Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/578210 / KG ZA 14-1600 CB/MB
Vonnis in kort geding van 11 februari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Vianen,
eiseres bij dagvaarding van 22 december 2014,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P. Oosterlaken te Amsterdam.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
tussenkomende partij,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
1.De procedure
Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 28 januari 2015 heeft [bedrijf 1] (hierna, in mannelijk enkelvoud: [bedrijf 1]) een incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging ingediend. Aangezien eiseres en gedaagde (hierna: KWS en de Gemeente) geen bezwaar hebben gemaakt tegen de tussenkomst en [bedrijf 1] belang heeft bij de (uitkomst van de) onderhavige procedure, heeft de voorzieningenrechter de tussenkomst ter zitting toegestaan.
KWS heeft vervolgens, na vermindering van eis als na te melden, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. [bedrijf 1] heeft gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aangehechte de conclusie. KWS en [bedrijf 1] hebben producties ingediend en alle partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van een pleitnota.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van KWS: [naam 4] en mr. Van Nouhuys;
aan de zijde van de Gemeente: [naam 1], [naam 2] en mr. Oosterlaken;
aan de zijde van [bedrijf 1]: [naam 3], en mr. Horsting.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft op 24 oktober 2014 via een onderhandse procedure een aanbesteding uitgeschreven voor het herstellen van opbrekingen (van de openbare weg) (ten behoeve) van Diensten en Bedrijven in Stadsdeel Amsterdam Noord. Volgens het bestek bestaat het werk in hoofdzaak uit: grondwerk, funderingswerk, straatwerk, bijkomend werk en coördinatiewerk. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Gegadigden, onder wie KWS en [bedrijf 1], is verzocht om uiterlijk op
1 december 2014 om 12.00 uur in te schrijven.
2.2.
Bij punt 0.04 van het raambestek van de onderhavige aanbesteding, met nummer SDAN / POH - 2014-14, is (onder meer) het volgende vermeld:
“
2. De inschrijving dient te zijn voorzien van de volgende documenten:
2. De inschrijving dient te zijn voorzien van de volgende documenten:
(…)
- Volledig ingevulde en ondertekende Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving (volgens model K, ARW 2012)(de zogenoemde K-verklaring, vzr.)”
2.3.
Bij de aan de inschrijvers toegezonden aanbestedingsdocumentatie is als bijlage een K-verklaring gevoegd, waarin is vermeld:
“
Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving ten behoeve van bestek SDB / POH – 2014-08
Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving ten behoeve van bestek SDB / POH – 2014-08
Onderhoud bomen in Stadsdeel Amsterdam Noord
Ondergetekende verklaart dat de onderhavige aanbesteding niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht.
Aldus naar waarheid opgemaakt op (…)
door (…)
als bestuurder van (…)
(…)
Deze ‘Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’ invullen en onderteken en bij het inschrijvingsbiljet voegen. (…)”
2.4.
Op 28 november 2014 is op Tendernet (de website waarop de aanbestedingsstukken worden gepubliceerd, vzr.) ter zake van de onderhavige aanbesteding het volgende vermeld:
“(…) brengt de aanbesteder alsnog onderstaande wijzigingen aan in het bestek:
(…)
2. bestekspost 641040 (deel 2.2)
De tekst “per boom” wordt vervangen door “per opbreking”
Indien u bezwaar heeft tegen bovengenoemde wijzigingen dan verzoek ik u dit kenbaar te maken per email en per ommegaande.”
2.5.
KWS en [bedrijf 1] hebben (tijdig) op de aanbesteding ingeschreven.
[bedrijf 1] heeft de door de Gemeente meegezonden K-Verklaring (weergegeven bij 2.3) ingevuld en ingezonden. KWS heeft zelf een verklaring opgesteld (overeenkomstig, maar niet identiek aan het model uit het ARW (Aanbestedings Reglement Werken), waarop het correcte inschrijfnummer van de opdracht alsook de omschrijving ‘Herstellen opbrekingen van Diensten en Bedrijven’ is vermeld.
2.6.
In het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 1 december 2014, opgemaakt op 2 december 2014, staat onder meer:
“
Opmerkingen aanbesteder:
Opmerkingen aanbesteder:
- bij het bestek was een Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid gevoegd met abusievelijk een verkeerd besteksnummer (…).”
Bij “Bijzonderheden” is in dit proces-verbaal vermeld dat KWS een ‘aangepaste’
K-verklaring heeft bijgevoegd.
2.7.
Bij brief van 3 december 2014, waar een kopie van het onder 2.6 genoemde proces-verbaal is bijgevoegd, heeft de Gemeente aan KWS meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [bedrijf 1], aangezien deze met de laagste prijs heeft ingeschreven.
2.8.
Bij brief van 10 december 2014 heeft KWS bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de Gemeente om de opdracht aan [bedrijf 1] te gunnen, aangezien deze een ongeldige inschrijving zou hebben gedaan, omdat de door hem ingezonden K-verklaring ongeldig zou zijn, nu deze verwijst naar een andere opdracht dan die van de onderhavige aanbesteding.
2.9.
Bij brief van 11 december 2014 heeft de Gemeente de bezwaren van KWS van de hand gewezen, omdat evident zou zijn dat de door [bedrijf 1] ingezonden verklaring betrekking had op de opdracht betreffende de opbrekingen.
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
KWS vordert primair dat de Gemeente, voor zover zij de opdracht nog in de markt wenst te zetten, wordt geboden deze te gunnen aan KWS, althans wordt verboden om de opdracht te gunnen aan [bedrijf 1] of aan enig ander dan KWS, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten. KWS heeft de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zoals weergegeven in de dagvaarding ter zitting ingetrokken.
3.2.
KWS heeft ter toelichting op haar vordering, samengevat, gesteld dat [bedrijf 1] geen geldige inschrijving heeft gedaan, omdat zij een K-verklaring heeft ingezonden, die geen betrekking heeft op de opdracht. Dit dient gelijk gesteld te worden aan het geheel ontbreken van een K-verklaring. De aanwezigheid van een K-verklaring is van groot gewicht en de bestuurder dient zich er dan ook terdege van te vergewissen dat hij de juiste verklaring invult. Eventuele gebreken in de verklaring, zoals ook bijvoorbeeld de ondertekening door een onbevoegde, is fataal, zo volgt ook uit de rechtspraak op dit punt. Het inzenden van een foute verklaring moet gelijk gesteld worden aan het geheel niet insturen ervan.
Nu KWS als tweede is geëindigd en wel een correcte K-verklaring heeft ingezonden dient zij de opdracht te krijgen. Dat de Gemeente zelf de verkeerde verklaring bij de stukken heeft gevoegd doet aan het voorgaande niet af, omdat de inschrijver hier een eigen verantwoordelijkheid heeft en de verklaring in de aanbestedingsstukken slechts ter illustratie was meegezonden. Aldus KWS.
3.3.
De Gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst
3.5.
[bedrijf 1] vordert in de tussenkomst om KWS in de hoofdzaak niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, alsook om de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ongewijzigd te laten en over te gaan tot definitieve gunning van het werk aan [bedrijf 1], indien de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen. Dit met veroordeling van KWS in de proceskosten in de hoofdzaak.
3.6.
[bedrijf 1] stoelt zijn vordering met name op de stelling dat hij wel geldig heeft ingeschreven.
3.7.
De Gemeente en KWS voeren verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Het spoedeisend belang van KWS vloeit voort uit de aard van haar vordering.
4.2.
Op deze aanbestedingsprocedure zijn van toepassing de Aanbestedingswet 2012, alsmede het ARW 2012.
4.3.
In dit geding draait het om de vraag of [bedrijf 1] een geldige inschrijving heeft gedaan voor de opdracht voor ‘het herstellen van opbrekingen (van de openbare weg) van Diensten en Bedrijven in Stadsdeel Amsterdam Noord’, waarbij het enige discussiepunt tussen partijen is of [bedrijf 1] al dan niet een geldige ‘K-verklaring’ heeft ingezonden.
Indien dat niet het geval zou zijn, zoals KWS heeft betoogd, zou de voorlopige gunning niet rechtsgeldig zijn en zou de Gemeente alsnog aan de als tweede geëindigde inschrijver KWS dienen te gunnen, als zij nog tot gunning wenst over te gaan.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat de K-verklaring die [bedrijf 1] heeft ingediend de verklaring op het door de Gemeente bij de onderhavige aanbesteding meegezonden formulier betreft, waaronder is vermeld dat ‘deze verklaring’ dient te worden ingevuld en meegezonden.
4.5.
Verder is niet in geschil dat het door de Gemeente meegezonden formulier een verkeerd nummer bevat en dat daarin abusievelijk is vermeld dat het om een aanbesteding ter zake ‘onderhoud bomen’ gaat, terwijl het hier de opdracht tot herstel van opbrekingen op straat, ten behoeve van diensten en bedrijven betreft. Klaarblijkelijk is deze fout ontstaan doordat de Gemeente waar dat van toepassing was, passages uit stukken uit een eerdere (reeds afgeronde) aanbesteding heeft gekopieerd, maar heeft verzuimd om overal het onderwerp van de aanbesteding aan te passen. Ook dat is tussen partijen niet in geschil en blijkt ook uit de onder 2.4 weergegeven wijziging in de aanbesteding, door vervanging van het woord ‘boom’ door het woord ‘opbreking’. Behalve wellicht KWS heeft geen van de betrokkenen, noch de aanbesteder, noch [bedrijf 1] en de andere inschrijvers, deze vergissing tijdig bemerkt.
4.6.
Ondanks dat het hier, zoals ook KWS erkent, een duidelijke vergissing betreft, moet de inschrijving van [bedrijf 1] volgens KWS als ongeldig worden aangemerkt, omdat de K-verklaring een belangrijke verklaring is, die op alle punten in orde dient te zijn.
Wanneer niet aan alle (formele) vereisten, zoals ondertekening door een bevoegde bestuurder, is voldaan, kan een dergelijk gebrek volgens KWS niet achteraf worden
hersteld. De achtergrond daarvan is, zo heeft KWS benadrukt, dat de betreffende bestuurder zich niet aan aansprakelijkheid moet kunnen onttrekken, in het geval de mededingingsrechtelijke bepalingen, waarop de K-verklaring is gericht, toch zijn overtreden.
4.7.
Zonder het grote belang van de K-verklaring in twijfel te willen trekken, deelt de voorzieningenrechter de opvatting van KWS op dit punt niet.
De tekst en de strekking van de K-verklaring zijn duidelijk: de bevoegde bestuurder dient (tijdig) te verklaren dat bij de inschrijving niet in strijd is gehandeld met het mededingingsrecht en de (bevoegde) bestuurder dient zich er terdege bewust van te zijn dat hij daarvoor instaat. Door de ondertekening en de inzending van het door de Gemeente meegezonden formulier door de bevoegde bestuurder van [bedrijf 1], is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in dit geval, overeenkomstig die tekst en strekking, aan de gestelde eis voldaan. Doordat de verklaring zich onder de aanbestedingsstukken bevond en daarvan deel uitmaakte, kan er geen enkele redelijke twijfel over bestaan dat de verklaring betrekking had op de in het geding zijnde opdracht. Dat op het formulier een verkeerd nummer is vermeld en het onderwerp ‘onderhoud bomen’ kan niet anders dan als een kennelijke verschrijving worden gezien. Dat [bedrijf 1] door de verklaring die deze verschrijving bevat te ondertekenen en in te zenden zich zou kunnen onttrekken aan (civiel- of strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor zaken die mededingingsrechtelijk niet door de beugel kunnen, is onaannemelijk, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd. Hooguit is sprake van een slordigheid. De door KWS gewenste gevolgtrekking kan daaraan in redelijkheid niet worden verbonden.
4.8.
Daar komt bij dat niet valt uit te sluiten dat KWS de vergissing voordat zij tot inschrijving overging al is opgevallen. Een aanwijzing daarvoor zou kunnen zijn dat zij niet de meegezonden verklaring, maar een door haarzelf opgestelde verklaring, met het juiste opdrachtnummer en de correcte omschrijving van de opdracht heeft ingestuurd.
Dat zij, naar zij heeft gesteld, dat altijd op deze wijze doet, met gebruikmaking van het ARW-model, juist met het oog op het grote belang van de K-verklaring en om eventuele fouten te voorkomen, is mogelijk, maar niet zonder meer aannemelijk; te minder nu haar eigen verklaring niet identiek is aan het ARW-standaardformulier. Als KWS de vergissing al vóór haar inschrijving had ontdekt, zou het op haar weg hebben gelegen om dat onder de aandacht te brengen van de aanbesteder, zodat deze tot herstel had kunnen overgaan, zoals ook bij een ander onderdeel van de aan te besteden opdracht is gebeurd (vermeld bij 2.4). Het nalaten van een dergelijke attendering kan strijd op leveren met eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen ook in de precontractuele fase jegens elkaar in acht dienen te nemen. In dat geval kan KWS in redelijkheid op de gevolgen van haar nalaten geen beroep doen, zodat haar vordering dan evenmin toewijsbaar is.
4.9.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden de door [bedrijf 1] ingezonden K-verklaring als een geldige K-verklaring moet worden aangemerkt.
De door KWS gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd, met veroordeling van KWS, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
In de tussenkomst
4.10.
Gelet op de uitkomst van het geding in de hoofdzaak, acht de voorzieningenrechter, op grond van het door [bedrijf 1] gestelde, voorshands onvoldoende gronden aanwezig voor het opleggen van een bevel of een verbod, zoals door [bedrijf 1] gevorderd. [bedrijf 1] heeft een dergelijke veroordeling geen zelfstandig (spoedeisend) belang. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.11.
Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
4.12.
weigert de gevraagde voorziening;
4.13.
veroordeelt KWS in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op:
– € 608,- € 608,- aan griffierecht en
– € 608,- € 816,- aan salaris advocaat;
4.14.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In de tussenkomst
4.15.
weigert de gevraagde voorzieningen.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015. [1]