ECLI:NL:RBAMS:2015:8101

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/580010 / HA ZA 15-85

Vonnis van 11 november 2015

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

eiseres,

advocaat mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,

tegen

1. de vennootschap onder firma

COMBINATIE VISSER & SMIT BOUW/HOMIJ TECHNISCHE INSTALLATIES VOF,

gevestigd te Papendrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VISSER & SMIT BOUW B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOMIJ TECHNISCHE INSTALLATIES B.V.,

gevestigd te Vianen,

gedaagden,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna opdrachtgeefster en aanneemster genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 28 november 2014, met producties,
de conclusie van antwoord,
het tussenvonnis van 22 april 2015,
het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2015 en de daarin genoemde stukken,
de fax van 20 oktober 2015 zijdens opdrachtgeefster met een reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen gesloten overeenkomsten voor de revitalisatie van het Theater Heerlen en de nieuwbouw van een middenzaal/vlakke vloerzaal in dat theater door aanneemster. Opdrachtgeefster liet termijnen van de aanneemsom en meerwerk onbetaald, terwijl aanneemster aanspraak maakte op € 117.094,97 aan vervallen rentes en teruggave van de door haar gestelde bankgarantie van € 328.512,00. Opdrachtgeefster kon zich niet in de meerwerkafrekening vinden. Zij stelde voorts ten aanzien van de revitalisatie 33 opleveringsgebreken aan de orde en ten aanzien van de middenzaal 15 gebreken, alsmede 13 garantiepunten. Daarnaast voldeed naar de mening van opdrachtgeefster de toneel mechanische installatie niet aan de daaraan te stellen normen, zodat die moest worden vervangen.

2.2.

In dit verband is tussen partijen een procedure gevoerd in eerste aanleg en in hoger beroep voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

2.3.

In eerste aanleg hebben arbiters bij hun scheidsrechterlijk vonnis van 25 april 2013, gewezen onder nummer 30.878 (hierna ook: het vonnis in eerste aanleg), opdrachtgeefster veroordeeld, voor zover hier van belang:

ter zake van termijnen en (extra) meerwerk per saldo aan aanneemster te betalen € 471.265,08, vermeerderd met rente;
ter zake van vervallen rente aan aanneemster te betalen € 117.094,97;
tot terugzending van de bankgarantie groot € 328.512,00 aan ING.

2.4.

Opdrachtgeefster is bij memorie van grieven van 9 juli 2013 (met negen grieven) in hoger beroep gekomen van het vonnis in eerste aanleg. Niet tegen alle beslissingen in eerste aanleg, voor zover opdrachtgeefster daarbij in het ongelijk is gesteld, heeft opdrachtgeefster grieven gericht. Aanneemster heeft op haar beurt in incidenteel appel (drie) grieven geformuleerd tegen het vonnis in eerste aanleg.

2.5.

Appelarbiters hebben bij hun scheidsrechterlijk vonnis van 29 augustus 2014, gewezen onder nummer 71.888 (hierna ook: het vonnis in hoger beroep), het vonnis in eerste aanleg gedeeltelijk vernietigd. Zij hebben, voor zover hier van belang, opdrachtgeefster veroordeeld aan aanneemster per saldo te betalen € 486.976,42, inclusief de daarover verschuldigde btw en de vervallen rentes, vermeerderd met rente en voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6.

In het vonnis in hoger beroep staat, voor zover hier van belang:

“(…)

de feiten

13. Door partijen zijn geen grieven gericht of anderszins bezwaren kenbaar gemaakt tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Voor de volledigheid geven appelarbiters die feiten weer:

a. Op 15 april 2005 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten voor fase 1 van het werk “Revitalisatie Theater Heerlen en nieuwbouw middenzaal/vlakke-vloerzaal”. Fase 1 omvat de revitalisatie van het bestaande theater en nieuwbouw voor laden en lossen. De aanneemsom bedroeg € 17.727.830,00 exclusief btw.

b. Op 25 augustus 2005 is een aannemingsovereenkomst gesloten voor fase 2. Deze fase omvat de nieuwbouw van een middenzaal en een vlakkevloerzaal. De aanneemsom hiervoor bedroeg € 6.570.251,00 exclusief btw.

c. Er is directie gevoerd door Peutz Architecten B.V. (…).

d. De combinatieaanneemster, rb]
heeft de realisatie van de toneelmechanische installaties uitbesteed aan Stakebrand B.V. (verder: Stakebrand). Stakebrand is failliet gegaan, waarna haar werkzaamheden zijn overgenomen door het doorgestarte Stakebrand/TWS B.V. (verder: Stakebrand/TWS).

e. Op 30 januari 2008 heeft de gemeente de processen-verbaal van oplevering ondertekend.

f. Partijen zijn overeengekomen dat de gemeente zou trachten de opleverpunten ten aanzien van de toneelmechanische installaties en de keuringen van het Liftinstituut, alsmede de garantieverplichting rechtstreeks af te handelen met Stakebrand/TWS. In het verslag van de bijeenkomst d.d. 19 november 2009 (productie 3 bij MvA/MvE, onder G) is hierover opgenomen: “binnen het bedrag van de nog niet afgerekende saldo meer- en minderwerken”. Met andere woorden: de herstelkosten van gebrekkig uitgevoerd meerwerk aan de toneelmechanische installaties zouden worden uitgeruild tegen het nog niet betaalde meerwerk aan de toneelmechanische installaties. De opleverpunten ten aanzien van de hoofdopdracht bleven wel de verantwoordelijkheid van de combinatie.

g. Op dinsdag 9 november 2010 dreigde tijdens een voorstelling een decorstuk met een gewicht van 800 kilo naar beneden te vallen.

h. Naar aanleiding van dit incident heeft het Liftinstituut een ongevalonderzoek en maatregelenevaluatie uitgevoerd. In zijn rapport d.d. 25 november 2010 (productie 15 bij MvA/MvE) vermeldt het Liftinstituut dat nader onderzoek door een deskundige van Stakebrand/TWS tot de conclusie heeft geleid dat tijdens het opstarten van het Centurion besturingssysteem de encoder posities niet altijd juist worden ingelezen en dat de “lag” functie was uitgeschakeld, waardoor er geen controle meer plaatsvond op bovenmatige correctieve bewegingen van de trekken. Deze instelling wordt in principe eenmalig door de leverancier bij ingebruikname geactiveerd.

i. Om te komen tot een veilig en zeker functioneren van de trekkeninstallatie en om het vertrouwen van de medewerkers in de veiligheid van de installatie te herstellen zijn de volgende acties ondernomen:

- Stakebrand/TWS heeft als test een vertragingstimer ingebouwd waardoor er tijdens het opstarten van het systeem voldoende tijd is voor het juist inlezen van de encoder posities. Deze aanpassing bleek goed en betrouwbaar te functioneren. Men was inmiddels bezig met een definitieve en structurele oplossing voor alle landelijk geplaatste Centurion besturingen.

- Stakebrand/TWS heeft alle trekken gecontroleerd en daar waar de “lag” niet actief was deze alsnog geactiveerd.

- Het Liftinstituut heeft tests uitgevoerd waaruit bleek dat de “lag” controle juist functioneerde en in alle mogelijke bedachte foute situaties ingreep en de installatie op veilige wijze tot stilstand bracht.

- Verder is door het toneeltechnisch management van het theater een veiligheidsprotocol opgesteld voor het uitvoeren van de actuele voorstelling “Petticoat”, waarin permanente toezichthouders met vrijgave en extra noodstopknoppen zijn opgenomen. Deze vrijgave en noodstop voorzieningen zijn door het Liftinstituut gecontroleerd.

j. Op basis van bovengenoemde maatregelen en inspecties achtte het Liftinstituut het gebruik van de trekkeninstallatie verantwoord.

k. Op advies van pb theateradviseurs (productie 14 bij MvA/MvE) heeft de gemeente in 2011 een geheel nieuw besturingssysteem (inclusief motoren) laten aanbrengen. De kosten daarvan bedroegen € 2.268.974,50.

de beoordeling van het geschil

in het principaal appel:

Grief 1

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg overwogen dat de facturen tijdig en

derhalve niet te vroeg zijn verzonden (overweging 31 tot en met 33).

14. Opdrachtgeefster stelt dat de datum van de termijnfacturen niet overeenstemt met de datum van ontvangst van die facturen en dat daarnaast facturen werden verzonden voor nog niet vervallen termijnen. Opdrachtgeefster meent dat de bewijslast ter zake door arbiters in eerste aanleg ten onrechte bij haar is gelegd.

15. Opdrachtgeefster legt als productie 1 in appel over een lijst van data van de

facturen van aanneemster (derde kolom) en van data waarop deze facturen door opdrachtgeefster zouden zijn ontvangen (vierde kolom). Tussen partijen staat vast dat onder de indiening van de facturen bij opdrachtgeefster, als bedoeld in het bestek, moet worden verstaan de ontvangst van de betreffende factuur door de directie, die deze factuur goedkeurde voor betaling en doorstuurde naar opdrachtgeefster. Derhalve zijn de data van ontvangst door opdrachtgeefster zelf niet relevant, maar de data van ontvangst van de facturen door de directie. Uit de mede onder productie 1 overgelegde begeleidende brieven van de directie aan opdrachtgeefster blijkt dat de in het overzicht genoemde data de data van ontvangst van de facturen door de directie zouden betreffen.

16. In de vijfde kolom levert opdrachtgeefster commentaar op de ontvangstdata. Zo stelt opdrachtgeefster dat de termijnfacturen 7 en 8, gedateerd 20 december 2005, zijn ingediend tijdens het kerstreces en pas in januari (2006) zijn ontvangen. Als ontvangstdatum wordt dan in de vierde kolom 16 januari 2006 genoemd. Het begeleidend schrijven van de directie aan opdrachtgeefster dateert van 17 januari 2006. Nu opdrachtgeefster stelt dat de facturen zijn ingediend tijdens het kerstreces, moet ervan worden uitgegaan dat dat eerder was dan 16 januari 2006. Het kerstreces begon op 23 december 2005 en eindigde immers op vrijdag 6 januari 2006. Dat de directie de facturen niet eerder in behandeling heeft genomen dan 16 januari 2006 is dan voor risico van opdrachtgeefster.

17. Ook voor risico van opdrachtgeefster blijft het later voor akkoord aftekenen van een factuur dan de datum van indiening ervan. Het gaat immers om de datum van indiening, niet om die van de goedkeuring ervan, tenzij de onthouding van goedkeuring geacht moet worden voor risico van aanneemster te komen, bijvoorbeeld omdat het werk, waarvoor de termijn wordt ingediend, nog niet gereed was.

18. Aanneemster heeft verklaard dat factuur 2006015, aanvankelijk gedateerd 6 februari 2006, ten onrechte was verzonden en daarom met factuur 2006016 van diezelfde datum weer is gecrediteerd. Daarna heeft aanneemster op 7 maart 2006 wederom facturen met nummers 2006015 en 2006016 verzonden, die beide op 7 april 2006 zijn betaald en waarover dus geen rente verschuldigd werd. De over de oorspronkelijke facturen gerekende rente van (€ 2.201,82 -/- € 150,79 =) € 2.051,03 moet derhalve worden afgewezen.

19. Van de facturen nummers 2006028 (productie 5 bij antwoord/grieven) en

2006029 blijkt uit het begeleidend schrijven dat deze dateren van 3 juli 2006, in plaats van 28 juni 2006 zoals in de lijst van aanneemster staat, en dat deze eerst op 30 augustus 2006 door de directie zijn goedgekeurd. Dat deze facturen pas na de bouwvak zouden zijn ingediend, blijkt nergens uit, met name niet uit het begeleidend schrijven van de directie, die daar dan toch zeker melding van had moeten maken. De rente op beide facturen dient met vijf dagen te worden gecorrigeerd tot 2 x (40/45 x € 3.605,46 =) € 3.204,85, ofwel 2 x (€ 3.605,46 -/- € 3.204,85) = € 801,22 minder dan gevorderd.

20. Volgens het commentaar van opdrachtgeefster zijn de facturen 2006036, 2006037 en 2006038 op 21 september 2006 en de factuur 2007093 van 22 juni 2007 te vroeg verzonden omdat het werk voor de betreffende termijnen toen nog niet af was. In eerste aanleg overwegen arbiters dat het bestekmatig voorgeschreven overleg met de opzichter voor de indiening van de factuur kennelijk heeft plaatsgevonden, omdat van niets anders blijkt, zodat de facturen niet te vroeg kunnen zijn ingediend. In appel gaat opdrachtgeefster niet op deze overweging in, zodat die overweging nog steeds geldt. Opdrachtgeefster stelt slechts dat de bewijslast ter zake bij aanneemster ligt, maar geeft niet aan wat bewezen moet worden. Immers, als uit de stukken niet blijkt dat opdrachtgeefster bij ontvangst van een factuur heeft geprotesteerd dat het overleg met de opzichter niet heeft plaatsgevonden, althans dat de tot de termijn, waarvoor de factuur is ingediend, behorende werkzaamheden nog niet zijn voltooid, dan moet het ervoor gehouden worden dat de termijn is voltooid, behoudens tegenbewijs. Ook in dit geval ligt derhalve de bewijslast bij opdrachtgeefster. In appel wordt het tegenbewijs niet geleverd, noch aangeboden te leveren.

21. De factuur 2007066, termijn 46, zou volgens de lijst van opdrachtgeefster onjuist zijn gedateerd op 20 december 2006. Dat had moeten zijn 24 januari 2007, hetgeen echter ook zo in de lijst van de rentevordering van aanneemster is opgenomen.

22. Het commentaar van opdrachtgeefster op de rentevordering, inclusief haar slotcommentaar bij brief van 6 augustus 2014, leidt voor het overige niet tot correcties, zodat de rentevordering had moeten worden toegewezen tot een bedrag van € 117.094,97 -/- € 2.051,03 -/- € 801,22 = € 114.242,72, ofwel € 2.051,03 + € 801,22 = € 2.852,25 minder dan in eerste aanleg. De grief slaagt derhalve voor een beperkt deel.

(…)

Grief 3

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg overwogen dat het maken op maat

van deuren in een omvangrijk complex onuitvoerbaar is en dat alle deuren gelijke

lengte hebben (overweging 48 tot en met 52).

28. Opdrachtgeefster grieft tegen de overweging van arbiters in eerste aanleg dat het verlengen van te korte deuren met een aan de onderzijde aangebrachte lat van voldoende dikte niet als een gebrek is aan te merken waarvoor aanneemster schadevergoeding verschuldigd wordt. Dat ligt anders voor de brandvertragende deuren, waarvoor alsnog een voorziening diende te worden getroffen en waarvoor in eerste aanleg € 4.000,00 is toegewezen. Opdrachtgeefster richt haar grief niet tegen deze toewijzing maar uitsluitend tegen het afwijzen van herstelkosten voor het leveren van 96 te korte deuren, die vervolgens zichtbaar zijn verlengd met een, volgens opdrachtgeefster, ontsierende lat. De brandwerende voorziening bij 25 van die deuren staat los van dit herstel, zodat in het navolgende ook deze 25 deuren in de beoordeling worden betrokken.

29. Opdrachtgeefster haalt ter onderbouwing van haar stelling, dat het oplengen van een deur met een lat aan de onderzijde in het algemeen als ondeugdelijk moet worden aangemerkt, een deskundigenbericht in het kader van een procedure voor de rechtbank te Roermond aan. Appelarbiters constateren dat die uitspraak gaat over buitendeuren, hetgeen uitdrukkelijk iets anders is dan binnendeuren, gezien de grotere weerbelasting op een buitendeur. Het deskundigenbericht is voor het onderhavige geschil derhalve niet relevant.

30. Appelarbiters achten onjuist de overweging van arbiters in eerste aanleg dat het maken van deuren van verschillende lengtes in een zo omvangrijk complex als het onderhavige onuitvoerbaar is. Dat daar een prijskaartje aan hangt, staat buiten kijf. Dat had aanneemster bij haar begroting derhalve dienen mee te rekenen, tenzij deze omstandigheid voor haar in redelijkheid niet voorzienbaar was. Zeker nu het ging om het werken in een bestaand gebouw had aanneemster zich van de situatie ter plaatse op de hoogte kunnen stellen, zodat van onvoorzienbaarheid geen sprake was.

31. De bepaling van artikel 05.00.55.91 in het bestek is op zich duidelijk: de fabrikant/leverancier dient in het werk de exacte maten te bepalen. Overeenkomstig artikel 05.00.55.09 worden afwijkingen in beginsel niet toegestaan. Uit de bepaling van artikel 05.00.55.90 blijkt dat voor wat betreft vlakheid van vloeren, betonnen elementen, strakheid van metselwerk en stukadoorswerk de specifiek daarvoor gegeven bepalingen gelden, zodat in ieder geval voor die onderdelen niet zonder meer geldt dat maten in het werk moeten worden gemeten. Verder blijkt uit de bepalingen die deuren betreffen niet een afwijking van de algemene bepaling. Appelarbiters zijn weliswaar van oordeel dat een dergelijke algemene bepaling als opgenomen onder 05.00.55 doorgaans niet voor dit soort maten geschreven zijn, maar in dit specifieke geval en onder de gekozen redactie van de bepaling van artikel 05.00.55.91 achten appelarbiters deze ook van toepassing op de deuren.

32. Bovendien staat tussen partijen vast dat de kier onder de deur in de bedoelde 96 gevallen te groot was. Dat blijkt reeds uit de door aanneemster voor eigen rekening uitgevoerde oplossing van het gebrek. De door aanneemster uitgevoerde oplossing voor het verlengen van de deuren oordelen appelarbiters als esthetisch niet geheel verantwoord. Vervanging van deze deuren moet echter als disproportioneel voor het overigens beperkte, uitsluitend esthetische gebrek worden beschouwd. Appelarbiters wijzen derhalve alsnog, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg op dit punt, een schadevergoeding ter zake van waardevermindering toe tot een bedrag van € 5.000,00. Op grond van voorgaande overwegingen is over dit bedrag geen btw verschuldigd. De grief slaagt derhalve ten dele.

(…)

Grief 9

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat niet is vastgesteld dat het bestaande ontwerp van Stakebrand niet (volledig) SIL3 gecertificeerd kan worden en de kosten voor een nieuw besturingssysteem niet voor rekening komen van aanneemster (overwegingen 171 tot en met 178).

53. Arbiters in eerste aanleg hebben aan opdrachtgeefster voor herstel van gebreken aan de Toneel Mechanische Installatie (TMI) een bedrag van € 32.456,42 toegewezen. Overeenkomstig de opdracht van opdrachtgeefster aan de rechtsopvolgster van de onderaannemer TMI was dit bedrag nodig om de resterende opleveringspunten te herstellen. Daarna was de TMI goedgekeurd en opgeleverd. Het enige dat alsdan resteerde was een niet SIL3-gecertificeerde draadloze afstandsbediening.

54. In haar toelichting op deze grief wijst opdrachtgeefster erop dat aanneemster

verantwoordelijk blijft voor de opleverpunten ter zake van de TMI. Daar hoeft echter geen aparte overeenkomst voor te worden gesloten, zulks is besloten in het systeem van de oplevering volgens paragraaf 9 en volgende UAV 1989. Voorts stelt opdrachtgeefster dat volgens het bestek, artikel 01.02.22 aanneemster een tienjarige garantie voor de TMI zou hebben afgegeven. Opdrachtgeefster geeft daarbij niet aan waar in dat bestekartikel die garantie staat omschreven. Appelarbiters constateren dat het om een verzwaarde vorm van garantie gaat ten opzichte van paragraaf 22 UAV 1989 en dat de te garanderen onderdelen dan ook nauwkeurig staan omschreven in het bestek. Daar hoort de TMI niet bij. De vage algemene omschrijving dat het gehele project gedurende tien jaar moet worden gegarandeerd tegen fabricage-, constructie- en uitvoeringsfouten kan niet als zodanig gelden, nu daarnaast allerlei onderdelen van het project met naam en bijzonderheden staan vermeld. Bovendien heeft aanneemster aan haar verplichtingen uit het bestek en de UAV 1989 voldaan, om gebreken die optraden in de TMI te herstellen, totdat opdrachtgeefster besloot tot vervanging van het systeem over te gaan.

55. De TMI is opgeleverd. Zulks blijkt uit het begeleidend schrijven van de directie van 20 mei 2009 (productie 11.2 bij de producties ter mondelinge behandeling in appel) bij de termijnstaten ter zake. De directie schrijft daarbij:
de door ons op 20-05-09 goedgekeurde eindoplevering van de werkzaamheden van de toneelmechanische installaties …. Appelarbiters verwijzen ter zake ook naar de feiten, zoals die in eerste aanleg zijn vastgesteld en waartegen geen grief is gericht. Er resteerden wel nog opleveringsgebreken, waarvoor aanneemster aansprakelijk is. Opdrachtgeefster stelde ter zitting dat de directie uitsluitend over het geld ging en over de oplevering niets te zeggen had, maar op het voorblad van het bestek is de directie als zodanig in functie genoemd, terwijl ook deze functie door arbiters in eerste aanleg als feit is geconstateerd, en in paragraaf 9 en 10 UAV 1989 is de directie de instantie die over de oplevering gaat.

56. Appelarbiters constateren dat uit de opdrachtbevestiging van opdrachtgeefster aan Stakebrand/TWS van 6 mei 2010 (productie 23 bij dupliek/repliek in eerste aanleg) blijkt dat opdrachtgeefster op dat moment op de hoogte was van de problemen met het besturingssysteem, die later hebben geleid tot vervanging van de TMI. Op 6 mei 2010 gaat de opdracht over het afhandelen van de opleverpunten, waartoe opdrachtgeefster op dat moment derhalve de problemen met het besturingssysteem rekent. Die problemen zouden worden hersteld tegen een bedrag van € 32.456,42 inclusief btw. Op pagina 2 is immers sprake van een eventuele aanvullende opdracht voor het aanpassen en herschrijven van de software, welke aanvullende opdracht niet is gegeven. Tot de opleverpunten behoorden de keuringen door het Liftinstituut (voor 50%). Partijen gingen er derhalve van uit dat het systeem zou kunnen worden goedgekeurd door het Liftinstituut en gezien de enige opmerking van het Liftinstituut, namelijk over de afstandsbediening, was daar ook alle aanleiding toe.

57. Dat betekent dat bij de oplevering gebreken in de TMI zijn geconstateerd die voor € 32.456,42 inclusief btw zouden worden hersteld, waarna aanneemster aan de verplichtingen uit de oplevering van de TMI zou hebben voldaan. Tot deze gebreken behoren gebreken in het besturingssysteem. Dat opdrachtgeefster er vervolgens voor kiest een ander systeem aan te laten brengen, komt alsdan voor haar rekening. Arbiters in eerste aanleg zijn terecht tot die conclusie gekomen en de grief faalt.

(…)

2.7.

Het vonnis in hoger beroep is op 1 september 2014 gedeponeerd ter griffie van deze rechtbank.

3.Het geschil

3.1.

Opdrachtgeefster vordert om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in hoger beroep partieel te vernietigen, te weten ten aanzien van:

de vervallen rente

de te korte deuren

de toneel mechanische installatie

en aanneemster hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten (te vermeerderen met wettelijke rente) alsmede, samengevat, een procesrechtelijke voorziening te treffen voor de procedure na vernietiging van het vonnis in hoger beroep.

3.2.

Opdrachtgeefster legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van schending van de motiveringsplicht, bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), “in enkele gevallen” in combinatie met het bepaalde in lid 1 onder c en e van genoemd artikel. Zij voert daartoe het volgende aan. Er is sprake van oordelen die in het geheel niet zijn gemotiveerd, motiveringen die dermate ondeugdelijk en uiterst gebrekkig zijn dat zij gelijk te stellen zijn aan een ongemotiveerd oordeel en gevallen waarin ieder steekhoudende verklaring voor het oordeel in de motivering ontbreekt. Daarnaast is op onderdelen niet ingegaan op uitdrukkelijk aangevoerde essentiële argumenten en verweren van opdrachtgeefster. Appelarbiters hebben zich daardoor (ook) niet aan hun opdracht gehouden. Bovendien hebben zij enkele belangrijke beginselen van procesrecht geschonden. Zo hanteert het scheidsgerecht in appel ten aanzien van de vervallen rente blote aannames en draait het de bewijslast om, zonder dit te motiveren.

3.3.

Aanneemster voert verweer. Haar conclusie strekt tot afwijzing van de vordering en veroordeling van opdrachtgeefster in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Overgangsrecht en ontvankelijkheid

4.1.

Met ingang van 1 januari 2015 is het Vierde Boek van Rv gewijzigd door de Wet Modernisering Arbitragerecht. Ingevolge art. IV, leden 2 en 4, van deze wet blijft het voorheen geldende arbitragerecht van toepassing op bij de overheidsrechter aanhangige procedures indien het arbitrages betreft die voor 1 januari 2015 aanhangig zijn of waren. In deze zaak wordt dan ook uitgegaan van de artikelen van Boek 4 Rv, zoals deze tot 1 januari 2015 hebben gegolden.

4.2.

De vordering tot vernietiging is – tijdig – ingesteld binnen drie maanden nadat het vonnis in hoger beroep ter griffie van deze rechtbank is gedeponeerd (artikel 1064 leden 2 en 3 Rv).

Vervallen rente

4.3.

Appelarbiters hebben € 114.242,72 toegewezen aan aanneemster aan vervallen rente (zie de slotsom onder 22 van het vonnis in hoger beroep).

4.4.

Opdrachtgeefster voert aan dat aanneemster (in totaal) 99 termijnen bij haar heeft ingediend. Opdrachtgeefster heeft, aldus haar betoog, een met bewijsstukken onderbouwd overzicht overgelegd aan appelarbiters waarop zijn vermeld: de facturen/termijnen, de datum waarop zij de facturen heeft ontvangen en betaald en of zij wettelijke handelsrente is verschuldigd. Zij stelt voorts het volgende. Uit dit overzicht blijkt dat opdrachtgeefster (slechts) € 10.113,79 verschuldigd is aan wettelijke handelsrente. Appelarbiters behandelen slechts 7 van de 99 termijnen. Zij hebben voor het overige alleen geoordeeld dat het verweer van opdrachtgeefster tegen de rentevordering niet tot correcties leidt. Een motivering ontbreekt volledig. Opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat de meerwerkfacturen pas verschuldigd zijn op de datum van oplevering. Ook dit verweer is ten onrechte onbesproken gebleven. Bovendien gaan appelarbiters niet in op de verdeling van de bewijslast en/of op het verweer van opdrachtgeefster dat de facturen te laat (dat wil zeggen telkens later dan de factuurdatum) zijn ontvangen, aldus – nog steeds – opdrachtgeefster.

4.5.

Het betoog dat appelarbiters niet zijn ingegaan op het verweer van opdrachtgeefster dat bepaalde facturen te vroeg zijn verzonden mist feitelijke grondslag. Datzelfde geldt voor het betoog dat appelarbiters niet zijn ingegaan op de verdeling van de bewijslast en het betoog van opdrachtgeefster dat appelarbiters ten onrechte haar verweer onbesproken hebben gelaten dat facturen te laat zijn ontvangen. Appelarbiters gaan op deze stellingen van opdrachtgeefster in onder respectievelijk 20 en 16 van het vonnis in hoger beroep.

4.6.

De stellingen van opdrachtgeefster worden ook overigens tevergeefs voorgesteld. Appelarbiters hebben onder 16 en volgende van het vonnis in hoger beroep (categorieën van) verweren van opdrachtgeefster en stellingen van aanneemster besproken. Beslist en toegelicht is welke categorie naar het oordeel van appelarbiters voor risico van opdrachtgeefster blijft en welke categorie voor correctie in aanmerking komt. Appelarbiters hebben onder 22 van het vonnis in hoger beroep tot uitdrukking gebracht dat er naar hun oordeel geen ander commentaar is dat tot correcties aanleiding geeft. Opdrachtgeefster heeft haar stellingen in onderhavige vernietigingsprocedure heel algemeen gehouden en niet (nader) gespecificeerd. Als gevolg daarvan kan door de rechtbank niet worden vastgesteld dat (en welk) ander commentaar appelarbiters, aldus oordelende, ten onrechte onbesproken zouden hebben gelaten. Reeds daarom moet de rechtbank als vaststaand aannemen dat alle overige verweren van opdrachtgeefster naar behoren zijn besproken. Nu bovendien ook overigens niet kan worden vastgesteld dat appelarbiters een gebrekkig vonnis hebben gewezen, wordt de vernietiging in zoverre dan ook tevergeefs gevorderd.

4.7.

Opdrachtgeefster brengt nog in dat zij het “verwonderlijk” vindt dat appelarbiters aanneemster hebben uitgenodigd om (samengevat) het verweer van opdrachtgeefster tegen de wettelijke handelsrentevordering te weerleggen. Deze inbreng van opdrachtgeefster kan onbesproken blijven, omdat zij er geen (voor aanneemster en de rechtbank kenbaar) rechtsgevolg aan verbindt.

Te korte deuren

4.8.

Appelarbiters hebben (anders dan arbiters in eerste aanleg) geoordeeld dat aan opdrachtgeefster € 5.000,00 aan schadevergoeding toekomt ter zake van waardevermindering omdat deuren (kort gezegd) te kort waren (zie onder 32 van het vonnis in hoger beroep).

4.9.

Opdrachtgeefster voert aan dat appelarbiters ten onrechte uitsluitend oordelen over het esthetische element van het oplengen van de deuren en niet over de verminderde brandwerendheid als gevolg van het oplengen van de deuren met een houten lat en de omstandigheid dat de deuren daardoor niet meer voldoen aan de bestekseis. Ter comparitie heeft opdrachtgeefster daaraan toegevoegd dat appelarbiters er bij hun oordeel – dat het een esthetisch gebrek betreft – volledig aan voorbij gaan dat 25 brandwerende deuren met een houten lat zijn opgelengd.

4.10.

Voor een goed begrip citeert de rechtbank een deel van de beslissing van arbiters in eerste aanleg:

“51. (…) Arbiters zijn, met de combinatie [aanneemster, rb], van oordeel dat het maken van deuren van verschillende lengtes in een zo omvangrijk complex als het onderhavige onuitvoerbaar is en onderschrijven derhalve het door de combinatie gehanteerde uitgangspunt dat alle deuren een gelijke lengte hebben. Verschillende naden aan de onderzijde van de deuren zijn dan onontkoombaar en leveren naar billijk oordeel van arbiters geen gebrek op, te minder nu het bestek ter zaken geen aanknopingspunt biedt.

52. Iets anders is dat 25 deuren dienen te voldoen aan de eisen van (60 minuten) brandwerendheid. Diverse oplossingen daarvoor zijn denkbaar, waarbij zowel aan esthetische eisen als aan functionaliteit en eisen van brandwerendheid wordt voldaan, zoals een brandwerend U-profiel. Arbiters wijzen daarvoor in billijkheid een bedrag van
€ 4.000,00toe.”

4.11.

De interpretatie van opdrachtgeefster dat appelarbiters de omstandigheid dat 25 brandwerende deuren met een houten lat zijn opgelengd louter als esthetisch gebrek heeft aangemerkt, mist feitelijke grondslag, hetgeen als volgt wordt toegelicht. Arbiters in eerste aanleg wezen voor de omstandigheid dat 25 deuren niet voldeden aan de eisen van (60 minuten) brandwerendheid een bedrag van € 4.000,00 toe aan opdrachtgeefster. Appelarbiters stellen onder 28 van hun vonnis in hoger beroep voorop dat tegen deze beslissing door opdrachtgeefster niet is gegriefd. Geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep was volgens appelarbiters derhalve dat en welke kosten opdrachtgeefster diende te maken om alsnog aan de eisen van brandwerendheid te voldoen. Appelarbiters hebben zich dus niet inhoudelijk over dit gebrek uitgelaten.

4.12.

Opdrachtgeefster heeft voor het eerst ter gelegenheid van de comparitie in onderhavige vernietigingsprocedure aangevoerd dat haar grief 3 tegen het vonnis in eerste aanleg ook tegen rechtsoverweging 52 van dat vonnis was gericht. De rechtbank leest in de door appelarbiters geciteerde grief 3 ook geen klacht tegen de toewijzing van € 4.000,00 voor de omstandigheid dat 25 deuren niet voldeden aan de eisen van (60 minuten) brandwerendheid. Anders dan opdrachtgeefster kennelijk meent, is de enkele omstandigheid dat de desbetreffende rechtsoverweging (52) in de memorie van grieven wordt genoemd niet voldoende. In het midden kan dan ook blijven of de toevoeging van opdrachtgeefster ter comparitie tijdig heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 1064 lid 5 Rv.

4.13.

Slotsom is dat appelarbiters (zelfs) buiten hun opdracht zouden zijn getreden ingeval zij wel een oordeel zouden hebben gegeven over de kosten die opdrachtgeefster diende te maken om alsnog aan de eisen van brandwerendheid te voldoen. Daarop strandt het betoog van opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft nog opgemerkt een rapportage van de brandweer te willen overleggen waaruit blijkt dat de deuren niet voldoen aan de eisen van brandwerendheid. Nu deze rapportage niet tot een ander oordeel kan leiden, wordt opdrachtgeefster (reeds hierom) hiertoe niet meer in de gelegenheid gesteld.

Toneel mechanische installatie

4.14.

Appelarbiters hebben geoordeeld dat het voor rekening van opdrachtgeefster komt dat zij ervoor heeft gekozen een ander systeem aan te laten brengen voor de toneel mechanische installatie (zie onder 57 van het vonnis in hoger beroep).

4.15.

Opdrachtgeefster voert aan dat verschillende deskundigen (PB Theateradvies B.V., Trekwerk B.V., het Liftinstituut, Ingenieursbüro Dipl.-Ing. H. Wiczkowiak (IBW) en Silicon Theatre Scenery B.V.) hebben bevestigd dat het besturingssysteem gebreken vertoonde, moest worden vervangen omdat het niet SIL3-goedgekeurd kon worden alsmede dat de gemaakte kosten van herstel (van € 2.268.974,50) marktconform zijn. Appelarbiters, zo vervolgt opdrachtgeefster, slaan ten onrechte geen acht op de aard van het gebrek, dat onzichtbaar was op de datum van oplevering, en de rapportages van de vijf deskundigen waaruit blijkt dat de omvang van de problematiek vele malen groter is dan partijen initieel dachten. Er bestond een tienjarige garantie na datum van oplevering voor de toneel mechanische installatie; de gebreken hebben zich binnen die termijn geopenbaard. Daarnaast motiveren appelarbiters niet welke herstelwerkzaamheden moesten worden verricht en dat de kosten die daarmee verband houden € 32.456,32 bedragen, aldus – nog steeds – opdrachtgeefster.

4.16.

De rechtbank neemt het volgende in overweging. Waar opdrachtgeefster zich beroept op een tienjarige garantie voor de toneel mechanische installatie miskent zij dat appelarbiters onder 54 van het vonnis in hoger beroep hebben toegelicht dat en waarom opdrachtgeefster in dat betoog niet kan worden gevolgd. Opdrachtgeefster voert aan dat appelarbiters niet motiveren welke herstelwerkzaamheden voor het bedrag van € 32.456,32 zouden worden verricht. Daarbij miskent zij echter dat appelarbiters dat bedrag baseren op productie 23 bij dupliek/repliek in eerste aanleg (zie onder 56 van het vonnis in hoger beroep). De stelling van opdrachtgeefster dat appelarbiters geen acht hebben geslagen op de aard van het gebrek, mist eveneens feitelijke grondslag. In het vonnis in hoger beroep ligt besloten dat appelarbiters de opvatting van opdrachtgeefster dat sprake is van een verborgen gebrek niet volgen omdat opdrachtgeefster naar het oordeel van appelarbiters reeds bij de oplevering had ontdekt dat er problemen waren met het besturingssysteem. Appelarbiters verwijzen onder 56 van het vonnis in hoger beroep (ook) in dat verband naar productie 23 bij dupliek/repliek in eerste aanleg. Opdrachtgeefster bestrijdt in onderhavige procedure ook niet dat zij de problemen (dat wil zeggen de problemen waarvoor zij in rechte een vergoeding eist) al had ontdekt. Integendeel, in punt 2.27 van haar dagvaarding staat: “
De gebreken aan de toneelmechanische installatie zijn opgenomen in de lijsten met opleverpunten door partijen”.

4.17.

In essentie komt het betoog van opdrachtgeefster erop neer dat zij zich in de initieel beraamde herstelkosten heeft vergist: “
De gemeente[opdrachtgeefster, rb]
heeft bij herhaling aangegeven dat partijen initieel er vanuit gingen dat de gebreken zouden kunnen worden hersteld voor een som ad € 32.456,42. Die conclusie bleek echter onjuist”, aldus punt 4.16 van haar dagvaarding. Zij acht onder deze omstandigheden de motivering van het oordeel van appelarbiters dat het voor haar rekening komt dat zij heeft gekozen een (geheel) ander systeem aan te brengen gebrekkig. De rechtbank kan opdrachtgeefster daarin niet volgen en licht dat als volgt toe.

4.18.

Appelarbiters hebben als vaststaand aangenomen dat bij de oplevering gebreken zijn geconstateerd in de toneel mechanische installatie die voor € 32.456,32 zouden worden hersteld. Appelarbiters overwegen voorts dat aanneemster aan haar verplichtingen uit het bestek en de UAV 1989 heeft voldaan om gebreken die optraden in de toneel mechanische installatie te herstellen, totdat opdrachtgeefster besloot tot (algehele) vervanging van het besturingssysteem over te gaan (zie onder 54 van het vonnis in hoger beroep). Weliswaar betwist opdrachtgeefster in onderhavige procedure dat aanneemster gevolg heeft gegeven aan verzoeken/sommaties tot herstel, maar dit is niet doorslaggevend in de beslissing van appelarbiters omtrent de kosten van
vervangingvan het besturingssysteem en kan daarom in het midden blijven. Kern van de overwegingen van appelarbiters, mede gezien tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vermeld onder 13 sub
f., j.en
k.van hun vonnis, is dat partijen waren overeengekomen dat opdrachtgeefster zou trachten de opleverpunten ten aanzien van de toneel mechanische installatie rechtstreeks af te handelen met Stakebrand/TWS, dat het Liftinstituut op basis van de door Stakebrand/TWS genomen maatregelen en verrichte inspecties het gebruik van de trekkeninstallatie verantwoord vond, maar dat opdrachtgeefster vervolgens zelf, op basis van een advies van pb theateradviseurs, ervoor heeft gekozen een geheel nieuw besturingssysteem (inclusief motoren) aan te laten brengen. In het bijzonder tegen de achtergrond van de initiële afspraak tussen partijen dat de gebreken voor € 32.456,32 zouden worden hersteld, is het oordeel van appelarbiters dat het onder deze omstandigheden voor rekening van opdrachtgeefster komt dat zij ervoor heeft gekozen een geheel nieuw besturingssysteem aan te laten brengen (waarvan de kosten € 2.268.974,50 bedroegen) niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Bij deze uitkomst behoefden appelarbiters zich niet meer uit te laten over de conclusies van de deskundigen, omdat een beslissing daarover appelarbiters niet tot een ander oordeel zou leiden.

4.19.

Slotsom is dat het vonnis in hoger beroep een steekhoudende verklaring bevat voor de beslissing van appelarbiters omtrent de toneel mechanische installatie. Als gevolg daarvan kan het gegeven dat opdrachtgeefster zich inhoudelijk niet in die beslissing kan vinden geen grond opleveren voor vernietiging. Immers, uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed. Die situatie doet zich hier niet voor.

Partijdigheid

4.20.

Ter comparitie heeft opdrachtgeefster in haar pleitaantekeningen gesuggereerd dat sprake is geweest van partijdigheid van de Raad van Arbitrage. Voor zover dit al bedoeld is als een grondslag van de vordering, kan deze niet tot toewijzing van de vordering leiden, alleen al omdat deze vernietigingsgrond niet reeds in de dagvaarding is voorgedragen (artikel 1064 lid 5 Rv).

Slotsom

4.21.

Hetgeen hiervoor is overwogen en beslist betekent dat de vordering van opdrachtgeefster tot partiële vernietiging dient te worden afgewezen.

Proceskosten

4.22.

Opdrachtgeefster zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van aanneemster worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.517,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt opdrachtgeefster in de proceskosten, aan de zijde van aanneemster tot op heden begroot op € 1.517,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, mr. B. van Berge Henegouwen en mr. L.R. Wisse en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015.