Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/542738 / HA ZA 13-596
Vonnis van 27 mei 2015
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van India
GUJURAT BOROSIL LIMITED,
gevestigd te Mumbai (India),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G. Reisenstadt te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VETRAD B.V.,
gevestigd te Reeuwijk,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Borosil en Vetrad, respectievelijk de bestuurders genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 28 augustus 2013, hersteld op 2 oktober 2013;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie;
- de schorsing van de zaak in conventie ten aanzien van Vetrad en de schorsing van de zaak in reconventie ten aanzien van Vetrad in verband met het faillissement van Vetrad op 8 augustus 2014;
- de pleidooien in de zaak in conventie en reconventie tussen Borosil en de bestuurders en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken;
- het proces-verbaal van pleidooi van 26 maart 2015;
- de vordering tot ontslag van instantie van de zijde van Borosil in de zaak in reconventie ten aanzien van Vetrad.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Vetrad was een bedrijf dat zich bezighield met import en export van glas.
2.2.
Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Vetrad was Sagridt B.V. Futink B.V. en [bedrijf] zijn statutaire bestuurders van Sagridt B.V. [gedaagde sub 4] is enig statutair bestuurder van [bedrijf] en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn statutaire bestuurders van Futink B.V.
2.3.
Borosil is een producent en leverancier van glas.
2.4.
Vetrad en Borosil hebben jarenlang een zakelijke relatie met elkaar gehad.
2.5.
Op 18 augustus 2009 sloten Vetrad en Borosil een distributieovereenkomst, op grond waarvan Vetrad exclusief glas afnam van Borosil, bestemd voor de fabricage van zonnepanelen, teneinde dat glas door te verkopen aan afnemers in Europa. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“2. BOROSIL will sell and VETRAD will buy 1800 Tons per month of low iron extra clear glass suitable for applications in solar photo voltaic cells, flat plate solar thermal collectors, and green houses (subject to a viable price). (…)
3. (…)
4. The pricing will be determined as follows:
a. (…)
b. The sales price to the customer, LESS (…)
iv. Credit risk insurance to cover the risk of non-payment by customer.
v. (…)
vi. 10% being the commission earned by VETRAD on the final selling price to end customer.
(…)
9. VETRAD will insure its credit risk with each buyer. In the event that the business possible with the buyer is greater than the credit insurance risk available, then we will review such cases as and when they arise. (…)”
2.6.
Deze distributieovereenkomst had een geldigheidsduur van 3 jaar.
2.7.
Op basis van deze overeenkomst heeft Borosil glas geleverd en gefactureerd aan Vetrad.
2.8.
Een deel van het geleverde glas is doorverkocht aan PV Glass SA (hierna: PV Glass), die het op haar beurt doorverkocht aan een bedrijf genaamd Solaria. Tevens heeft PV Glass een deel van het glas doorverkocht aan de bedrijven Martifer Solar en Isofoton. De facturen die betrekking hadden op deze leveringen, verzonden in de periode van april 2011 tot en met januari 2012, zijn onbetaald gebleven.
2.9.
Het aan Solaria geleverde glas werd in de eerste maanden van 2011 aan Vetrad geleverd.
2.10.
Op 30 juni 2011 hebben Vetrad en Borosil afspraken gemaakt om - op dat moment bestaande - achterstanden in de betaling in te lopen. In juli 2011 is door Vetrad toegezegd dat er daadwerkelijk betaald zou worden.
2.11.
Bij e-mail van 12 augustus 2011 schreef [gedaagde sub 3] namens Vetrad aan Borosil:
“Since the end of July Duarte was waiting for a big payment from Solaria. Solaria promised to pay PV GLass by the end of July when they had inspected the Borosil glass and decided that the glass was okay. They delayed and delayed this final decision, until August 9th. Last Tuesday they had finally checked all the glass and identified the glass as being PERFECT. This should be the signal for the big payment (…).”
2.12.
Op 12 augustus 2011 liet Solaria voor het eerst tegenover Vetrad weten niet tevreden te zijn over de kwaliteit van het geleverde glas. Vetrad heeft Borosil hiervan direct op de hoogte gesteld.
2.13.
Op 29 augustus 2011 liet PV Glass weten dat Solaria niet wilde betalen voor het glas.
2.14.
Vetrad liet de dag erop weten dat zij hiermee niet akkoord ging en informeerde Borosil daarover.
2.15.
In de maanden daarna is er overleg geweest tussen Vetrad, PV Glass en Borosil over de klachten van Solaria.
2.16.
Daarna hebben nog diverse glasleveringen plaatsgevonden aan Vetrad. Vetrad heeft ook nadien nog facturen voldaan. Op 18 januari 2012 heeft Borosil de levering van glas aan Vetrad gestaakt.
2.17.
Vanaf 3 maart 2012 heeft Borosil aanspraak gemaakt op betaling van het nog openstaande factuurbedrag.
2.18.
In opdracht van Solaria heeft op 12 en 13 april 2012 een inspectie plaatsgevonden van een aantal glaspartijen door Tüv Rheinland (hierna: Tüv), die daarover heeft gerapporteerd.
2.19.
Borosil is niet bij de inspectie aanwezig geweest.
2.20.
Op 17 april 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [naam 2] van Borosil, met vertegenwoordigers van Vetrad, PV Glass en Solaria. Daarbij was ook aanwezig een vertegenwoordiger van Tüv. Tijdens dit gesprek is het rapport besproken.
2.21.
Nadien hebben Vetrad en Borosil onderhandeld, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.
2.22.
Bij brief 31 januari 2013 heeft Borosil Vetrad en ieder van de bestuurders gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen en aansprakelijk gesteld voor de schade.
2.23.
Bij brief van 21 februari 2013 heeft [gedaagde sub 4] aansprakelijkheid betwist en op zijn beurt Borosil aansprakelijk gesteld op grond van tekortkomingen in de nakoming van de distributieovereenkomst.
2.24.
Op 8 augustus 2014 is Vetrad failliet verklaard.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Borosil vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van Vetrad
a. te verklaren voor recht dat Vetrad tekortgeschoten is in de nakoming van de distributieovereenkomst, zodat Vetrad aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade van Borosil;
ten aanzien van de bestuurders
te verklaren voor recht dat de bestuurders jegens Borosil onrechtmatig hebben gehandeld en zij ieder jegens Borosil hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade van Borosil;
ten aanzien van Vetrad en de bestuurders
hoofdelijke veroordeling tot betaling aan Borosil van een bedrag van € 1.760.633,- aan schadevergoeding inzake verschuldigde facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 februari 2013;
hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en
hoofdelijke veroordeling in de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.2.
Vetrad heeft verweer gevoerd, maar ingevolge het faillissement is de zaak tegen Vetrad van rechtswege geschorst.
3.3.
De bestuurders voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Vetrad en de bestuurders vorderen samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat Vetrad zich in de relatie met Borosil vanaf 2011 terecht heeft beroepen op een haar toekomend opschortingsrecht c.q. verrekeningsrecht in relatie tot de glasleveranties die incorrect waren (PV Glass, Solaria, Martifer Solar en Isofoton), zulks tot een totaalbedrag van € 1.722.096,- alsmede te verklaren voor recht dat Borosil in de relatie met Vetrad te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door het leveren van ondeugdelijk glas;
voor recht te verklaren dat als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Borosil in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst c.q. het onrechtmatig handelen van Borosil, Borosil aansprakelijk is jegens Vetrad en haar bestuurders en voorts dat zij op basis van die vastgestelde aansprakelijkheid gehouden is aan hen de geleden en te lijden schade te compenseren, welke schade wordt vastgesteld in een te voeren schadestaatprocedure;
met veroordeling van Borosil in de proceskosten.
3.6.
Na schorsing van de procedure betreffende Vetrad heeft Borosil ontslag van instantie gevorderd voor zover de reconventie is ingesteld door Vetrad.
3.7.
Ter terechtzitting hebben de bestuurders de vordering onder b. ingetrokken, onder handhaving van de vordering onder a.
3.8.
Borosil voert ten aanzien van de vordering van de bestuurders verweer.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
bevoegdheid
4.1.
Gelet op de vestigingsplaats, respectievelijk woonplaats van de gedaagden, is de Nederlandse rechter ingevolge artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd om van de zaak kennis te nemen.
vordering op Vetrad
4.2.
Nu de zaak tegen Vetrad van rechtswege is geschorst, kan de rechtbank die vordering thans niet behandelen.
vorderingen op de bestuurders
4.3.
Borosil heeft haar vorderingen op de bestuurders gebaseerd op de stelling dat zij, als indirect bestuurders, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Borosil voor de schade voortvloeiend uit het onbetaald blijven van de facturen door Vetrad. De bestuurders hebben volgens Borosil bewerkstelligd of toegelaten dat Vetrad haar contractuele verplichtingen niet nakwam en hun treft daarvan ieder persoonlijk een ernstig verwijt, aldus Borosil.
4.4.
Ter onderbouwing van deze stelling heeft Borosil - samengevat - de hierna genoemde verwijten geformuleerd:
Door te blijven aandringen op steeds meer leveringen, onder betalingstoezeggingen, hebben de bestuurders Borosil gedwongen tot het doen van glasleveringen, terwijl de betalingsachterstand opliep en de verhaalsmogelijkheden op het vermogen van Vetrad verminderden.
De bestuurders hebben glas van Borosil doorgeleverd aan PV Glass zonder vooraf zekerheid te bedingen voor de betaling door PV Glass. Bovendien werden er kennelijk orders geplaatst zonder bevestiging van Solaria.
De bestuurders hebben verzuimd een verzekering af te sluiten tegen het risico van non-betaling door de afnemers van Vetrad, terwijl zulks in de distributieovereenkomst als verplichting was opgenomen.
De bestuurders hebben de vermeende klachten van PV Glass en de daarop gebaseerde betalingsweigering voetstoots geaccepteerd en verzuimd te protesteren tegen PV Glass die het glas maandenlang onbeschermd in haar loods had opgeslagen en eerst daarna een klacht uitte. Zij hebben verzuimd PV Glass tijdig om overtuigend bewijs te vragen voor de gestelde ondeugdelijkheid.
De bestuurders hebben Borosil opzettelijk afgehouden van een onafhankelijk onderzoek en hebben dit zelfs gefrustreerd.
De bestuurders hebben via Vetrad met PV Glass samengespannen om betaling aan Borosil te frustreren.
De bestuurders hebben zich ten slotte op betalingsonmacht beroepen terwijl in feite sprake was van betalingsonwil.
4.5.
Volgens Borosil blijkt uit de talrijke besprekingen en correspondentie tussen Borosil en de bestuurders dat ieder van de bestuurders afzonderlijk nauw betrokken is en ieder van hen derhalve persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.6.
De bestuurders hebben verweer gevoerd en daartoe onder meer het volgende gesteld. [gedaagde sub 3] is nooit betrokken geweest bij enige beleidsbeslissing ter zake van de relatie Vetrad-Borosil. Wat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] betreft, stellen zij dat deze op geen enkele wijze onzorgvuldig hebben gehandeld jegens Borosil in die zin dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bovendien stellen de bestuurders dat Vetrad zich in haar relatie met Borosil terecht heeft beroepen op een opschortings- en verrekeningsrecht, zodat de vordering op de bestuurders op grond van onrechtmatig handelen reeds om die reden niet voor toewijzing vatbaar is.
4.7.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid het volgende.
toepasselijk recht
4.8.
Partijen zijn het erover eens dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is, zodat ook de rechtbank daarvanuit zal gaan.
uitgangspunten
4.9.
Mede omdat de vordering van Borosil op Vetrad thans niet kan worden behandeld, zal de rechtbank er ten aanzien van de vorderingen op de bestuurders veronderstellenderwijs van uitgaan dat op Vetrad een betalingsverplichting rustte ter zake van het hier aan de orde zijnde geleverde glas.
4.10.
Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval, aldus - steeds - HR 5 september 2014, NJ 2015, 22. In de rechtspraak is in dit kader de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijke verwijt gemaakt kan worden. In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.
4.11.
Aan de hand van voormelde uitgangspunten zal de rechtbank hieronder de door Borosil aan de bestuurders gemaakte verwijten achtereenvolgens behandelen.
a. betalingstoezeggingen
4.12.
Vaststaat dat na de levering van het glas dat voor Solaria bestemd was, geen betaling door Vertrad is gevolgd. Tevens staat vast dat in de maanden juni en juli 2011 door de bestuurders betalingstoezeggingen zijn gedaan en dat er afspraken zijn gemaakt over het inlopen van de betalingsachterstand. Deze betalingstoezeggingen zijn evenwel alle gedaan voordat Solaria mededeling deed van haar ongenoegen over de kwaliteit van het glas. Ook de e-mail van [gedaagde sub 3] van 12 augustus 2011 dateert van vóór het moment dat Vetrad op de hoogte was van klachten van Solaria. Nadat onderhandelingen tussen Vetrad, PV Glass en Borosil niet tot een oplossing hadden geleid, heeft Vetrad geweigerd tot betaling over te gaan in verband met de ondeugdelijkheid van het glas en het feit dat de afnemers om die reden niet betaalden.
Op grond van deze feitelijke gang van zaken kan niet worden vastgesteld dat de bestuurders betalingstoezeggingen deden waarvan zij op dat moment wisten dat Vetrad die niet zou gaan nakomen. Nu in dit verband geen feiten zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel nopen, kan de bestuurders in zoverre geen verwijt worden gemaakt. Borosil heeft nog gesteld dat de bestelling door Vetrad na 30 juni 2011 heeft geleid tot een vordering van
€ 525.267,- die onbetaald is gelaten. De bestuurders hebben aangevoerd dat dit het bedrag aan afgekeurd glas door Martifer en Isoton betreft. Deze stelling van de bestuurders is door Borosil onvoldoende betwist. De enkele stelling van Borosil dat er met betrekking tot dit glas geen rapporten zijn overgelegd, volstaat niet. Ook in zoverre kan dus niet worden vastgesteld dat de bestuurders betalingstoezeggingen deden waarvan zij op dat moment wisten dat Vetrad die niet zou gaan nakomen.
Bovendien heeft Borosil haar stelling dat zij na die betalingstoezeggingen onder druk van Vetrad is blijven doorleveren waardoor de betalingsachterstand verder is opgelopen, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Immers, Borosil had ervoor kunnen kiezen nieuwe opdrachten te weigeren. Vaststaat bovendien dat ook na de betalingstoezeggingen medio 2011 nog glasleveranties hebben plaatsgevonden en daarmee samenhangende facturen door Vetrad ook zijn betaald. Voor zover Borosil derhalve al heeft willen betogen dat de bestuurders namens Vetrad overeenkomsten zijn aangegaan, wetende dat Vetrad de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen niet zou (kunnen) nakomen en geen verhaal zou bieden, heeft zij die stelling derhalve onvoldoende onderbouwd.
Uit het voorgaande volgt dat dit verwijt niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders.
b. en c. zekerheid
4.13.
Borosil verwijt de bestuurders dat zij glas van Borosil hebben doorgeleverd aan PV Glass zonder vooraf zekerheid te bedingen voor de betaling door PV Glass. Zulks ondanks het feit dat artikel 9 van de distributieovereenkomst voorschrijft dat het kredietrisico van iedere koper moet worden verzekerd.
De bestuurders weerspreken dit verwijt en stellen dat Vetrad een verzekering had afgesloten bij Atradius tegen non-betaling. Het bleek echter niet mogelijk om bij Atradius een verzekering af te sluiten voor PV Glass, omdat zij een beginnende onderneming was. Vetrad heeft daarom aan PV Glass een Letter of Credit (L/C) van haar bank gevraagd. Deze L/C is ook verstrekt. Borosil heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken zodat het voorgaande in rechte vaststaat.
Borosil heeft in reactie hierop aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een verzekering ten aanzien van Vetrad bij Atradius niet mogelijk was, en dat zij in de veronderstelling leefde dat het debiteurenrisico was afgedekt. Zij verzuimt toe te lichten waarom de L/C niet aan het in de distributieovereenkomst neergelegde doel beantwoordde. Echter, zelfs indien moet worden aangenomen dat Vetrad hiermee is tekortgeschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst, had het mede in het licht van de hierboven vastgestelde feiten en indachtig eerdergenoemde maatstaf, op de weg van Borosil gelegen om nader te onderbouwen op grond waarvan de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het doorleveren van glas aan PV Glass SA omdat Vetrad op dit punt de distributieovereenkomst niet was nagekomen. Die toelichting is achterwege gebleven.
4.14.
Voor zover Borosil heeft willen betogen dat de bestuurders verwijtbaar hebben gehandeld door de L/C niet uit te winnen toen betaling door PV Glass uitbleef, faalt ook dit verwijt. Immers, na de klachten van Solaria hebben de betrokken partijen gezamenlijk geprobeerd om tot een oplossing te komen, hetgeen niet is gelukt. Op verzoek van Solaria is vervolgens door Tüv een onderzoek verricht, waaruit volgde dat het glas niet aan de criteria voldeed. Daarop weigerde Solaria, en in navolging daarvan PV Glass, betaling van het glas. Van een situatie waarvoor de L/C was afgegeven was op dat moment dan ook geen sprake. Ook ten aanzien van dit verwijt geldt daarom dat Borosil onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan de bestuurders daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.15.
In de conclusie van repliek heeft Borosil nog als verwijt toegevoegd dat de bestuurders kennelijk orders plaatsten zonder orderbevestiging van Solaria.
De bestuurders hebben in dit verband aangevoerd dat het voor Solaria bestelde glas, als gevolg van omstandigheden die voor risico van Borosil komen, niet tijdig geleverd kon worden. Omdat de productie van zonnepanelen bij Solaria door moest gaan, heeft zij haar glas bij een andere leverancier afgenomen. Toen Borosil het glas uiteindelijk leverde, kon Solaria het niet gebruiken omdat zij nog glas van de andere leverancier had. Borosil was hiervan op de hoogte, aldus de bestuurders.
Deze gang van zaken is door Borosil niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. In dat licht had het op haar weg gelegen om nader te onderbouwen dat de bestuurders op dit punt persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Nu zij dit heeft nagelaten kan ook dit verwijt niet tot aansprakelijkheid van de bestuurders leiden.
d. klachten voetstoots aangenomen
4.16.
Borosil verwijt de bestuurders dat zij de vermeende klachten van PV Glass en Solaria, en de daarop gebaseerde betalingsweigering, voetstoots hebben geaccepteerd en hebben verzuimd te protesteren tegen PV Glass die het glas maandenlang onbeschermd in haar loods had opgeslagen en eerst daarna een klacht uitte. Zij hebben verzuimd PV Glass tijdig om overtuigend bewijs te vragen voor de gestelde ondeugdelijkheid.
De bestuurders hebben op dit punt aangevoerd dat zij de klachten van PV Glass steeds direct hebben doorgespeeld aan Borosil. Over iedere glasleverantie die niet in orde was, heeft overleg met Borosil plaatsgevonden. Ook ten aanzien van de klachten van Solaria is onmiddellijk overleg gevoerd met Borosil en hebben partijen geprobeerd tot een oplossing te komen. Dat is niet gelukt. Daarop heeft Solaria zich op het standpunt gesteld dat zij slechts bereid was tot betaling als uit een onafhankelijk onderzoek zou blijken dat het glas deugdelijk was. Na het verschijnen van het rapport van Tüv is opnieuw door partijen onderhandeld. Van het voetstoots aannemen van de klachten en de betalingsweigering is dus geen sprake geweest, aldus de bestuurders.
Wat het tijdstip van klagen betreft, voeren de bestuurders aan dat het niet meer dan gebruikelijk is dat het glas pas wordt uitgepakt en daadwerkelijk geïnspecteerd op het moment dat het gebruikt gaat worden. Het is dan ook niet redelijk om te verlangen dat het glas eerder al geïnspecteerd zou worden. Zeker niet nu het tijdsverloop tussen levering en ingebruikname is veroorzaakt door de vertraging in de levering door Borosil, aldus - steeds - de bestuurders.
4.17.
Uit de stellingen van partijen en de (uitgebreide) overgelegde e-mailcorrespondentie maakt de rechtbank op dat Vetrad de betalingsweigering in eerste instantie niet accepteerde. Dit heeft zij ook aan Borosil gemeld. Tevens staat vast dat door de betrokken partijen, waaronder Borosil, uitvoerig overleg is gevoerd over de klachten en over de betaling. Dat Vetrad PV Glass in deze setting niet heeft tegengeworpen dat zij eerder over de kwaliteit van het glas had moeten klagen, kan de bestuurders redelijkerwijs niet worden verweten. Ook Borosil heeft zich op dat moment immers niet op dat standpunt gesteld. In elk geval kan aan de bestuurders hiervan niet persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
Gelet op deze gang van zaken onderschrijft de rechtbank voorts niet dat de bestuurders de klachten en de betalingsweigering voetstoots hebben geaccepteerd en daarmee de rechtmatige belangen van Borosil hebben veronachtzaamd. Dit verwijt mist derhalve feitelijke grondslag.
e. afhouden van onafhankelijk onderzoek
4.18.
Borosil heeft ter onderbouwing van dit verwijt kort gezegd het volgende aangevoerd. De bestuurders hebben meegewerkt aan de totstandkoming van het Tüv-rapport wetende dat dit rapport op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen. De bestuurders hebben willen en wetens gemanipuleerd met betrekking tot de herkomst van het glas, de representativiteit van het onderzochte glas, de gehanteerde normen en de meetmethodes. Voor dat doel hebben zij Tüv onvolledig geïnformeerd over het onderzoeksdoel. Voorts is geweigerd het onderzochte glas aan Borosil te tonen, is er door Tüv geen hoor en wederhoor toegepast, is haar onderzoek vroegtijdig gestaakt en zijn haar conclusies in haar rapport aangedikt. Ter onderbouwing van die stellingen heeft Borosil een rapport overgelegd van Fraunhofer ISC, gedateerd 17 oktober 2014, waarin commentaar wordt geleverd op de gehanteerde uitgangspunten en normen in het Tüv-rapport. Bovendien hebben de bestuurders bewust bewerkstelligd dat Borosil niet bij het onderzoek aanwezig kon zijn, aldus Borosil.
4.19.
De bestuurders hebben de stellingen van Borosil weersproken. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Vetrad niet de opdrachtgever van Tüv is geweest, maar dat dit rapport is opgemaakt in opdracht van Solaria. Weliswaar waren de bestuurders op de hoogte van de wens van Borosil om het onderzoek later te laten plaatsvinden zodat de heer [naam 2] daarbij aanwezig kon zijn, maar zij stellen dat de agenda van de Tüv-inspecteur leidend is geweest. Bovendien is door de bestuurders aan [naam 1] van Borosil gesuggereerd dat hij zelf bij het onderzoek aanwezig zou zijn, maar die suggestie is van de hand gewezen omdat [naam 1] de technische kennis zou ontberen. De bestuurders stellen verder dat Tüv een gerenommeerd onderzoeksinstituut is, en dat zij ervan uit mochten gaan dat Tüv de juiste onderzoeksmethoden en normen hanteerde. Van enige manipulatie door de bestuurders is geen sprake geweest. Er is voorts geen twijfel over mogelijk dat het onderzochte glas het door Borosil geleverde glas betrof, aldus de bestuurders. Voorts merken de bestuurders op dat Borosil, na ontvangst van het Tüv-rapport, geen bezwaren heeft geuit over dat rapport en evenmin een contra-expertise heeft laten uitvoeren. Integendeel, zij is naar aanleiding van dat rapport opnieuw in onderhandeling getreden. Pas tweeëneenhalf jaar later brengt zij het rapport van Fraunhofer ISC in het geding. De bestuurders bestrijden dit rapport.
4.20.
De rechtbank stelt allereerst vast dat de stellingen alle zien op het onderzoek door Tüv op 12 en 13 april 2012 en op de totstandkoming van het daarop gebaseerde rapport. Uit de stellingen van partijen maakt de rechtbank op dat bij dat onderzoek, althans een deel ervan, alleen [gedaagde sub 4] aanwezig is geweest. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn daarbij niet aanwezig geweest. Borosil laat na concreet te stellen van welk feitelijk handelen door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hun persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden, zodat de stellingen op dit punt in elk geval niet tot hun aansprakelijkheid kunnen leiden.
4.21.
Ten aanzien van het handelen van [gedaagde sub 4] geldt het volgende. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie volgt dat Borosil uitdrukkelijk heeft verzocht om het onderzoek te laten plaatsvinden in de periode van 17 tot 19 april 2012. [gedaagde sub 4] heeft daarop geantwoord dat hij heeft geprobeerd om het onderzoek door Tüv te verplaatsen naar een week later, maar dat dat niet mogelijk was. Borosil kon hiermee niet instemmen. Op 11 april 2012 liet [gedaagde sub 4] weten dat het onderzoek die dag zou starten en 5 werkdagen zou duren. Hij vroeg of het dan misschien mogelijk was om de laatste dagen, de 16e en 17e, aanwezig te zijn. Hij wees er verder op dat het niet eenvoudig is de datum te wijzigen terwijl er zoveel betrokkenen zijn en dat hij al eerder had gesuggereerd iemand anders dan [naam 2] te sturen. Borosil ging hiermee niet akkoord.
4.22.
De rechtbank overweegt dat Borosil een gerechtvaardigd belang had om aanwezig te zijn bij het onderzoek en dat derhalve in beginsel op Vetrad de verplichting rustte om te doen wat redelijkerwijs in haar vermogen lag om dat mogelijk te maken. Uit de e-mailcorrespondentie kan echter niet worden opgemaakt dat Vetrad die verplichting heeft verzaakt, laat staan dat zij de aanwezigheid van Borosil willens en wetens heeft voorkomen.
Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat Vetrad niet de opdrachtgever van Tüv was en derhalve niet de bepalende stem had in de planning van het onderzoek. Niet weersproken is de stelling, die wordt bevestigd door de overgelegde e-mails, dat Vetrad heeft geprobeerd het onderzoek te verplaatsen naar de door Borosil gewenste week. De bestuurders hebben eveneens onweersproken gesteld dat de agenda van de Tüv-inspecteur leidend was en dat uitstel naar de week erna niet mogelijk was.
Slotsom is dan ook dat niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 4] op dit punt persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden.
4.23.
De stelling dat [gedaagde sub 4] willens en wetens zou hebben gemanipuleerd met betrekking tot de herkomst van het glas, is door Borosil op geen enkele wijze onderbouwd. Zij heeft slechts gesteld dat uit het rapport niet kan worden opgemaakt wat de herkomst is van het onderzochte glas. Dat is in elk geval onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde sub 4] op dit punt persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Borosil heeft zelfs geen feiten of omstandigheden gesteld die twijfel over de herkomst van het glas zouden rechtvaardigen. Deze stelling wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen.
4.24.
De stelling dat [gedaagde sub 4] zou hebben gemanipuleerd ten aanzien van de representativiteit van het onderzochte glas, heeft Borosil onderbouwd door te wijzen op het rapport van Tüv waaruit zou blijken dat de ‘batch sampling’ in overleg tussen PV Glass en Solaria was uitgevoerd door personeel van Solaria en niet door Tüv. Nu Tüv de representativiteit baseert op de wederzijdse instemming van Solaria en PV Glass is het rapport volgens Borosil alleen daarom al van generlei waarde.
Daargelaten de vraag of reeds gegeven is dat deze selectie niet representatief zou zijn, is niet nader toegelicht welk verwijt Vetrad, en in het bijzonder [gedaagde sub 4], op dit punt wordt gemaakt. Daarom kan ook dit verwijt niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] leiden.
4.25.
Voorts maakt Borosil aan [gedaagde sub 4] het verwijt van manipulatie ten aanzien van de gehanteerde normen en de meetmethodes. Zij verwijst daartoe naar een groot aantal ongerijmdheden in het rapport, en onderbouwt haar bezwaren met het rapport van Fraunhofer ISC. Uit dat rapport zou moeten blijken dat de gehanteerde normen en de meetmethodes onjuist waren.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de gehanteerde normen en meetmethodes juist zijn geweest, aangezien de vraag die voorligt ziet op de rol van [gedaagde sub 4] daarbij en het verwijt dat hem daarvan eventueel gemaakt zou kunnen worden. Borosil laat na concreet te omschrijven welk handelen [gedaagde sub 4] persoonlijk wordt verweten. Als al moet worden aangenomen dat Tüv, een - naar beide partijen erkennen -gerenommeerd onderzoeksinstituut, onjuiste normen en meetmethodes zou hebben gebruikt, valt zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet in te zien waarom [gedaagde sub 4] daarvan een verwijt zou treffen. Vaststaat immers dat Vetrad niet de opdrachtgever is geweest. Evenmin is gesteld of gebleken dat de normen of meetmethodes op aanwijzing van [gedaagde sub 4] zijn gehanteerd.
Het verwijt kan er derhalve slechts op neerkomen dat [gedaagde sub 4], als aanwezige bij het onderzoek dat tot het rapport heeft geleid, heeft geweten of had moeten opmerken dat Tüv onjuiste normen of meetmethodes hanteerde. De rechtbank volgt Borosil daarin niet. Niet gesteld of gebleken is immers dat [gedaagde sub 4] de specifieke (technische) kennis had om dergelijke onjuistheden te onderkennen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat Borosil zich zelf bij het onderzoek niet wilde laten vertegenwoordigen door iemand anders dan haar technisch deskundige [naam 2], zelfs niet door [naam 1]. Kennelijk was Borosil van oordeel dat voor het toezicht op dat onderzoek gedegen technische kennis nodig was. Het had dan ook op de weg van Borosil gelegen om nader te onderbouwen waarom op dit punt aan [gedaagde sub 4] persoonlijk een ernstig verwijt te maken zou zijn.
4.26.
Tot slot heeft Borosil [gedaagde sub 4] verweten Tüv onvolledig te hebben geïnformeerd over het onderzoeksdoel en de leverancier van het glas. Zou hij dat wel hebben gedaan, dan zou Tüv niet hebben volstaan met de gehanteerde meetmethodes.
Naar het oordeel van de rechtbank is deze stelling onvoldoende onderbouwd. Als eerder gezegd, is Solaria de opdrachtgeefster van het onderzoek geweest en lag het dus in beginsel op de weg van Solaria om de onderzoeksvraag te formuleren en de daarvoor benodigde informatie te verstrekken. Niet gebleken is dat [gedaagde sub 4] hierin een relevante rol heeft gehad. In het bijzonder zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 4] hierover (onjuiste) mededelingen aan Tüv heeft gedaan of juist informatie heeft achtergehouden. Bovendien is niet gebleken dat Tüv op grond van een verkeerde voorstelling van zaken ten aanzien van het onderzoeksdoel en de producent van het glas gekozen heeft voor de gehanteerde onderzoeksmethode. Dit verwijt kan dan ook evenmin tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] leiden.
4.27.
Op grond van het voorgaande kan niet tot de slotsom worden gekomen dat de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van handelen of nalaten rondom het onderzoek door Tüv op 12 en 13 april 2011. Dat geldt ook voor de verwijten dat is geweigerd het onderzochte glas aan Borosil te tonen, dat geen hoor en wederhoor is toegepast, dat Tüv ten onrechte het onderzoek vroegtijdig heeft gestaakt en dat de conclusies van Tüv in haar rapport zijn aangedikt. Wat er ook zij van die verwijten, Vetrad was, zoals al overwogen, geen opdrachtgever van het onderzoek door Tüv van aan Solaria geleverd glas. In dat licht is door Borosil onvoldoende onderbouwd dat deze verwijten ook aan [gedaagde sub 4] kunnen worden tegengeworpen, laat staat welk persoonlijk ernstig verwijt hem dan treft. Voor zover Borosil met haar stellingen heeft willen betogen dat de bestuurders, gelet op de door Borosil genoemde gebreken, niet hadden mogen afgaan op de conclusies in het door Tüv opgemaakte rapport, faalt ook dit verwijt. Daartoe overweegt de rechtbank dat Borosil, na ontvangst van het rapport, geen melding heeft gemaakt van de bezwaren tegen dat rapport die zij thans naar voren brengt. Evenmin heeft zij een contra-expertise laten uitvoeren, of daarom gevraagd. Desgevraagd heeft Borosil ter zitting aangevoerd dat zij dat heeft nagelaten omdat zij er op dat moment voor koos om in onderhandeling te treden teneinde tot een oplossing te komen. Onder die omstandigheden kan zij niet achteraf de bestuurders van Vetrad, met wie zij in onderhandeling was, verwijten dat zij destijds niet in het belang van Borosil hebben gehandeld door niet op een nieuw onderzoek aan te dringen in verband met de thans beweerde tekortkomingen in het rapport van Tüv. Ook dit verwijt wordt derhalve verworpen.
f. en g. betalingsonwil/samenspanning
4.28.
Borosil heeft - kort samengevat - aangevoerd dat de hele gang van zaken rond het afgekeurde glas door Solaria erop wijst dat de bestuurders met PV Glass hebben samengespannen. Daartoe voert zij onder meer aan dat Vetrad en/of de bestuurders indirect aandeelhouder zijn geworden van PV Glass. Zij hadden het dan ook in de hand om betaling door PV Glass op te dragen. De bestuurders zijn doende een web van vennootschappen op te richten die zich met glas bezighouden en hebben nauwe banden met PV Glass. De bestuurders hebben met PV Glass en haar aandeelhouder Martifer samengespannen om onder betaling uit te komen. Valse voorwendselen dat het door Borosil geleverde glas ondeugdelijk zou zijn, moesten de betalingsweigering rechtvaardigen. Daartoe verwijst Borosil tevens naar de gang van zaken als hierboven aan de orde gekomen bij de bespreking van de andere verwijten. Uit die handelwijze blijkt volgens Borosil dat de bestuurders er alles aan hebben gedaan om het ongelijk van Borosil te bewijzen ten faveure van PV Glass. Dat zou ook blijken uit het feit dat PV Glass bereid was het glas tegen een korting alsnog af te nemen en dat een aanbod van Borosil tot herstel of vervanging werd afgewezen.
4.29.
De bestuurders hebben deze verwijten betwist. De bestuurders voeren aan dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Borosil en Vetrad samen een belang zouden nemen in PV Glass. Borosil haakte op het laatste moment in 2012 af. Vetrad had echter toezeggingen gedaan aan PV Glass en wilde die nakomen. Vetrad heeft dus inderdaad een aandeel in PV Glass verkregen. Dat staat evenwel los van de kwaliteit van het glas. De bestuurders stellen dat Vetrad hoopte dat het Tüv-onderzoek iets anders zou uitwijzen, maar dat uit het onderzoek bleek dat het glas ondeugdelijk was. Vetrad kon daar niet omheen. Het had dan ook weinig zin om bij PV Glass aan te dringen op betaling. Dat PV Glass zou hebben aangeboden het glas met korting af te nemen, wordt betwist. Zij hoefde ook niet in te stemmen met vervanging of herstel, nadat eerst maandenlang was gediscussieerd over de deugdelijkheid. Herstel was bovendien niet mogelijk nu het glas bij Solaria lag. Borosil heeft het glas nooit teruggevraagd, aldus de bestuurders.
4.30.
De rechtbank stelt voorop dat Vetrad vanaf het moment dat zij op de hoogte was van de klachten van Solaria als reden voor de niet-betaling van de facturen heeft vermeld dat PV Glass op haar beurt niet betaalde in verband met de ondeugdelijkheid van het glas. In zoverre is dit niet een beroep geweest op betalingsonmacht. Daaraan doet niet af dat Vetrad, bij uitblijven van betaling door PV Glass, feitelijk niet in staat was de facturen te voldoen.
De stellingen van Borosil komen erop neer dat het beroep op de ondeugdelijkheid van het glas een dekmantel is geweest voor de gezamenlijke poging van Vetrad en PV Glass om onder betaling uit te komen en dat sprake was van betalingsonwil. Naar het oordeel van de rechtbank kan hetgeen Borosil daartoe aanvoert niet tot die conclusie leiden. Daartoe verwijst de rechtbank allereerst naar hetgeen zij hierboven reeds heeft overwogen met betrekking tot de gang van zaken rond de totstandkoming van het onderzoek. Niet gezegd kan worden dat het handelen van de bestuurders daarbij reeds wijst op de intentie van de bestuurders om het ongelijk van Borosil te bewijzen ten faveure van PV Glass. De omstandigheid dat het aanbod van Borosil tot herstel of vervanging werd afgewezen, wijst daar evenmin op. Immers, terecht hebben de bestuurders aangevoerd dat afnemers zoals PV Glass niet verplicht zijn om, na langdurige onderhandelingen over de (on)deugdelijkheid, zonder meer akkoord te gaan met herstel of vervanging. Dat is op zichzelf derhalve geen aanwijzing dat het geleverde glas deugdelijk was en dat de bestuurders en PV Glass samenspanden teneinde niet te hoeven betalen. Als al juist zou zijn dat Solaria heeft aangeboden om het glas tegen korting af te nemen, hetgeen door de bestuurders wordt betwist, kan dat feit op zichzelf tegen voormelde achtergrond ook niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van samenspanning tussen de bestuurders en PV Glass. Het enkele feit dat de bestuurders indirect een aandeel hadden in PV Glass is daarvoor evenmin voldoende. Mede gelet op de omstandigheid dat het tot begin 2012 de bedoeling was dat Borosil en Vetrad samen een belang zouden nemen in PV Glass en dat Vetrad, eerst ná afhaken van Borosil, daadwerkelijk een belang heeft verkregen, kan zonder nadere onderbouwing (die ontbreekt) niet worden aangenomen dat Vetrad en PV Glass reeds vanaf medio 2011 samenspanden tegen Borosil vanuit een gemeenschappelijk belang. Het had op de weg van Borosil gelegen om deze samenspanning nader feitelijk te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Borosil heeft de samenspanning dan ook onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.
4.31.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stellingen die tot bestuurdersaansprakelijkheid zouden moeten leiden, alle worden verworpen. De vorderingen tegen de bestuurders liggen daarom voor afwijzing gereed.
in reconventie
vorderingen van Vetrad
4.32.
Bij brief van 22 september 2014 liet mr. W. van Leuveren de rechtbank weten dat Vetrad in staat van faillissement was verklaard met aanstelling van hem als curator. Hij wees de rechtbank uitdrukkelijk op het bepaalde in artikel 29 Fw met betrekking tot aanhangige rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Desgevraagd heeft Borosil de rechtbank bij faxbrief van 23 maart 2015 laten weten dat de curator heeft aangegeven de procedure niet over te nemen van Vetrad en dat Borosil derhalve ontslag van instantie wenste te vorderen. Daartoe is de zaak op de rol van 1 april 2015 geplaatst.
4.33.
Op grond van artikel 27 Fw wordt, ingeval van faillissement van de vorderende partij, het geding geschorst op verzoek van de gedaagde (lees: Borosil) om deze partij in de gelegenheid te stellen de curator in het geding op te roepen tot overneming van het geding. Indien de curator aan die oproep geen gevolg geeft, kan ontslag van instantie worden verleend.
Niet gebleken is dat Borosil de curator in het geding heeft opgeroepen tot overneming van het geding. Daartoe is Borosil ook nog geen termijn gegund door de rechtbank. Zou evenwel reeds uit een mededeling van de curator blijken dat deze niet tot overneming bereid is, dan zou een oproeping bij exploit geen redelijke zin meer hebben. De rechtbank begrijpt het schrijven van Borosil van 23 maart 2015 als een beroep op die omstandigheid.
4.34.
De rechtbank is echter niet gebleken van een dergelijke ondubbelzinnige mededeling van de curator. In de brief van 22 september 2014 kan een dergelijke mededeling in elk geval niet worden gelezen. Immers, daarin verwijst de curator uitdrukkelijk naar het bepaalde in artikel 29 Fw, dat niet van toepassing is op de situatie in reconventie. Een andere mededeling van de curator is de rechtbank niet bekend.
4.35.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat nu een deugdelijke oproep van de curator achterwege is gebleven, (nog) niet aan de voorwaarde is voldaan voor ontslag van instantie als vermeld in artikel 27 lid 2 Fw. De rechtbank zal Borosil in de gelegenheid stellen alsnog de curator op te roepen tot overneming van het geding tegen de in het dictum te melden roldatum.
Vorderingen van de bestuurders
4.36.
Na vermindering van eis resteert slechts de vordering onder a, inhoudende een verklaring voor recht dat Vetrad zich in de relatie tot Borosil mocht beroepen op opschorting en dat Borosil in die relatie is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
4.37.
De rechtbank stelt vast dat deze vordering geheel ziet op de rechtsbetrekking tussen Vetrad en Borosil. Nu Vetraf inmiddels in staat van faillissement verkeert, en de bestuurders (mede daardoor) niet kunnen worden aangemerkt als “onmiddellijk betrokken persoon” bij de rechtsverhouding tussen Vetrad en Borosil, hetgeen wel is vereist voor toewijzing van een verklaring voor recht (artikel 3:302 BW), kan deze vordering niet worden toegewezen.
in conventie en in reconventie
ten aanzien van Borosil en de bestuurders
4.38.
In de omstandigheid dat de vorderingen in conventie zowel als in reconventie worden afgewezen en de reconventie niet voortvloeit uit het verweer in conventie, zodat deze vordering voor het aantal toe te wijzen punten van het liquidatietarief op dezelfde wijze wordt gewaardeerd als de conventie, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat zowel in conventie als in reconventie iedere partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
ten aanzien van de vorderingen op de bestuurders
5.1.
wijst de vorderingen van Borosil tegen de bestuurders af,
5.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
ten aanzien van de vorderingen van Vetrad
5.3.
verwijst de zaak ten aanzien van Vetrad naar de rol van 10 juni 2015, ten einde Borosil in de gelegenheid te stellen de curator tegen die datum op te roepen tot overneming van het geding,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan,
ten aanzien van de vorderingen van de bestuurders
5.5.
wijst de vorderingen van de bestuurders af,
5.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J. Kloosterhuis en mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015. [1]