Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel,
zaaknummer / rolnummer: C/13/579298 / KG ZA 15-16 CB/MB
Vonnis in kort geding van 4 februari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOGOLY B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DATA DISPLAY NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseressen bij dagvaarding van 9 januari 2015,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GVB EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPIE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Breda,
tussenkomende partij,
advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 21 januari 2015 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk: de Combinatie, en afzonderlijk: ARS T&TT en Data Display, gesteld en gevorderd overeenkomstig de op 9 januari 2015 uitgebrachte dagvaarding. SPIE Nederland B.V. (hierna: SPIE) heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging ingediend, waarvan eveneens een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.
De Combinatie en GVB hebben geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst op zichzelf, maar de Combinatie heeft wel te kennen gegeven dat zij niet wil dat (de inhoud van) bepaalde producties ter kennis van SPIE (zal) zullen komen, omdat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat(ten). Om die reden heeft de Combinatie niet de complete, maar een ‘geschoonde’ versie van de uitgebrachte dagvaarding aan SPIE verstrekt en heeft GVB de door haar op voorhand ingezonden Conclusie van Antwoord niet naar SPIE gestuurd. SPIE heeft aangevoerd dat aan haar, met het oog op haar processuele belangen, zoveel mogelijk informatie dient te worden verstrekt, en zich beroepen op de openbaarheid van de zitting die meebrengt dat zij ook kennis neemt van de ingebrachte producties, maar zich ten aanzien van het (verder) verstrekken van stukken gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Nu SPIE bij de uitkomst van de procedure directe belangen heeft en de Combinatie en het GVB zich op zichzelf daartegen niet hebben verzet, heeft de voorzieningenrechter de tussenkomst toegestaan.
Met betrekking tot de gestelde bedrijfsgevoeligheid van de informatie heeft zij partijen meegedeeld naar bevind van zaken te zullen handelen, maar daarbij niet uit te sluiten dat bepaalde door de Combinatie als vertrouwelijk bestempelde gegevens in het (openbare) vonnis wel bij de feiten zullen worden vermeld, indien dat voor de beoordeling noodzakelijk wordt geacht. Partijen hebben daarmee ingestemd. GVB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. SPIE heeft eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Combinatie en gevorderd overeenkomstig de conclusie tot tussenkomst.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Aan dit vonnis is op grond van de gerechtvaardigde belangen van de Combinatie bij het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige informatie een fotokopie van de ‘geschoonde’ versie van de dagvaarding gehecht.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van de Combinatie: [naam 1], directeur sales, [naam 2], directeur Data Display, [naam 3] (hierna: [naam 3]), salesmanager van Surtronic, een toeleverancier van (twee niet in deze procedure betrokken) inschrijvers van de in het geding zijnde aanbesteding, en mr. Fischer-Braams;
aan de zijde van GVB: [naam 4], senior inkoper, [naam 5], project manager,
mr. K. Groot Antink (hoofd juridische zaken), [naam 6], technisch adviseur en mr. Brackmann;
aan de zijde van SPIE: [naam 7], tendermanager, mr.A. Smits, bedrijfsjurist en
mr. Bergevoet.
2.De feiten
2.1.
GVB is een speciale-sectorbedrijf in de zin van de Aanbestedingswet 2012. GVB is in april 2014 een Europese aanbesteding gestart volgens de onderhande-lingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, voor het project Dynamische Reisinformatie op haltes voor tram en bus (DRIS) voor de stad Amsterdam. GVB heeft de opdracht daarvoor aangekondigd op 29 april 2014. In de opdracht is vermeld dat leveranciers wordt gevraagd om in te schrijven voor het ontwerpen/leveren/bedrijfsvaardig opleveren en vervolgens 10 jaar “up to date” houden en onderhouden van een systeem dat dynamische reisinformatie biedt aan bus- en tramreizigers te Amsterdam.
2.2.
Vier partijen hebben ingeschreven om in aanmerking te komen voor de opdracht, te weten de Combinatie, SPIE, Ferranti Computer Systems NV (hierna: Ferranti) en Imtech.
2.3.
Op 12 september 2014 heeft GVB een (definitieve) Inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad) bekend gemaakt aan de inschrijvers. Als gunningscriterium is onder 5.2 van de Leidraad vermeld de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI). De totstandkoming van de EMVI gebeurt volgens de Leidraad door de inschrijvingsprijs te verminderen met een fictieve korting, die kan worden behaald door de scores op kwalitatieve gunningscriteria. Artikel 5.4 van de Leidraad luidt als volgt:
De kwalitatieve beoordeling van de (vier) sub-gunningscriteria ‘Systeemontwerp’, ‘Displaykenmerken’, ‘Toekomstvastheid’ en ‘Projectaanpak en Uitvoering’ is uitgewerkt in de paragrafen 5.4 tot en met 5.10 van de Leidraad. Daarin staat onder meer: (ten aanzien van de toe te passen puntenaftrek):
De kwalitatieve beoordeling van de (vier) sub-gunningscriteria ‘Systeemontwerp’, ‘Displaykenmerken’, ‘Toekomstvastheid’ en ‘Projectaanpak en Uitvoering’ is uitgewerkt in de paragrafen 5.4 tot en met 5.10 van de Leidraad. Daarin staat onder meer: (ten aanzien van de toe te passen puntenaftrek):
Als een ontwerp in het geheel niet aan de eisen voldoet kan een korting van 100% worden toegepast.
Ten aanzien van de subgunningscriteria is het volgende in de Leidraad opgenomen:
5.8
Sub-gunningscriterium display kenmerken
Bij dit criterium wordt beoordeeld in hoeverre het voorgestelde display (uiterlijke verschijningsvorm) voldoet aan het gewenste ontwerp. Het betreft alle typen displays. (...)
5.8.2.
Technische uitvoering
Technische uitvoering betreft de door de leverancier gehanteerde techniek om hetgeen door GVB is gespecificeerd robuust en bedrijfszeker uit te voeren. Bij de beoordeling zal er o.a. worden gelet op de contrastverhouding tussen een aan- en uitstaande LED alsook op de
karakteropbouw. Hierbij zal de leverancier met de beste contrastverhouding en technische uitvoering bij de beoordeling hoger gewaardeerd worden.
2.4.
In het (definitieve) PvE (Programma van Eisen) van 13 oktober 2014 wordt onderscheid gemaakt tussen (onder meer) de Vlaggenmast Display (=Drukke Halte Display, DHD), de Overzicht Display en de Eenvoudige Display (=Eenvoudige Halte Display, EHD). In het PvE wordt ook melding gemaakt van een ‘Display IJ-hal’ (ten behoeve van de IJ-hal bij het Centraal Station).
2.5.
In paragraaf 2.2. in het PvE zijn de Display kenmerken vermeld. Hierbij is het volgende schema opgenomen:
Bij 2.2.1 zijn vervolgens de kenmerken van de DHD genoemd. Daar staat onder meer:
In 3 varianten, namelijk met 3 of 6 informatieregels LED of minimaal 38” voor haltes met 1 tot 6 vertrekkende lijnen.
In 2.2.2. van het PvE is ten aanzien van de EHD’s (met afbeeldingen geïllustreerd) vermeld:
In onderstaande afbeeldingen is uitgegaan van stroomvoorziening op basis van een Solar paneel of op basis van een vaste energie-aansluiting; beide displays op basis van
monochroom LCD op een afzonderlijke zuil. De technische invulling is echter vrij. De TCO (Total Costs of Ownership, vzr.) over een periode van 10 jaar is leidend in de keuze,
waarbij de technologie, type stroomvoorziening als ook de locatie (buiten of in de Abri) worden vrijgelaten.
2.6.
In hoofdstuk 3 van het PvE ‘Systeemeisen Producten en diensten’ is
met betrekking tot de eisen voor de EHD onder meer het volgende vermeld:
Paragraaf 3.3.:
Dit is een enkelzijdig display, dat flexibel is bij verplaatsing en eventueel autonoom, dus zonder stroomaansluiting, kan functioneren. Deze displays worden geplaatst op haltes met tussen de circa 500 en 100 instappers per dag. Eenvoudige Displays hebben 3 regels.(…)
De leesbaarheid en contrast worden apart beoordeeld door een objectief beoordelingsteam en telt mee als gunningscriterium.
2.7.
Bij brief van 13 oktober 2014 heeft GVB de inschrijvers uitgenodigd tot deelname aan de onderhandelingsfase van de aanbesteding. In deze brief staat onder meer:
Keuzes voor de BAFO(Best and Final Offer, vzr.)
fase:
fase:
(…)
5. techniekkeuze voor de displays; GVB heeft gekozen voor een mengvorm van TFT en LED displays en de keuze voor techniek van de eenvoudige haltedisplay opengelaten aan
de inschrijvers. Die zal worden beoordeeld op TCO. Deze keuze heeft GVB al eerder kenbaar gemaakt.”
2.8.
Tijdens de onderhandelingsfase van de aanbestedingsprocedure hebben de inschrijvers een (eerste) demonstratie gegeven van hun displays in week 44 (27-31 oktober 2014).
2.9.
De vier inschrijvers (de Combinatie, Ferranti, Imtech en SPIE) hebben (tijdig) hun BAFO’s ingediend, de Combinatie op 12 november 2014. Wat betreft de technische oplossing voor de displays van de EHD’s heeft de Combinatie gekozen voor een zogeheten ‘E-paper’ werkend op zonne-energie . SPIE heeft gekozen voor een TFT-display met een afmeting van 12 inch.
2.10.
In week 47 (17-21 november 2014) heeft een tweede demonstratie plaatsgevonden, van alleen de EHD’s. Ten aanzien van deze tweede demonstratie is in de negende Nota van Inlichtingen het volgende vermeld:
2.11.
Naar aanleiding van vragen daarover van GVB heeft de Combinatie (onder meer) in een e-mail van 20 november 2014 een nadere toelichting gegeven op het
energieverbruik van de EHD, zoals door haar geoffreerd. Daarin is vermeld dat ook bij een erg hoog aantal berichten nog steeds een standtijd van (minimaal) zes
maanden wordt gerealiseerd, waarbij mogelijk 3 accu’s in de display worden opgenomen.
2.12.
Bij brief van 26 november 2014 heeft GVB aan de Combinatie meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan SPIE, omdat deze de EMVI heeft
gedaan en dat de Combinatie op de tweede plaats is geëindigd. In de brief is vermeld dat de Combinatie op het aspect ‘kwaliteit’ 680,94 van (het maximum
aantal van) de 1000 punten heeft gehaald. De brief bevat de volgende motivering:
“Het algemene oordeel van het beoordelingsteam is dat uw aanbieding goed ingaat op de
“Het algemene oordeel van het beoordelingsteam is dat uw aanbieding goed ingaat op de
wat-vraag (wat gaat er geleverd worden), maar slechts beperkt ingaat op de hoe-vraag (hoe denkt ARS/DD (de Combinatie, vzr.) dit te realiseren.
Per onderdeel is hier door het beoordelingsteam op hoofdlijnen de volgende argumentatie bij opgegeven:
Systeemontwerp:
Volgens GVB gaat u slechts ten dele inhoudelijk relevant in op de gevraagde elementen en aspecten en/of heeft u ten dele rekening gehouden met de eisen. Hierdoor heeft GVN geen helder beeld gekregen van hetgeen wij in de eindsituatie mogen verwachten.
Display kenmerken:
De oplossing voor de eenvoudige halte displays kent enige beperkingen t.a.v. de gestelde eisen. De energiehuishouding is onduidelijk en weinig overtuigend in de BAFO
beargumenteerd. (…) Ten aanzien van het onderdeel zichtbaarheid is een voldoende score behaald, waarbij de nadruk heeft gelegen op de eenvoudige halte displays.
Toekomstvastheid
Door de keuze voor e-ink wordt enigszins tegemoet gekomen aan de wensen t.a.v. toekomstvastheid van de displays. Er wordt een mooi CMS (Content Management
System, vzr.) aangeboden. De integratie van het CMS met de beheersapplicatie is volgens het beoordelingsteam echter matig.
Projectaanpak:
De beschrijving voor de projectaanpak wordt over het algemeen als summier en weinig toegespitst op GVB beoordeeld. (…)”
2.13.
Bij brief van 1 december 2014 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de in de afwijzingsbrief opgenomen argumentatie voor toekenning van punten bij de kwalitatieve beoordeling van haar inschrijving. Volgens deze brief is de
inschrijving van de Combinatie op het punt van de energiehuishouding ten behoeve van de EHD’s onjuist beoordeeld en heeft de Combinatie hierover een nadere onderbouwing van haar voorstel aan het GVB toegezonden.
2.14.
Bij brief van 18 december 2014 aan de Combinatie heeft GVB de bezwaren verworpen en haar standpunt nader toegelicht. Ten aanzien van de op de
kwaliteitsaspecten behaalde scores van de Combinatie en SPIE bevat de brief het volgende schema:
GVB heeft de door het beoordelingsteam gegeven scores per beoordelingsaspect in deze brief nader toegelicht.
2.15.
In een e-mail van 8 januari 2015 heeft [naam 8] van Ferranti onder meer het volgende verklaard:
“Wij bevestigen hiermede dat het bid team van Ferranti (…) op basis van enerzijds het PVE artikel 3.3.5. en 3.3.6. displays algemeen en anderzijds na overleg met onze toeleverancier
een aanbieding met TFT of LED units voor de kleine haltedisplays heeft uitgesloten.”
een aanbieding met TFT of LED units voor de kleine haltedisplays heeft uitgesloten.”
2.16.
Onder de gedingstukken (productie 21A van de Combinatie) bevindt zich een verklaring van [naam 3], van 13 januari 2015. Hierin staat onder meer:
Surtronic is toeleverancier voor displays van 2 (…) inschrijvers op de onderhavige aanbesteding (Ferranti en Imtech). Ondergetekende heeft als salesmanager van Surtronic in het kader van de aanbesteding kennis genomen van de aanbestedingsstukken van het GVB.
Tijdens het aanbestedingsproces is vanuit GVB door [naam 6] en door andere leden van het tenderteam regelmatig rechtsreeks contact gezocht met ondergetekende, ondanks het feit dat Surtronic slechts toeleverancier is. Zelfs na het uitbrengen van de BAFO heeft [naam 6] rechtstreeks aan Surtronic verzocht om het aanleveren van een energiebalans om zo het verbruik van de eenvoudige haltedisplay te verduidelijken. Ondergetekende heeft per e-mail aan dit verzoek voldaan en stelde voor om de verduidelijkende berekening ook via het TenderNed aan te leveren. Daarop heeft [naam 6] (…) gereageerd met de mededeling dat na indiening van de BAFO’s het indienen van documenten via TenderNed niet meer mogelijk was. (…)
Tijdens een onderhandelingsgesprek op 27 oktober 2014 (na indiening initiële inschrijvingen) heeft [naam 6] aangegeven dat alle geselecteerde partijen voor de eenvoudige halte display een display, gevoed met zonne-energie, hadden aangeboden. Hieruit heeft ondergetekende afgeleid dat de inschrijvers in hun initiële inschrijving één technische oplossing hadden aangeboden en dat dit voor eenvoudige halte displays ofwel LCD- ofwel een andere techniek moest zijn, maar geen LED- of TFT-techniek. LED- en LFT-techniek valt namelijk zeer moeizaam te combineren met zonne-energie en is bovendien bij die technieken ook kostentechnisch geen realistische optie (aparte aansluitingen nodig). Het was duidelijk dat in de initiële inschrijving één (1) definitieve oplossing voor de diverse types displays, ook voor de eenvoudige halte displays moest worden ingediend. (…) Bovendien sluit de tekst van de artikelen 3.3.5 en 3.3.6 van het PvE 3.0 van 13 oktober 2014, die eisen bevatten voor alle typen displays, gebruik van TFT of LED voor eenvoudige halte displays uit. Eis [(...)] (hierna: eis 45, vzr.) van artikel 3.3.6 kan niet anders worden uitgelegd dan dat de monitor een afmeting moet hebben van minimaal 38” (meer dan 95 cm) als voor de eenvoudige halte display gebruik zou worden gemaakt van TFT techniek. Daarnaast dient de TFT display ook een minimale helderheid bij oplevering te hebben van 2000Nits.(…)
Ondergetekende meent (…) dat SPIE om twee verschillende redenen ongeldig heeft ingeschreven; (a) de initiële inschrijving omvatte meer dan 1 oplossing voor de eenvoudige halte displays en (b) de uiteindelijk aangeboden oplossing voor eenvoudige halte displays met de techniek TFT voldoet niet aan de gestelde helderheids- en afmetingseis.”
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
De Combinatie vordert, samengevat:
GVB, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van GVB in de proceskosten en de nakosten:
primair:
( a) te gebieden om binnen 48 uur, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
( b) te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan de Combinatie;
( c) te gebieden, binnen de onder (a) genoemde termijn, de opdracht, voor zover GVB deze nog wenst te gunnen, te gunnen aan de Combinatie;
subsidiair:
naast het hiervoor primair gevorderde onder (a)
( b) te gebieden om binnen 14 dagen na de vonnisdatum, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de ingediende BAFO’s opnieuw te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van GVB en dat bij de kwalitatieve beoordeling geen kennis draagt van de inschrijfprijzen;
( c) te gebieden om binnen 14 dagen na de herbeoordeling, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
meer subsidiair:
naast het hiervoor primair gevorderde onder (a)
( b) te gebieden binnen 14 dagen na de vonnisdatum, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de voor inschrijving geselecteerde partijen opnieuw uit te nodigen voor inschrijving en de onderhandelingsprocedure aldus te vervolgen (een en ander conform de Aanbestedingswet 2012) met inzet van
een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van GVB en dat bij de kwalitatieve beoordeling geen kennis draagt van de inschrijfprijzen, voor zover GVB de opdracht nog wenst te gunnen.
3.2.
GVB voert verweer.
In de tussenkomst
3.3.
SPIE heeft gevorderd om GVB te bevelen de opdracht definitief aan SPIE te gunnen, voor zover GVB nog tot gunning wenst over te gaan, en GVB te verbieden de opdracht aan een ander dan SPIE te gunnen.
3.4.
De Combinatie en GVB voeren verweer.
In de hoofdzaak en in de tussenkomst
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Het onderhavige geschil heeft betrekking op een aanbestedingsprocedure. Uitgangspunt daarbij is dat de beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel overeenkomstig de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsreglement Nutssectoren in acht dienen te worden genomen. Daarbij geldt dat het transparantiebeginsel in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.3.
De Combinatie heeft allereerst gesteld dat de opdracht niet aan SPIE kan worden gegund, aangezien SPIE een ongeldige inschrijving zou hebben gedaan, met betrekking tot de EHD’s (eenvoudige halte displays), die het belangrijkste onderdeel vormen van de aanbesteding, aangezien daarvan 350 exemplaren dienen te worden geleverd. SPIE heeft namelijk bij haar inschrijving voor de EHD’s de TFT techniek gehanteerd, terwijl de omvang van het scherm niet tenminste 38 inch bedroeg, hetgeen volgens de aanbestedingsstukken bij toepassing van die techniek volgens de Combinatie was voorgeschreven. Daarnaast heeft SPIE bij de demonstratie van de EHD twee displays (volgens verschillende technieken) getoond, wat niet toelaatbaar zou zijn. Volgens de Combinatie had GVB SPIE daarom van inschrijving moeten uitsluiten. Hierin zal de Combinatie niet worden gevolgd, op grond van de navolgende overwegingen.
4.4.
Volgens de Combinatie valt uit de aanbestedingsdocumentatie op te maken dat gebruikmaking van de TFT techniek voor de EHD’s niet zou zijn toegestaan, omdat expliciet in het PvE, namelijk in eis 45 (weergegeven bij 2.6 onderaan), zou zijn vermeld dat een TFT-display tenminste 38 inch groot zou moeten zijn. Een dergelijke omvang is echter niet passend voor een EHD, omdat in de aanbesteding ook is voorgeschreven dat de EHD ‘slank’ dient te zijn (eis 34), en EHD’s veelal bestemd zijn voor haltes, die niet meer dan een meter breed zijn. TFT techniek is voor EHD’s volgens de Combinatie daarom per definitie uitgesloten.
Drie van de vier inschrijvers zouden dat ook zo hebben begrepen, wat volgens de Combinatie blijkt uit de bij 2.15 en 2.16 weergegeven verklaringen van [naam 8] en [naam 3].
4.5.
Zoals gezegd dient de tekst in de aanbestedingsdocumentatie duidelijk te zijn. Daarbij geldt dat een gegadigde de eisen bij een aanbesteding mag en dient te lezen in onderling verband en op een wijze zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal handelende inschrijver dat zou doen.
4.6.
Uit de aanbestedingsdocumentatie komt naar voren dat de inschrijvers, anders dan bij de overige displays, vrij waren in de techniek keuze voor wat betreft de EHD’s. Dit staat met zoveel woorden vermeld in paragraaf 2.2.2. van de Leidraad (aangehaald bij 2.5) alsook in de brief van 13 oktober 2014 waarbij de gegadigden worden uitgenodigd tot inschrijving (2.7) Daar staat immers: ‘GVB heeft gekozen voor een mengvorm van TFT en LED displays en de keuze voor techniek van de eenvoudige haltedisplay opengelaten aan de inschrijvers’. Anders dan de Combinatie heeft bepleit, valt dat niet te rijmen met het uitsluiten van de TFT techniek voor EHD’s.
De zienswijze van de Combinatie dat, als toch voor die techniek gekozen zou worden, het display minimaal 38 inch groot zou moeten zijn wordt evenmin gedeeld. Weliswaar is in eis 45 vermeld ‘De display dient uitgevoerd als een TFT monitor van minimaal 38″’, maar GVB en SPIE hebben er terecht op gewezen dat meteen daarna is vermeld: ‘(3 en 6 regels Drukke Halte Display)’, zodat voor de hand ligt dat deze eis (minimale omvang 38 inch bij TFT) alleen geldt voor dat type display. Ook in paragraaf 2.2 van het PvE (2.5) in de tabel ‘Type display’ wordt de toevoeging ‘Min.38″ ’ alleen vermeld bij de Vlaggenmast display. Bij de andere types staan andere afmetingen (Min. 55″ bij de Overzicht Display, Min. 32″ bij de IJ-hal display), of geen afmetingen (bij de EHD), ook waar TFT techniek mogelijk of voorgeschreven is.
De Combinatie heeft bovendien erkend dat een 38 inch display voor een EHD aan de (heel) grote kant is en niet in overeenstemming met de eis dat gestreefd dient te worden naar een ‘zo visueel slanke en zo compact mogelijke uitvoering’ (eis 34).
4.7.
Op grond van het voorgaande deelt de voorzieningenrechter de visie van GVB en SPIE dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal handelende inschrijver de eisen ten aanzien van de toe te passen techniek en omvang van de display alleen zo heeft kunnen uitleggen dat voor de EHD gebruik van alle technieken mogelijk is en dat de voorwaarde dat wanneer gebruikt wordt gemaakt van TFT, de monitor minimaal 38 inch dient te zijn alleen geldt voor de DHD en niet voor de EHD.
De tekst van eis 45 in verband met de hetgeen verder in de aanbestedings-documenten staat met betrekking tot de EHD’s wordt op dit punt voldoende duidelijk geacht.
Als de Combinatie van mening was dat gebruikmaking van TFT techniek voor de EHD’s, vanwege de voorgeschreven omvang van de display, feitelijk was uitgesloten, terwijl de vrije techniekkeuze voor de EHD’s uitdrukkelijk in het bestek en in de uitnodigingsbrief was vermeld, had het op haar weg gelegen daarover vragen te stellen aan GVB. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico.
4.8.
De (inhoud van de) verklaringen van [naam 8] en [naam 3] maken het voorgaande niet anders. Uit de verklaring van [naam 8] blijkt slechts dat het team van Ferranti na overleg met de toeleverancier (Surtronic, waar [naam 3] aan verbonden is) zelf heeft geconcludeerd dat een aanbieding met TFT of LED units voor de kleine haltedisplays uitgesloten was, maar niet dat de aanbestedings-documentatie een aanbieding met TFT techniek voor EHD’s uitsloot.
Uit de verklaring van [naam 3] komt veeleer naar voren dat niet voor TFT is gekozen, omdat deze techniek moeizaam te combineren zou zijn met zonne-energie, waar het merendeel van de inschrijvers (zo ook de Combinatie) voor heeft gekozen. Het toepassen van zonne-energie was echter niet een voorgeschreven eis, integendeel: ook het type stroomvoorziening is uitdrukkelijk vrijgelaten (zie bij 2.5). Verder zou de TFT techniek volgens [naam 3] ook kostentechnisch geen realistische optie zijn. Dat is echter een eigen keuze van de leverancier/inschrijver. De mening van [naam 3] dat eis 45 niet anders kan worden uitgelegd dan dat de monitor een afmeting moet hebben van minimaal 38″ (meer dan 95 centimeter) als voor de eenvoudige halte display gebruik zou worden gemaakt van TFT techniek, volgt niet uit de aanbestedingsstukken en wordt dan ook niet gedeeld. Daar komt bij dat niet valt vast te stellen wanneer [naam 3] tot deze opvatting is gekomen, nu zijn verklaring daarover geen helderheid verschaft en dateert van ver na de inschrijving.
4.9.
Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat de inschrijving van SPIE waarbij een EHD is aangeboden met TFT techniek met een kleiner scherm dan 38 inch, niet in strijd is met de eisen uit de aanbesteding en dus niet om die reden als een ongeldige inschrijving kan worden aangemerkt.
4.10.
Ook wordt de Combinatie niet gevolgd in haar stelling dat de inschrijving van SPIE ongeldig is, omdat tijdens de (eerste) demonstratie twee technieken zijn gepresenteerd. In de aanbestedingsstukken valt niet te lezen dat dit niet zou zijn toegestaan en de modellen zijn anoniem aan de beoordelingscommissie gepresenteerd. In de BAFO moet de inschrijver wel een keuze maken voor een bepaald ontwerp en dat heeft SPIE ook gedaan. Ook op dit punt kan de inschrijving van SPIE dan ook niet als ongeldig worden aangemerkt.
Dat voorts sprake zou zijn van een ongeldige inschrijving door SPIE, omdat haar display niet aan de eisen van ‘helderheid’ zou voldoen, heeft de Combinatie tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door GVB onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.11.
Nu de inschrijving van SPIE geldig wordt geacht, komen de volgende punten aan de orde op grond waarvan de Combinatie meent dat het voornemen van GVB om aan SPIE te gunnen niet in stand kan blijven. Dit betreft de stelling van de Combinatie dat bij de kwaliteitsbeoordeling van haar inschrijving te lage scores aan haar zijn toegekend. De kwaliteitsbeoordeling is verdeeld in vier onderdelen, te weten: Systeemontwerp, Displays, Toekomstbestendigheid en Projectaanpak
(2.3) waarbij op ieder onderdeel en de daarbij vermelde subonderdelen (zie 2.14) punten te verdienen waren.
Ter zitting is de Combinatie met name ingegaan op de onderdelen Systeemontwerp en (de technische uitvoering van) Display kenmerken, waarbij vooral de leesbaarheid (en helderheid) van het display, het stroomverbruik en het ‘hufterproof’ zijn van de EHD aan de orde zijn gekomen. Ook op andere punten bestrijdt zij de juistheid van de kwaliteitsbeoordeling van haar inschrijving.
4.12.
Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een ruime marge toekomt bij het op kwaliteitsaspecten beoordelen van de inschrijvingen. Aan de aangewezen
– deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de benodigde vrijheid worden gegund, temeer omdat van de voorzieningenrechter niet kan worden verlangd dat hij/zij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van de het onderwerp van de opdracht. Daarom kan in beginsel slechts sprake zijn van een beperkte toetsing. Alleen in het geval bij de kwalitatieve beoordeling sprake is van aperte
– procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden dan wel onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.
4.13.
In haar brief van 18 december 2014 heeft GVB de door haar aan de inschrijving van de Combinatie toegekende punten, op de onderdelen waar de Combinatie het niet met de scores eens was, nader toegelicht. De Combinatie heeft haar bezwaren gehandhaafd, waarbij vooral is ingegaan op de onder 4.11 genoemde onderdelen. Volgens de Combinatie had GVB de inschrijving van de Combinatie tenminste op een drietal punten moeten indelen in de categorie ‘maximaal 20% aftrek’ in plaats van in de categorie ‘maximaal 50% aftrek’.
4.14.
Ter onderbouwing van haar stellingen op het aspect van de kwaliteitsbeoordeling heeft de Combinatie met name het volgende voor het voetlicht gebracht.
4.15.
Met betrekking tot de scores voor het ontwerp heeft GVB volgens de Combinatie ten onrechte de voorkeur gegeven aan een architectuur met ‘één centrale database’, terwijl dat niet een vooraf kenbaar gemaakte eis is geweest.
Dat dit laatste niet het geval was, ontneemt GVB echter niet de vrijheid om een aldus ingeleverd ontwerp – waarvoor alle inschrijvers hadden kunnen kiezen – positiever te waarderen dan een ontwerp met gescheiden databases, zoals in het ontwerp van de Combinatie. De puntenaftrek op dit onderdeel is in de brieven van 26 november en 18 december 2014 afdoende gemotiveerd en kan, anders dan de Combinatie heeft gesteld, niet als apert onjuist of disproportioneel worden aangemerkt.
4.16.
Wat betreft het stroomverbruik (onderdeel: display kenmerken), een ander belangrijk punt waarop de Combinatie het niet eens is met de kwaliteitsbeoordeling, heeft GVB aangevoerd dat de puntentoekenning erop is gebaseerd dat de Combinatie bij haar inschrijving aanvankelijk is uitgegaan van onrealistische aannames over het stroomverbruik en van een veel te beperkt berichtenverkeer op de displays. Volgens GVB heeft de Combinatie in de nadere ‘verduidelijking’ van het energieverbruik de oorspronkelijke aanbieding gewijzigd, hetgeen niet is toegestaan, en is deze ‘verduidelijking’ daarom niet meegenomen. Maar los daarvan acht GVB ook na de toelichting van 20 november 2014 de aannames van de GVB terzake het energieverbruik te positief.
Uit hetgeen GVB op dit punt ter toelichting heeft aangevoerd, kan worden geconcludeerd dat de (juistheid van de) aannames van de Combinatie over het stroomverbruik en de gevolgen daarvan voor de kosten en het functioneren van de EHD’s onder de op dit punt technisch deskundigen voor discussie vatbaar is.
De Combinatie heeft voorshands niet aannemelijk gemaakt dat hetgeen GVB stelt van enige grond is ontbloot.
Daarnaast heeft de Combinatie niet betwist dat in haar ‘verduidelijking’ het aantal mogelijk te gebruiken accu’s in de display is verhoogd van 2 naar 3, dat de ‘solar panel power’ is verhoogd van 80 naar 100%W en dat de ‘efficiency position’ is gewijzigd van 8 naar 15%. Dat GVB dat als een ontoelaatbare wijziging van de inschrijving heeft aangemerkt en deze ‘verduidelijking’ niet heeft meegenomen in een herbeoordeling, is dan ook goed verdedigbaar. De stelling van de Combinatie dat de kwaliteitsbeoordeling ten aanzien van het energieverbruik niet door de beugel kan, gaat daarom evenmin op. De discussie tussen partijen over het al dan niet noodzakelijk zijn van zogenoemde KAR modems, maakt dat niet anders.
4.17.
Ook het betoog van de Combinatie dat de score die GVB heeft toegekend op het onderdeel Projectaanpak geen stand kan houden, omdat een ondeugdelijke praktijkproef zou zijn verricht (met houten in plaats van metalen palen en buiten aanwezigheid van iemand van de Combinatie) wordt niet onderschreven. In de brief van 18 december 2014 is deze praktijkproef slechts als illustratie van het oordeel van GVB genoemd en is voorts vermeld dat niet het maximaal aantal punten is toegekend mede gezien het ontbreken van een beschrijving van de specifiek Amsterdamse vraagstukken en aandachtspunten. Dit kan niet als een apert onjuist of onbegrijpelijk oordeel worden gekwalificeerd.
4.18.
Een ander punt dat de Combinatie heeft aangevoerd om te onderbouwen dat de puntentelling in de kwaliteitsbeoordeling niet deugt is dat aan alle inschrijvers op het aspect ‘Grafische functionaliteit’ zonder nader onderscheid het maximum aantal van 100 punten is toegekend, terwijl het gelijkheidsbeginsel, aldus de Combinatie, ook meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk dienen te worden behandeld.
Zoals de Combinatie zelf erkend heeft, had zij dat echter al in een eerder stadium naar voren kunnen brengen, hetgeen zij heeft verzuimd. Om die reden zal op dat punt niet nader worden ingegaan.
4.19.
De door de Combinatie naar voren gebrachte punten – zoals hiervoor besproken en ook overigens, bijvoorbeeld ten aanzien van de leesbaarheid en de helderheid van de tekst op de door de Combinatie geoffreerde schermen – en de toelichting van het GVB daarop in aanmerking nemende, acht de voorzieningenrechter de stellingen van de Combinatie dat GVB onderdelen van de inschrijving van de Combinatie ten onrechte heeft ingedeeld in de categorie ‘maximaal 50% puntenaftrek’, en dat zonder meer duidelijk is dat GVB aan de inschrijving van de Combinatie meer punten voor kwaliteit had moeten toekennen, ongegrond. De toekenning (en aftrek van) punten is gebaseerd op oordelen die, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, vallen binnen de beoordelingsvrijheid van het beoordelingsteam van GVB in het kader van deze aanbesteding.
4.20.
Ook het argument dat GVB in de aanbesteding heeft vermeld dat bij de beoordeling van de inschrijving ten aanzien van de EHD’s de kostprijs (TCO) van groot belang zou zijn, maar dat dit volgens de Combinatie verder niet duidelijk in de keuze voor de EMVI tot uiting komt, maakt de beoordeling niet onjuist. Dat aan de TCO in de aanbestedingsdocumentatie aandacht is besteed en dat dit aspect voor de EHD’s van groot belang wordt geacht, neemt niet weg dat de EMVI het gunningscriterium is en dat ook voor de EHD’s naast de prijs de kwaliteit van belang was. De EMVI was immers het gunningscriterium, ook voor het onderdeel EHD’s en is beoordeeld overeenkomstig de in het bestek vermelde systematiek.
4.21.
Het voorgaande brengt mee dat de stelling van de Combinatie dat GVB in redelijkheid niet tot de door haar verrichte kwaliteitsbeoordeling heeft kunnen komen, niet wordt gehonoreerd.
4.22.
De Combinatie heeft verder nog vraagtekens geplaatst bij de rol van [naam 6] als technisch adviseur bij de aanbestedingsprocedure. Zij heeft echter desgevraagd ter zitting geen concrete toelichting of nadere onderbouwing gegeven van haar opmerkingen in dit verband, noch daaraan een duidelijke gevolgtrekking gekoppeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Combinatie in ieder geval onvoldoende gesteld om aan te nemen dat door de handelwijze van [naam 6] – met name de omstandigheid dat hij tijdens de procedure (telefonisch en per e-mail) contact heeft gehad met leveranciers – het beoordelingsteam van GVB niet onafhankelijk en objectief heeft geopereerd. Zelf heeft zij aan haar bevindingen op dit punt ook niet een zodanige conclusie verbonden.
Daar komt bij dat [naam 6] onweersproken heeft gesteld dat hij bij tal van aanbestedingen op dit terrein betrokken is geweest en dat SPIE meermaals niet op de eerste plaats is geëindigd. Van contacten over de inschrijving, behoudens verhelderingsvragen, zoals op het punt van het energieverbruik, is volgens hem bovendien geen sprake is geweest. De Combinatie heeft te weinig gesteld om aan te nemen dat dit anders was.
4.23.
De conclusie van de Combinatie dat de opdracht niet aan SPIE kan worden gegund, omdat GVB zich bij de onderhavige aanbesteding schuldig heeft gemaakt aan favoritisme en willekeur, wordt dan ook door de voorzieningenrechter niet gedeeld.
4.24.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen gronden bestaan om aan te nemen dat GVB bij het uitvoeren van de aanbestedingsprocedure in strijd heeft gehandeld met de regelgeving en/of beginselen van het aanbestedingsrecht. De door de Combinatie gevraagde voorzieningen zullen daarom worden geweigerd, met veroordeling van de Combinatie, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
4.25.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
De tussenkomst
4.26.
SPIE heeft gevorderd om GVB te bevelen de opdracht definitief aan SPIE te gunnen, voor zover GVB nog tot gunning wenst over te gaan, en GVB te verbieden de opdracht aan een ander dan SPIE te gunnen. Met GVB acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aanleiding aanwezig voor het opleggen van een zodanig bevel of een verbod. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.27.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal SPIE worden veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van de Combinatie en GVB, welke tot heden worden begroot op nihil, aangezien geen sprake is van extra kosten ten opzichte van de kosten in de hoofdzaak.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van GVB begroot op:
– € 613,- € 613,- aan griffierecht en
– € 613,- € 1.224,- aan salaris advocaat;
5.3.
veroordeelt de Combinatie in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In de tussenkomst
5.5.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.6.
veroordeelt SPIE in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Combinatie en GVB begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015. [1]