ECLI:NL:RBAMS:2015:355

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 2889183 \ CV EXPL 14-7631

vonnis van: 19 januari 2015

fno.: 620

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

nader te noemen [eiser],

gemachtigde: mr.drs. P. Bergkamp,

t e g e n

Braincap B.V.,

gevestigd te Zaandam,

gedaagde,

nader te noemen Braincap,

gemachtigde: mr. M.A. van Haelst.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 14 maart 2014
- antwoord
- instructievonnis
- dagbepaling comparitie

De comparitie heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2014. [eiser] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor Braincap zijn verschenen [naam 1], [naam 2], vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun stellingen toegelicht, [eiser] aan de hand van pleitaantekeningen en zij hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Braincap heeft nog de gelegenheid gekregen om bij akte nadere stukken in het geding te brengen maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[eiser], geboren [geboortedag], is vanaf 1993 in dienst geweest bij Integer Noord-Nederland B.V. (hierna: Integer), vanaf 2004 in de functie van Medior Java Developer. [eiser] werd door Integer gedetacheerd bij opdrachtgevers, sedert 2010 bij het Ministerie van Defensie.

1.2.

Op 23 mei 2012 is het faillissement uitgesproken van Integer, Integer Zuid Nederland B.V. en Integer Employment Services B.V (hierna ook: de Integer vennootschappen).

1.3.

Bij brief van 25 mei 2013 heeft de curator in het faillissement van Integer bericht dat er zojuist met Braincap i.o. een overeenkomst was gesloten over doorstart van de activiteiten van de Integer vennootschappen.

1.4.

Op 25 mei 2013 is Braincap opgericht, met als belangrijkste activiteit het ter beschikking stellen van ICT gespecialiseerd personeel. Braincap heeft van de 160 medewerkers werkzaam bij de Integer vennootschappen 80 werknemers in dienst genomen.

1.5.

Met ingang van 29 mei 2013 is [eiser] bij Braincap in dienst getreden in de functie van ‘Software Engineer III’ op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een maandsalaris van € 3.474,- bruto, exclusief 8% vakantietoeslag. Tevens kreeg [eiser] een lease auto tot zijn beschikking ter waarde van een leasebedrag van € 563,- per maand, die hij ook in privétijd mocht gebruiken.

1.6.

Na de overname door Braincap heeft [eiser] zijn werkzaamheden bij het Ministerie van Defensie op dezelfde wijze voortgezet. In de zomer 2012 is deze opdracht geëindigd. Sedertdien heeft [eiser] geen werkzaamheden meer verricht voor Braincap. Braincap heeft [eiser] bij diverse klanten geïntroduceerd, echter zonder succes.

1.7.

Op 29 januari 2013 heeft Braincap [eiser] medegedeeld dat zijn ontslag onvermijdelijk zou zijn als er per 1 maart 2013 geen opdracht voor hem zou zijn gevonden. Op 7 maart 2013 heeft Braincap medegedeeld dat hij op non actief werd gezet en er een ontslagaanvraag in gang zou worden gezet.

1.8.

Op 25 maart 2013 heeft Braincap haar werknemers bericht over de financiële situatie. Daarin bericht Braincap dat zij het operationeel resultaat van 2012 en de vooruitzichten over 2013 positief waardeert en dat er een afgeslankte bonus zal worden uitgekeerd aan diegenen die daarvoor in aanmerking komen.

1.9.

Op 21 mei 2013 is de nieuwe website van Braincap gelanceerd. Daarop verscheen direct een vacature voor een ‘Medior/Senior Java Developer Medior’. Per e-mail van diezelfde middag om 14.22 uur, heeft de [naam 2], bericht: “Ziet er ook vanuit Italië goed uit, lijkt me alleen handig gezien de procedure die loopt tegen [eiser] om de vacature van Java even van de site te halen.” Deze e-mail is verzonden aan het voltallig personeel, waaronder [eiser]. Zeven minuten later is de e-mailaccount van [eiser] geblokkeerd. Diezelfde dag is de vacature van de website gehaald.

1.10.

Per e-mail van 22 mei 2013 heeft [naam 1] van Braincap, bericht: “Middels dit bericht distantiëren wij ons van de ongelukkige mail die gisteren door [naam 2] vanuit zijn vakantiebestemming per ongeluk verstuurd is.”

1.11.

Op 24 mei 2013 heeft Braincap het UWV Werkbedrijf verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen wegens “een slechte financiële positie als gevolg van structurele werk- dan wel omzetvermindering die nopen tot het acuut ingrijpen en het nemen van personele maatregelen”.

1.12.

Op 24 juli 2013 heeft Braincap na verweer door [eiser] en een tweede ronde een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf gekregen om [eiser] te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen. Daarin is onder meer overwogen:
“Naar aanleiding van het voorgaande is het volgende geconcludeerd. De door u aangevoerde bedrijfseconomische ontslaggrond voor het ontslag van werknemer is in feite ingegeven doordat werknemer sinds september 2012 niet kan worden herplaatst op een ICT-opdracht. Werknemer is diverse keren voorgesteld bij diverse opdrachtgevers, maar de gesprekken hebben niet geleid tot een concrete plaatsing. Werknemer zit gedurende meer dan 9 maanden in de ‘leegloop’ en genereert dus geen omzet, maar voor werknemer geldt echter wel een loondoorbetalingverplichting. Met andere

woorden er is sprake van een overschot aan arbeidsuren van werknemer ten opzichte van de hoeveelheid beschikbaar werk waartegenover geen vergoeding staat. Hetgeen een extra kostenpost voor de onderneming met zich meebrengt. Uit de overgelegde financiële gegevens is tevens gebleken dat het jaar 2012 is afgesloten met een negatief bedrijfsresultaat van ruim € 300.000,- wat mede wordt veroorzaakt door de kosten van de doorstart van de gefailleerde ondernemingen. Door u is gesteld dat voor 2013 wederom een verliesgevende situatie wordt geprognosticeerd indien er geen maatregelen worden genomen. Het is aan u als ondernemer om die kostenbesparende maatregelen te treffen die naar uw mening het meest effectief zullen zijn voor de bedrijfsvoering. Wij vinden de door u gemaakte keuzes hierin niet onredelijk. (…)

Het bezwaar dat de aangevoerde bedrijfseconomische gronden onvoldoende zijn onderbouwd, heeft niet geleid tot een ander oordeel. Wij zijn thans van mening dat de toelichting en de overgelegde (financiële) gegevens over 2012 bij elkaar genoegzaam aanleiding geven om als (economische) reden voor de aanvraag te dienen dan wel uw besluit tot ingrijpen rechtvaardigen. Dit door enerzijds de arbeidsplaats van een werknemer te laten vervallen die langdurig in de ‘leegloop’ zit en anderzijds

een bezuinigingsmethode te vinden teneinde te trachten de continuïteit van de onderneming te waarborgen vanwege de huidige financiële situatie van de onderneming. Door werknemer wordt aangegeven dat er geen sprake is van verval van zijn arbeidsplaats, aangezien er kort voor de ontslagaanvraag een vacature is geplaatst voor de functie van Java Developer en vervolgens weer is ingetrokken. Hierbij wordt opgemerkt dat deze gang van zaken onzes inziens gekunsteld overkomt. Dit gegeven heeft echter niet geleid te beslissen dat de ontslagvergunning dient te worden onthouden. Door u is nader toegelicht wat de achterliggende gedachte is (geweest) van een doorlopende vacature binnen de onderneming, maar in casu feitelijk sprake is van het niet kunnen plaatsen van werknemer bij een opdrachtgever. Ons is gebleken dat werknemer meerdere keren op een intakegesprek is geweest, wat niet heeft geleid tot plaatsing. Dit wordt door werknemer niet ontkend. Nu het bedrijfseconomisch/bedrijfsorganisatorisch motief aannemelijk is geworden, dient te worden getoetst of het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast per categorie uitwisselbare functies en per leeftijdsgroep binnen de bedrijfsvestiging. Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties, vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte selectiecriterium bij een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden en dient te plaats te vinden op basis van objectieve

criteria teneinde willekeur te voorkomen. Werknemer heeft de toepassing van het

afspiegelingsbeginsel betwist, maar heeft zelf geen andersluidende informatie aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat andere functies binden de onderneming wederzijds uitwisselbaar zouden zijn met de functie van Java Developer. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld, waarbij ook de redelijkheid met zich

meebrengt dat bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies een zekere overdrachtsperiode wordt ingecalculeerd, die nodig is om in de andere functie ingewerkt te raken. (…) Weliswaar is werknemer gelet op zijn arbeidsverleden breed inzetbaar, echter, dit gegeven alleen maakt niet dat de functie van werknemer wederzijds uitwisselbaar is met een andere functie binnen de onderneming.

In casu is voldoende aannemelijk geworden dat er geen onjuiste afspiegeling heeft plaatsgevonden en dat het afspiegelingsbeginsel binnen de functiegroep Java Developers niet is geschonden gelet op het aantal dienstjaren van werknemer binnen de desbetreffende leeftijdscategorie 45-55 jaar. Hierbij zijn de voormalige dienstjaren voorafgaand aan zijn indiensttreding in zijn huidige dienstverband zijn meegewogen.

Ontslag van een werknemer is niet nodig als personeelsverloop of overplaatsing een oplossing biedt. Van een werkgever mag daarom verwacht worden dat hij zich inspant om een werknemer van wie de arbeidsplaats vervalt, te herplaatsen. Wij dienen te toetsen of een mogelijkheid tot herplaatsing bij een opdrachtgever aan de orde is geweest. Het verweer van werknemer dat er onvoldoende herplaatsingsinspanningen zijn gepleegd, brengt ons niet tot een ander oordeel, nu uit de overgelegde stukken van beide partijen op het gebied van de intakes/herplaatsingactiviteiten het tegendeel laat

zien. Zoals hiervoor aangegeven is gebleken dat voor werknemer sinds september 2012

bemiddelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden en dat thans aannemelijk is geworden dat herplaatsing bij potentiële opdrachtgevers vooralsnog niet concreet tot de mogelijkheden behoort. Dit laat onverlet dat u als goed werkgever op dit punt inspanningen dient te blijven plegen. Alles overziend is voldoende aannemelijk gemaakt dat de arbeidsplaats van werknemer zal komen te vervallen en rest ons niets anders dan op basis van de voorgaande overwegingen en op basis van de huidige stand van zaken inzake de herplaatsing van werknemer de gevraagde toestemming te verlenen.”

1.13.

In artikel 4:5 van het Ontslagbesluit is bepaald dat aan verlening van toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen de voorwaarde kan worden verbonden dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. In artikel 2:7 lid 2 van het Ontslagbesluit is bepaald dat aan de toestemming geen andere voorwaarden kunnen worden verbonden dan die van artikel 4:5.

1.14.

Als voorwaarde in de ontslagvergunning is vermeld: “indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken werknemer ontstaat, betrokken werknemer door u zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever/inlener zal worden voorgedragen.”

1.15.

Braincap heeft het dienstverband bij brief van 31 juli 2013 met ingang van 1 september 2013 opgezegd.

1.16.

Braincap heeft in de periode van 23 juli 2013 tot en met 23 januari 2014 advertenties voor Java Developers geplaatst.

1.17.

[eiser] ontvangt sinds het einde van het dienstverband met Braincap een WW-uitkering. Hij heeft, ondanks verschillende sollicitaties, nog geen nieuwe baan gevonden.

Vordering en verweer

2. [eiser] vordert dat de rechter:

PRIMAIR:

1. voor recht verklaart dat het door gedaagde aan eiser verleende ontslag nietig is omdat

gedaagde niet voldaan heeft aan de door het UWV Werkbedrijf gestelde voorwaarde;

2. dat gedaagde wordt veroordeeld om aan al haar verplichtingen op grond van de

arbeidsovereenkomst met eiser te voldoen;

3. dat gedaagde wordt veroordeeld om aan eiser zijn bruto salaris te betalen vanaf de

maand september 2013 van (in 2013) € 3.474, per maand, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de vervaltermijn van iedere salarisbetaling tot aan de dag van de

algehele voldoening;

SUBSIDIAIR:
4. gedaagde veroordeelt om aan eiser zijn bruto salaris te betalen over de

maanden september, oktober, november en december 2013 van € 3.474,= per maand, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 1 oktober 2013 (het salaris

over de maand september 2013), 1 november 2013 (het salaris over de maand oktober

2013), 1 december 2013 (het salaris over de maand november 2013) en 1 januari 2014

(het salaris over de maand december 2013) steeds tot aan de dag van de algehele

voldoening;

5. gedaagde veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 500,= bruto per maand voor het

gemis van de lease auto die gedaagde aan hem ter beschikking had moeten stellen te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 1 oktober 2013, 1 november

2013, 1 december 2013 en 1 januari 2014, steeds tot aan de dag van de algehele

voldoening;

6. voor recht verklaart dat het door gedaagde aan eiser verleende ontslag kennelijk

onredelijk is;

7
. primair: gedaagde veroordeelt om de arbeidsovereenkomst met eiser binnen zeven

dagen na betekening van de in deze te wijzen vonnis te herstellen op straffe van een

dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde na

betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke zal blijven om aan het vonnis te

voldoen;

althans subsidiair: gedaagde veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 75.000, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag

van de algehele voldoening;

PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:

8. BrainCap veroordeelt in de kosten van dit geding.

3. [eiser] stelt allereerst dat het faillissement van Integer is georchestreerd. De Integer vennootschappen hebben hun eigen faillissement aangevraagd. Een dag na de faillissementsdatum was de doorstart al een feit. Braincap is op diezelfde dag opgericht. Op de faillissementsdatum beschikten de eigenaren van Braincap over een bedrag van € 728.682,- dat volgens hun zeggen noodzakelijk was om de doorstart te realiseren. [naam 1], was ook reeds [functie] van Integer.
Primair betoogt [eiser] dat het ontslag nietig is omdat Braincap zich niet heeft gehouden aan de voorwaarde die het UWV Werkbedrijf heeft verbonden aan de ontslagvergunning. [eiser] stelt daartoe dat er sinds 1 september 2013 de nodige vacatures bij Braincap zijn geweest voor een Medior Java Developer. Braincap heeft via www.indeed en www.jouwjavavacature.nl actief gezocht naar kandidaten met kennis van Java voor een vast dienstverband. [eiser] verwijst naar door hem als productie 22 overgelegde advertenties op deze websites van onder meer 18 september, 19 oktober, 24 november en 20 december 2013 en 20 januari 2014. Voorts verwijst hij naar een historisch overzicht van twitterberichten van Braincap. [eiser] stelt daarnaast dat Braincap actief heeft gezocht naar ZZP’ers met Javakennis om te plaatsen bij haar klanten. Ook deze vacatures legt [eiser] over, als productie 23.

4. Subsidiair stelt Braincap dat de opzegging door Braincap onregelmatig is omdat Braincap de geldende opzegtermijn van vier maanden niet in acht heeft genomen en [eiser] de opzegbrief van Braincap pas op 10 augustus 2013 na terugkeer van zijn vakantie aantrof. De opzegging diende derhalve te worden geconverteerd in een opzegging per 1 januari 2014.

5. Daarnaast acht [eiser] subsidiair het ontslag kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW. [eiser] bestrijdt de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag. Uit de gang van zaken op 21 mei 2013 en de vacatures blijkt dat de arbeidsplaats van [eiser] niet structureel is vervallen. Braincap heeft kritiek op de persoon [eiser] en op zijn capaciteiten en Braincap achtte hem geheel ten onrechte moeilijk plaatsbaar. In zoverre is er sprake van een valse of voorgewende reden. Voorts bestrijdt [eiser] dat Braincap zich in een financieel slechte positie bevindt en te kampen heeft met structurele werk- dan wel omzetvermindering. Daarnaast heeft Braincap niet de juiste volgorde voor ontslag gehanteerd. Tot slot stelt [eiser] dat de gevolgen van opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Braincap bij opzegging.

6. Voor het geval niet zal worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] hersteld dient te worden, vordert [eiser] € 75.000,- schadevergoeding.

7. Braincap voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Dit zal aan de orde komen bij de beoordeling.

Beoordeling

Vernietigbaar ontslag/voorwaarde

8. Ingevolge artikel 9 BBA is een opzegging zonder de toestemming ex artikel 6 BBA vernietigbaar. Indien in de ontslagvergunning de herindiensttredingsvoorwaarde is opgenomen wordt bij overtreding van die voorwaarde de toestemming geacht nooit te zijn verleend als tijdig de vernietigbaarheid is ingeroepen (HR 6/3/1987, NJ 1987/904). De werknemer kan gedurende 6 maanden een beroep op deze vernietigingsgrond doen. Er gelden geen vormvereisten ten aanzien van de wijze waarop deze verklaring wordt gedaan. Voldoende is dat de werkgever de uitlatingen van de werknemer redelijkerwijze heeft moeten opvatten als een beroep op deze vernietigingsgrond. De enkele omstandigheid dat [eiser] zich heeft beroepen op de nietigheid in plaats van de vernietigbaarheid is dan ook onvoldoende om te oordelen dat [eiser] geen beroep op de vernietigbaarheid heeft gedaan en de vervaltermijn daarvoor inmiddels is verstreken, zoals Braincap heeft betoogd.

9. [eiser] heeft zich voor het eerst op overtreding van de voorwaarde beroepen in de eerste dagvaarding van 28 februari 2014. Braincap voert aan dat de vervaltermijn aanving op 31 juli 2013 en [eiser] uiterlijk op 31 januari 2014 een beroep had moeten doen op overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde omdat [eiser] al in mei en juli 2013 vermoedde dat zijn functie niet was vervallen en dat Braincap naar een vervanger zocht. Braincap wordt niet gevolgd in dit verweer. Overtreding van de voorwaarde kan pas plaatsvinden vanaf het moment van verlening van de toestemming, op 24 juli 2013 en niet daarvoor. [eiser] beroept zich op advertenties vanaf 1 september 2013. Het beroep van [eiser] op 28 februari 2014 op de vernietigbaarheid is dan ook tijdig, binnen de vervaltermijn van zes maanden geschied.

10. De vraag die vervolgens voorligt is of [eiser] voldoende gesteld heeft om een beroep op vernietigbaarheid van de opzegging te kunnen honoreren. Voorop staat dat [eiser] zich niet beroept op overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit, waaruit zou volgen dat Braincap geen werknemer in dienst zou mogen nemen voor het werk dat [eiser] voorheen verrichtte voordat [eiser] in de gelegenheid is gesteld om zijn werk te hervatten. [eiser] beroept zich daarentegen op de in zijn geval door het UWV Werkbedrijf gehanteerde voorwaarde, zoals hiervoor geciteerd in 1.13. Deze wijkt af van die in het Ontslagbesluit en sluit aan bij de in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (hierna ook: beleidsregels) aanbevolen ‘premisse’. De reden voor het verschil in redactie blijkt uit de toelichting in de beleidsregels. Daarin is vermeld dat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet aansluit bij het wezen van de driehoeksrelatie ingeval van uitzend- en detacheringsbedrijven omdat een detacheringswerknemer niet tegen de wil van de inlener kan worden geplaatst. Het verplichten van de uitzend- en detacheringswerkgever om deze werknemer toch in dienst te nemen wordt daarom onredelijk geacht. De voorgestelde premisse in de beleidsregels wijkt iets af van de thans in het geval van [eiser] gehanteerde voorwaarde, maar in de kern wordt ook hierin de voorwaarde gesteld dat Braincap [eiser] aan een potentiële opdrachtgever moet
voordragen ingeval van een passende vacature bij die opdrachtgever. [eiser] heeft echter uitsluitend gesteld dat de voorwaarde is overtreden doordat bij Braincap zelf steeds vacatures open stonden. [eiser] heeft niet gesteld dat en zo ja bij welke opdrachtgevers van Braincap vacatures bestonden waarop hij had kunnen solliciteren. Daarmede heeft [eiser] allereerst onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de voorwaarde van het opdrachtgevers vacatures waren en heeft aangevoerd dat de vacatures van Braincap waar [eiser] naar verwijst, inclusief die in mei 2013 weer van de website is gehaald (zie 1.12), doorlopende advertenties betreffen die niet gekoppeld waren aan een concrete openstaande vacature. De doorlopende advertenties boden de mogelijkheid om geschikte kandidaten te verzamelen vooruitlopend op een eventuele opdracht en een concrete vacature bij een opdrachtgever, die zich echter niet voordeed. [eiser] heeft tegenover deze betwisting door Braincap dan ook niet aangetoond dat de voorwaarde waarop hij zich beroept is overtreden. Daarmee kan in het midden blijven of overtreding van de van het Ontslagbesluit afwijkende voorwaarde überhaupt aanleiding kan zijn om het ontslag vernietigbaar te achten of dat dit andere gevolgen dient te hebben.

Kennelijk onredelijk ontslag

11. Vervolgens staat ter beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij geldt op grond van de arresten van de HR van 27 november 2000, LJN BJ6596 en van 12 februari 2010, LJN BK4472, als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dát sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer toegekend moet worden. Na de beëindiging ingetreden omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij bevestigen hetgeen in redelijkheid, onder meer met betrekking tot de inkomsten van [eiser] kon worden verwacht op het moment van ontslag. De enkele omstandigheid dat [eiser] zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen is onvoldoende voor toewijzing van de vordering. Voor het aannemen van een kennelijk onredelijk ontslag moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemene normen van goed werkgeverschap.

11. Voorts wordt overwogen dat bij de beoordeling zal worden uitgegaan van een dienstverband van [eiser] vanaf 29 mei 2012 en niet vanaf 1993. Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat dit anders moet zijn omdat volgens hem sprake is geweest van een georchestreerd faillissement kan dat hem niet baten. Hij heeft immers nagelaten om zijn stellingen op dit punt voldoende te concretiseren en om daarnaast te duiden welke juridische consequentie hij aan deze stelling wenst te verbinden. In ieder geval is niet gesteld of vast komen te staan dat zich de situatie voordeed van een oneigenlijk faillissement of misbruik daarvan en een vooropgezet doel om werknemers zonder arbeidsrechtelijke bescherming te ontslaan of te selecteren. De doorstart heeft ook niet zonder instemming van de curator plaatsgevonden.

Valse/voorgewende reden

13. Ten aanzien van het beroep van [eiser] op een valse of voorgewende reden wordt als volgt overwogen. Voor zover [eiser] in dat verband stelt dat er wel degelijk vacatures waren bij Braincap geldt allereerst hetgeen hiervoor onder 10. is overwogen.

13. Voor zover [eiser] het bestaan van bedrijfseconomische redenen voor ontslag bestrijdt wordt het volgende overwogen. Voorop staat dat Braincap in beginsel de beleidsvrijheid heeft om haar onderneming anders in te richten en een reorganisatie door te voeren als de onderhavige. De daarbij gemaakte keuzes worden slechts marginaal getoetst. Gelet op de stukken die in het kader van de ontslagaanvraag bij het UWV WERKbedrijf en in de huidige procedure zijn overgelegd kan niet worden geoordeeld dat Braincap niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om het bedrijf op een andere wijze te organiseren. De kantonrechter kan zich vinden in de hiervoor onder 1.12 weergegeven motivering door het UWV WERKbedrijf en verwijst daar dan ook naar. Hetzelfde geldt voor de overwegingen ten aanzien van toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Gevolgencriterium

15. [eiser] beroept zich er voorts op dat, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Braincap bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

16. Zoals hiervoor is overwogen is, mede gelet op de financiële situatie, het bedrijfseconomisch belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voldoende gebleken.

16. Voor wat betreft de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor [eiser] geldt het volgende. Braincap heeft statistische gegevens overgelegd van de website www.hoelangwerkloos.nl met betrekking tot de te verwachten duur van werkloosheid. Op basis hiervan wordt een gemiddelde werkloosheidsduur voorspeld van 419 kalenderdagen/ 14 kalendermaanden, terwijl de kans op uitstroom naar een baan gesteld wordt op 72 %. [eiser] heeft de juistheid daarvan niet betwist. Voor het overige wordt het volgende van belang geacht:

- de leeftijd van [eiser] ten tijde van de opzegging ([leeftijd]);

- de duur van het dienstverband (iets meer dan een jaar);

- [eiser] kan aanspraak maken op een WW-uitkering over de maximale periode van 36
maanden;

- de ontslaggrond ligt in de risicosfeer van Braincap;

- er is geen kritiek geweest op de wijze van functioneren van [eiser];

[eiser] heeft vanaf eind augustus 2013 tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2014 geen werkzaamheden meer verricht;
Braincap heeft [eiser] tevergeefs bij 8 opdrachtgevers geïntroduceerd. [eiser] stelt dat Braincap hem daar onvoldoende voorbereid naar toe heeft gestuurd en dat sommige functies niet passend waren, hetgeen Braincap betwist;
Braincap heeft een deel van de scholingskosten van [eiser] betaald voor het SJCP examen, te weten € 1.000,- en de kosten van een paar boeken;
[eiser] heeft dit examen uiteindelijk niet gedaan in verband met concentratieproblemen na de aankondiging van het ontslag;
Braincap heeft [eiser] outplacement aangeboden. [eiser] is daar volgens Braincap mee begonnen maar afgehaakt omdat hij eerst de zaak met Braincap wilde afhandelen. Volgens [eiser] is de outplacement nooit van start gegaan;
Braincap heeft [eiser] geen afvloeiingsregeling aangeboden.

18. Onder deze omstandigheden oordeelt de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] in overeenstemming is met de eisen van goed werkgeverschap en niet kennelijk onredelijk is. De gevorderde verklaring voor recht is derhalve niet toewijsbaar.

Onregelmatige opzegging

19. Voor [eiser] gold gelet op de duur van zijn dienstverband de in de arbeidsovereenkomst opgenomen opzegtermijn van een maand. Opzegging dient ingevolge artikel 7: 672 BW te geschieden tegen het einde van de maand. Anders dan Braincap heeft aangevoerd is de opzegtermijn niet aangevangen op 31 juli 2013. Braincap, op wie de bewijslast rust ten aanzien van de ontvangst van de opzegging, heeft immers, hoewel daartoe nog in de gelegenheid gesteld, niet aangetoond dat de opzegging [eiser] op 31 juli 2013 heeft bereikt, doordat deze per e-mail is verzonden of persoonlijk overhandigd aan [eiser], zoals Braincap ter zitting heeft gesteld. Dit zou slechts anders zijn indien het niet bereiken van de opzegbrief op die datum voor risico van [eiser] dient te komen. Dat is niet het geval. Of de brief die per gewone post vervolgens enkele dagen later of op 10 augustus 2013 door [eiser] is ontvangen maakt voor toepassing van de opzegtermijn niet veel uit. In beide gevallen diende de opzegging in te gaan per 1 oktober 2013. Terecht stelt [eiser] dan ook dat de opzegging op onregelmatige wijze heeft plaatsgevonden doordat deze inging per 1 september 2013. [eiser] vordert wegens onregelmatige opzegging ‘doorbetaling van salaris’ en maakt derhalve geen aanspraak op volledige schadevergoeding doch op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW jo. artikel 7:677 lid 4 BW. Deze bedraagt één maandsalaris.

20. [eiser] wordt, als de overwegend in het ongelijk gesteld partij, veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt Braincap tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 3.474,- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Braincap begroot op:
exploot € 93,80
salaris € 500,00
griffierecht € 77,00
-----------------
totaal € 670,80
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter