Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/586891 / KG ZA 15-577 MvW/BB
Vonnis in kort geding van 18 juni 2015
in de zaak van
1.[eiser sub 1],
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
alsmede 14 overige in de dagvaarding vermelde natuurlijke personen
3. de besloten vennootschap
S2 ARCHITECTEN B.V[bedrijf 1],
S2 ARCHITECTEN B.V[bedrijf 1],
gevestigd te Amsterdam,
gezamenlijk tevens handelend onder de naam
CPO NIEUWE PATRONEN,
CPO NIEUWE PATRONEN,
eisers bij dagvaarding van 26 mei 2015,
advocaat mr. E.M. Rengelink te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam,
met als tussenkomende partij
1.1. [naam x],
wonende te [woonplaats],
alsmede 17 overige in de incidentele conclusie tot tussenkomst vermelde natuurlijke personen,
2. de besloten vennootschap
[bedrijf 2],
[bedrijf 2],
gevestigd te Amsterdam,
gezamenlijk tevens handelend onder de naam
BOUWGROEP ZEE SMARTLOFTS,
BOUWGROEP ZEE SMARTLOFTS,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Nieuwe Patronen, de Gemeente en Bouwgroep ZEE worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 4 juni 2015 heeft Bouwgroep ZEE een incidentele conclusie tot tussenkomst aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Nieuwe Patronen en de Gemeente hebben geen bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van Bouwgroep ZEE in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek, nu Bouwgroep Zee een belang heeft bij haar zelfstandige vordering, toegestaan.
1.2.
Ter terechtzitting van 4 juni 2015 heeft Nieuwe Patronen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de grondslag van haar vordering ter zitting heeft gewijzigd, conform hetgeen onder de beoordeling wordt vermeld. De Gemeente en Bouwgroep ZEE hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Bouwgroep ZEE heeft voorts haar vordering in tussenkomst nader toegelicht. Nieuwe Patronen en de Gemeente hebben de vordering in tussenkomst bestreden. Nieuwe Patronen en de Gemeente hebben producties in het geding gebracht. Alle partijen hebben hun stellingen nader toegelicht aan de hand van een pleitnota.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Nieuwe Patronen: [eiser sub 2], [eiser sub 1], [naam 1] en [naam 2] met mr. Rengelink;
aan de zijde van de gemeente: [naam 3] en [naam 4] met mr. Bervoets;
aan de zijde van Bouwgroep ZEE: [naam x] met mr. Könemann.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft een openbare inschrijvingsprocedure georganiseerd voor de ontwikkeling tot woningen van het pand ‘De Oude Modeschool’ gelegen aan de Zeeburgerdijk 112/Billitonstraat 1 te Amsterdam door een zogenoemde bouwgroep (een groep van drie of meer natuurlijke personen die geen gemeenschappelijke huishouding voeren en die samen eigen woningen willen ontwikkelen).
2.2.
De openbare inschrijvingsprocedure is beschreven in de Selectiebrochure De Oude Modeschool (hierna de selectiebrochure). Voor zover hier relevant staat daarin het volgende vermeld:
‘
3.1 Doelstellingen
3.1 Doelstellingen
De doelstelling van deze Selectieprocedure is het selecteren van de Bouwgroep die op dit moment de best beschikbare groep is om de kavel te ontwikkelen. De best beschikbare Bouwgroep is de groep die meedoet aan de procedure, voldoet aan de randvoorwaarden en zo hoog mogelijk scoort op de volgende geprioriteerde subdoelstellingen:
de mate van zeggenschap en ruimte voor eigen woonwensen voor de Bouwgroepleden,
de mate van zekerheid dat in De Oude Modeschool daadwerkelijk woningen ontwikkeld gaan worden volgens plan en planning,
de mate waarin er duurzaam ontwikkeld en gebouwd wordt.
(…)
3.3
Overzicht procedure en toelichting per fase
De procedure is opgedeeld in vier fasen en opgebouwd als een trechter. In fase 1 kunnen alle Bouwgroepen inschrijven. Daarna, in fase 2 wordt er aan vijf Bouwgroepen gevraagd om schriftelijke informatie in te dienen. In fase 3 worden er drie Bouwgroepen uitgenodigd voor interviews. Vervolgens stelt, in fase 4, één Bouwgroep een plan van aanpak op en krijgt deze Bouwgroep, mits het plan van aanpak voldoet aan de gestelde eisen, de gelegenheid om een optieovereenkomst met de gemeente te sluiten.
(…)
3.3.3
Schriftelijke fase
In deze volgende stap van de selectieprocedure wordt er van de maximaal vijf overgebleven Bouwgroepen gevraagd Documenten in te dienen die door de Selectiecommissie worden beoordeeld. Het doel in deze fase is inzicht verkrijgen in de motivatie van de Bouwgroep en of de belangrijkste risico’s van het project geïdentificeerd zijn en gemanaged worden.
(…)
3.3.3.3 Interviewplanningsformulier
In de volgende fase, de interviewfase, worden er per Bouwgroep twee aparte interviews gehouden met twee sleutelfiguren van de Bouwgroep. (…) Eén van de interviews zal worden gehouden met de Inschrijver, de Bouwgroep is vrij om zelf de tweede sleutelfiguur op te geven.
(…)
3.3.4
Van maximaal vijf naar maximaal drie
De gemeente beoordeelt de Documenten. De drie best beoordeelde Bouwgroepen met een score van tenminste neutraal (6, vzr.) (…) gaan door naar de interviewfase. (…)
3.3.5
Interviewfase
In de interviewfase worden interviews gevoerd met sleutelfiguren in de Bouwgroep. De gemeente is ervan overtuigd dat de mate waarin de Bouwgroep de mogelijkheden en de uitdagingen van het zelfbouwproject doorgrondt en managet van groot belang is voor het succesvol ontwikkelen van de kavel. Van de sleutelfiguren wordt verwacht dat zij dit het beste in beeld hebben en dit het beste over het voetlicht kunnen brengen.
De gemeente wil in ieder geval de inschrijver interviewen omdat deze een leidende rol speelt in de procedure met de gemeente. De Bouwgroep dient een tweede persoon te selecteren. Hierbij is het van belang de persoon te selecteren die, naar de mening van de Bouwgroep, het beste inzicht verschaft in het voorgenomen zelfbouwproject naast de inschrijver. Deze persoon kan een lid zijn van de Bouwgroep, maar mag bijvoorbeeld ook een aannemer of architect zijn.
Het zijn twee losse interviews van ongeveer 30 minuten. Elk interview is een één-op-één-gesprek tussen de interviewer en sleutelfiguur en wordt in het bijzijn van de Selectiecommissie gehouden. Dit is een toelichting op de ingediende Documenten, een uitleg van eventuele onduidelijkheden en er wordt gekeken in hoeverre de te interviewen persoon het zelfbouwproject overziet. Dit alles in het licht van de doelstellingen beschreven in paragraaf 3.1.
3.3.6
Van maximaal drie naar één
Elk gevoerd interviewgesprek krijgt een score. Om door te gaan naar de Plan-van-aanpak-fase dienen beide interviews neutraal (6, vzr.) of hoger (8 of 10, vzr.) te scoren. De Bouwgroep met het hoogste gemiddelde score voor de Documenten en de interviews gaat door naar de Plan-van-aanpak-fase. (…)’
2.3.
Uit alle bouwgroepen die hebben ingeschreven heeft de Gemeente allereerst vijf bouwgroepen en vervolgens drie bouwgroepen, waaronder Nieuwe Patronen en Bouwgroep ZEE, geselecteerd voor respectievelijk de schriftelijke fase en de interviewfase.
2.4.
Op 8 april 2015 zijn voor Nieuwe Patronen, [eiser sub 2] (inschrijver) en [naam y] (tweede sleutelfiguur) door de selectiecommissie geïnterviewd.
2.5.
Bij brief van 14 april 2015 heeft de Gemeente aan Nieuwe Patronen laten weten dat zij niet is toegelaten tot de plan-van-aanpak-fase. De Gemeente heeft daarbij aangegeven dat Nieuwe Patronen eerste reserve op de reservelijst is.
2.6.
Uit het op 4 mei 2015 door de Gemeente aan Nieuwe Patronen toegezonden beoordelingsrapport blijkt dat de selectiecommissie de schriftelijke documenten van Nieuwe Patronen met een 8 heeft gewaardeerd, het interview met [eiser sub 2] met een 6 en het interview met [naam y] met een 8. Verder blijkt uit de in het beoordelingsrapport opgenomen eindbeoordeling dat de bouwgroep die is toegelaten tot de plan-van-aanpak-fase (Bouwgroep ZEE) is beoordeeld met een 6 (schriftelijke documenten), een 8 (interview inschrijver) en een 10 (interview sleutelfiguur).
2.7.
Bij brief van 13 mei 2015 heeft Nieuwe Patronen bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van de Gemeente. Daarnaast heeft Nieuwe Patronen op 20 mei 2015 aan de Gemeente om nadere informatie gevraagd, te weten de volledige juryrapporten en bandopnames van de interviews van Nieuwe Patronen en Bouwgroep ZEE.
2.8.
Bij brief van 21 mei 2015 heeft de Gemeente aan Nieuwe Patronen laten weten, kort gezegd, dat de selectiecommissie bij Bouwgroep ZEE overtuigd is van de hoge mate van zeggenschap van de leden, de cohesie van de bouwgroep en van het feit dat de bouwgroep het proces leidt.
3.Het geschil
3.1.
Nieuwe Patronen vordert -samengevat- te bepalen dat:
I. Nieuwe Patronen wordt toegelaten tot de plan-van-aanpak-fase;
II. de Gemeente Nieuwe Patronen nogmaals dient te interviewen met inachtneming van 3.3.6 van de selectiebrochure;
III. de lopende selectieprocedure dient te worden opgeschort tot in de bodemprocedure op de bezwaren van Nieuwe Patronen is beslist;
IV. de Gemeente de interviewtapes van zowel Nieuwe Patronen als Bouwgroep ZEE dient te bewaren zodat deze door Nieuwe Patronen in een bodemprocedure kunnen worden ingebracht.
Ten slotte vordert Nieuwe Patronen om de Gemeente in de proceskosten te veroordelen.
3.2.
Nieuwe Patronen heeft daartoe, met wijziging van de in de dagvaarding opgenomen grondslagen, ter zitting het volgende gesteld. Het in de selectiebrochure vermelde eerste selectiecriterium (de mate van zeggenschap en ruimte voor eigen woonwensen voor de Bouwgroepleden) is onvoldoende duidelijk, waardoor Nieuwe Patronen op het verkeerde been is gezet en de interviewfase op een verkeerde manier heeft ingestoken. Nieuwe Patronen is er vanuit gegaan dat het de bedoeling was om de interviews te gebruiken om de door haar ingediende schriftelijke stukken, die door de Gemeente met een 8 waren gewaardeerd, nader toe te lichten en heeft er voor gekozen om [naam y] als bouwgroeplid en toekomstige bewoner een toelichting te laten geven op het eerste selectiecriterium (zeggenschap en ruimte voor eigen woonwensen voor de bouwgroepleden) en [eiser sub 2] als initiatiefnemer, bouwgroeplid en niet bewoner een toelichting te laten geven op de overige criteria (de mate van zekerheid dat de woningen ook daadwerkelijk ontwikkeld gaan worden en de mate van duurzaamheid). Het interview van [eiser sub 2] had echter met name betrekking op het eerste criterium en de overige criteria waarop [eiser sub 2] dacht te worden bevraagd zijn onderbelicht gebleven. Deze door de Gemeente veroorzaakte onduidelijkheid heeft volgens Nieuwe Patronen de lage waardering van het interview van [eiser sub 2] en het niet toelaten van Nieuwe Patronen tot de plan-van-aanpak-fase tot gevolg gehad.
3.3.
De Gemeente en Bouwgroep ZEE hebben ieder voor zich verweer gevoerd. Hierop wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
3.4.
Bouwgroep ZEE vordert - samengevat - de vorderingen van Nieuwe Patronen in de hoofdzaak af te wijzen en de Gemeente, op straffe van een dwangsom, te verbieden Nieuwe Patronen toe te laten tot de plan-van-aanpak-fase, met veroordeling van Nieuwe Patronen in de proceskosten. Ter zitting heeft Bouwgroep ZEE hieraan toegevoegd dat dit verbod alleen dient te gelden voor zover nog niet de gehele procedure met haar is doorlopen.
3.5.
De Gemeente en Nieuwe Patronen hebben verweer gevoerd.
4.De beoordeling
4.1.
De door de Gemeente georganiseerde selectieprocedure is geen aanbestedingsprocedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Onweersproken staat wel vast dat de Gemeente zich in deze selectieprocedure in ieder geval dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeente is echter ook gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit kan meebrengen dat de Gemeente de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, waar Nieuwe Patronen deels een beroep op doet, in acht dient te nemen. Daarvoor is onder andere van belang of de Gemeente bij de inschrijvers de verwachting heeft gewekt dat zij deze beginselen in acht zou nemen. Enerzijds wordt in de selectiebrochure niet direct naar deze beginselen verwezen, maar anderzijds zijn de beginselen niet uitgesloten en heeft de Gemeente gekozen voor een met een aanbestedingsprocedure vergelijkbare selectieprocedure waarin gunningscriteria zijn gebruikt en in een brochure de wijze van beoordeling nauwgezet is omgeschreven. Nieuwe Patronen mocht er dan ook op vertrouwen dat in de selectieprocedure het gelijkheids- en transparantiebeginsel, alsmede het vertrouwensbeginsel zouden gelden.
4.2.
Nieuwe Patronen heeft zich op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat de door de Gemeente gevoerde selectieprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Volgens Nieuwe Patronen heeft de Gemeente met de selectiebrochure de verwachting gewekt dat in de interviews alle drie de doelstellingen/criteria van de Gemeente aan bod zouden komen, terwijl bij het interview van [eiser sub 2] met name aandacht is geschonken aan het criterium aangaande de zeggenschap en ruimte voor eigen woonwensen voor de bouwgroepleden. Nieuwe Patronen heeft in dit verband onder meer gewezen op de voor meerdere uitleg vatbare term ‘bouwgroepleden’ en de volgens haar tussen een CPO-bouwgroep (Collectief Particulier Opdrachtgeverschap) en een MO-bouwgroep (Medeopdrachtgeverschap) bestaande verschillen. De Gemeente (en Bouwgroep ZEE) hebben gemotiveerd betwist dat de selectieprocedure van de gemeente niet voldoet aan de eisen.
4.3.
Daargelaten dat Nieuwe Patronen kan worden tegengeworpen dat zij met haar bezwaar dat de selectieprocedure van de Gemeente voor onduidelijkheid heeft gezorgd erg laat komt (zie het door partijen genoemde Grossmann-arrest) overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De vraag is of Nieuwe Patronen had mogen verwachten dat [eiser sub 2] als inschrijver en niet bewoner tijdens het interview niet zou worden bevraagd over de zeggenschap van de bouwgroepleden, maar alleen of vooral over de overige criteria.
Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is de voorzieningenrechter met de Gemeente en Bouwgroep ZEE van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de selectiebrochure duidelijk blijkt dat voor de Gemeente de zeggenschap van de toekomstige bewoners van groot belang is. Dit blijkt niet alleen uit de keuze van de Gemeente voor ‘zelfbouw’ waarbij de wensen van de bewoner/zelfbouwer centraal staan maar ook uit de formulering van de eerste doelstelling (‘eigen woonwensen van de bouwgroepleden’), welke doelstelling de Gemeente onder 3.1van de selectiebrochure, naast twee andere subdoelstellingen, zelfs geprioriteerd heeft. De selectiebrochure had dan ook niet anders kunnen worden begrepen dan dat de selectiecommissie tijdens de interviews aan alle geprioriteerde subdoelstellingen aandacht zou besteden. Dat de Gemeente met de term bouwgroepleden in de eerste doelstelling voor onduidelijkheid heeft gezorgd, zoals Nieuwe Patronen heeft betoogd, volgt de voorzieningenrechter niet. De doelstelling kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden gelezen dan dat is bedoeld de zeggenschap van de bewoners zo hoog mogelijk te laten zijn. Verder heeft de Gemeente met uitgeschreven delen uit het interview van [eiser sub 2], alsmede met het ter zitting ingediende door [eiser sub 2] ingevulde inschrijfformulier aannemelijk gemaakt dat [eiser sub 2] het onderscheid van een bouwgroeplid/niet bewoner en bouwgroeplid/ bewoner kende. Dat Nieuwe Patronen met de formulering van de eerste doelstelling op het verkeerde been is gezet kan de voorzieningenrechter dan ook niet volgen. Het moet Nieuwe Patronen duidelijk zijn geweest dat, met welke bouwgroepvorm (CPO of MO) ook wordt ingeschreven, de zeggenschap voor de bewoners van groot belang is voor de Gemeente en dat beide geïnterviewden daarover bevraagd zouden worden. Dat Nieuwe Patronen de interviews op een andere wijze heeft voorbereid, te weten door [naam y] voor te bereiden op de eerste doelstelling en [eiser sub 2] op de overige doelstellingen, is een inschattingsfout van Nieuwe Patronen die voor haar eigen risico komt. Daarmee komt ook de waardering van het interview van [eiser sub 2] met een 6 voor haar eigen risico. Gelet hierop kan voorshands niet worden geconcludeerd dat de Gemeente een onjuist toetsingscriterium heeft aangelegd of dat de selectiecommissie niet in redelijkheid tot de beoordeling van het interview met [eiser sub 2] met het cijfer 6 heeft kunnen komen.
Ook voor het overige is niet gebleken dat de Gemeente niet heeft voldaan aan de eisen die aan de door haar gevoerde selectieprocedure worden gesteld. De vorderingen van Nieuwe Patronen zoals vermeld onder 3.1 I tot en met III zijn derhalve niet toewijsbaar.
4.4.
Wat betreft de vordering onder 3.1 IV (het bewaren van de tapes met interviews) heeft de Gemeente terecht aangevoerd dat zij daartoe niet eenzijdig kan worden veroordeeld, nu zij voor het langer bewaren van de tapes dan na de selectieprocedure toestemming van alle betrokkenen nodig heeft. Ter zitting is gebleken dat Bouwgroep ZEE deze toestemming in ieder geval niet geeft. Deze vordering is dan ook evenmin toewijsbaar.
4.5.
Nu er gelet op het voorgaande geen aanleiding is om aan te nemen dat de Gemeente thans zal over gaan tot het toelaten van Nieuwe Patronen tot de plan-van-aanpak-fase, zal de vordering in tussenkomst om de Gemeente daartoe op straffe van een dwangsom een verbod op te leggen worden afgewezen.
4.6.
Nieuwe Patronen zal zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst in de proceskosten worden veroordeeld. In de hoofdzaak omdat zij de in het ongelijk gestelde partij is en in de tussenkomst omdat, hoewel de vordering van Bouwgroep ZEE wordt afgewezen, Bouwgroep ZEE wel in haar stellingen is gevolgd. In de hoofdzaak worden de kosten, aan de zijde van de Gemeente begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
De door de Gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
In de tussenkomst worden de kosten aan de zijde van Bouwgroep ZEE begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
De kosten in de tussenkomst aan de zijde van de Gemeente worden gelet op de samenhang met de hoofdzaak op nihil gesteld
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Nieuwe Patronen in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.3.
veroordeelt Nieuwe Patronen jegens de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
In de tussenkomst
5.4.
weigert de gevraagde voorziening,
5.5.
veroordeelt Nieuwe Patronen in de proceskosten, aan de zijde van Bouwgroep ZEE tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.6.
veroordeelt Nieuwe Patronen in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op nihil,
In de hoofdzaak en in de tussenkomst
5.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2015. [1]