Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/589472 / KG ZA 15-792 SP/BB
Vonnis in kort geding van 14 september 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADECCO PERSONEELSDIENSTEN B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADECCO DETACHERING B.V.,
beide gevestigd te Utrecht,
eiseressen bij dagvaarding van 1 juli 2015,
advocaat mr. C.D. Nelemans te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
SOCIALE VERZEKERINGSBANK,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Adecco en SVB worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 31 augustus 2015 heeft Adecco gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. SVB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Adecco heeft producties en een pleitnota in het geding gebracht; SVB een pleitnota.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Adecco: [naam 1] , [functie] , met mr. Nelemans en zijn kantoorgenoot mr. K. de Weers;
aan de zijde van SVB: [naam 2] , [functie] en [naam 3] , [functie] , met mr. Verberne en zijn kantoorgenoot mr. M.J. de Meij.
2.De feiten
2.1.
SVB is op 14 april 2015 een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor, kort gezegd, de inhuur van flexibele arbeidskrachten. De opdracht omvat drie percelen en SVB zal per perceel met drie partijen een raamovereenkomst sluiten.
2.2.
Op de aanbesteding zijn de voorwaarden van de delen 1, 2 en 4 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Daarnaast heeft SVB nadere voorwaarden gesteld in het aanbestedingsdocument
‘Beschrijvend Document Europese aanbesteding Flexarbeid’(hierna: het Beschrijvend Document). Als gunningscriterium per perceel hanteert SVB de economisch meest voordelige inschrijving. Het gunningscriterium bestaat uit één subgunningscriterium dat ziet op ‘prijs’ en drie subgunningscriteria die zien op ‘kwaliteit’, te weten 1) Verwachtingen van de SVB aan de Opdrachtnemer 2) De gevolgen van wijzigende wet- en regelgeving m.b.t. flexwerkers en 3) Compleet en haalbaar implementatieplan. Op elk van de subgunningscriteria kan een maximale score van 100 punten behaald worden, zodat de maximaal te behalen score 400 punten bedraagt.
‘Beschrijvend Document Europese aanbesteding Flexarbeid’(hierna: het Beschrijvend Document). Als gunningscriterium per perceel hanteert SVB de economisch meest voordelige inschrijving. Het gunningscriterium bestaat uit één subgunningscriterium dat ziet op ‘prijs’ en drie subgunningscriteria die zien op ‘kwaliteit’, te weten 1) Verwachtingen van de SVB aan de Opdrachtnemer 2) De gevolgen van wijzigende wet- en regelgeving m.b.t. flexwerkers en 3) Compleet en haalbaar implementatieplan. Op elk van de subgunningscriteria kan een maximale score van 100 punten behaald worden, zodat de maximaal te behalen score 400 punten bedraagt.
2.3.
Onder 5.7 van het Beschrijvend Document is met betrekking tot de beoordeling van de subgunningscriteria voor zover hier relevant het volgende opgenomen:
‘De subgunningscriteria worden beoordeeld op basis van onderlinge vergelijking.
De inschrijving die naar het oordeel van het beoordelingsteam de beste beantwoording voor dat subgunningscriterium heeft gegeven ten opzichte van de andere Inschrijvingen, krijgt de maximale score die voor dat subgunningscriterium te behalen is. De scores voor de andere Inschrijvingen voor dat onderdeel worden gerelateerd aan de Inschrijving met de maximale score voor dat onderdeel (‘de afstand tot de winnaar’) en komen ook in onderlinge vergelijking tot stand, waarbij voor dat onderdeel kwalitatief vergelijkbare Inschrijvingen een gelijke score zullen krijgen. (…) De Inschrijver met de hoogst behaalde totaalscore wordt geacht de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) te hebben ingediend. (…) Toetsing van de criteria met betrekking tot kwaliteit vindt plaats op basis van de SMART-methode, in de mate van vergelijkbaarheid met de voorliggende Opdracht. Naarmate de Inschrijving beter aansluit op de organisatie en de wensen van SVB wordt een hogere score gegeven. Opsommingen binnen de vraagstelling dienen niet gelezen te worden als afzonderlijke criteria. De beoordeling van de antwoorden worden zowel op SMART-aspecten beoordeeld, als onderling vergeleken (in vergelijking met de antwoorden van de andere Inschrijvers).(…)
2.4.
De subgunningscriteria Kwaliteit zijn nader toegelicht in Bijlage E bij het Beschrijvend Document. Bij subgunningscriterium 1 is onder meer vermeld:
‘Bij de inhoudelijke beoordeling van de onderbouwing SGC-1 wordt gekeken naar de volgende aandachtspunten, niet zijnde sub-subgunningscriteria, zoals:
1)
Werving
Werving
(…)’
Bij de subgunningscriteria 2 en 3 is een (soort)gelijke zinsnede vermeld. Achter het woord ‘zoals’ zijn bij elk subgunningsciterium de in het onder 2.3 opgenomen schema vraagpunten opgenomen.
2.5.
In de Nota’s van Inlichtingen zijn door inschrijvers meerdere vragen gesteld over de weging van de per subgunningscriterium genoemde punten.
SVB heeft hierop onder meer de volgende antwoorden gegeven:
‘SVB stelt voorop dat de onderdelen die worden genoemd in SGC-1 tot en met SGC-2 aandachtspunten zijn en geen sub-subgunningscriteria. De door Gegadigde vermelde onderverdeling van de punten over de onderdelen van de SGC-1 tot en met SGC-3 is niet juist. (…) De beoordeling van de inschrijvingen op het subgunningscriterium SGC-1 vindt integraal plaats aan de hand van de SMART-methode. Vervolgens worden de inschrijvingen op SGC-1 met elkaar vergeleken en tegen elkaar afgewogen en wordt geformuleerd wat het verschil is tussen de beste inschrijver van SGC-1 en de overige inschrijvingen van SGC-1. Het verschil wordt vervolgens in punten gewaardeerd. De beoordeling vindt plaats op basis van consensus. Eenzelfde soort beoordeling vindt plaats ten aanzien van SGC-2 en SGC-3.
(…)
Nee, daartoe is de SVB niet bereid. SGC1 gaat over de dienstverlening van de inschrijver. SGC 2 over de ondersteuning tav de wetgeving en SGC3 over de implementatie. Wat ons betreft zijn dit logisch bij elkaar horende onderdelen. De in SGC 1 tot en met 3 genoemde punten zijn aandachtspunten een geen sub-subgunningscriteria.
(…)
De SVB stelt (…) voorop dat bij subgunningscriterium SGC-1 onder 1 tot en met 5 genoemde punten (met de kopjes: 1) Werving, 2) Selectie, 3) Onboarding, 4) Administratie/facturering, 5) klantrelatiebeheer, aandachtspunten zijn. De SVB ziet in ieder geval deze aandachtspunten graag terugkomen bij het beantwoorden van SGC-1. Dit zijn echter geen sub-sub-gunningscriteria.
(…)
Ter verdere verduidelijking. De inschrijving die naar het oordeel van het beoordelingsteam de beste beantwoording voor dat subgunningscriterium ten opzichte van de andere inschrijvers heeft gegeven krijgt de maximale puntenscore, dus 100 punten. De scores van de andere inschrijvers komen in onderlinge vergelijking tot stand, waardoor kwalitatief vergelijkbare inschrijvingen gelijke scores krijgen. Er kunnen meerdere partijen dus de maximale score behalen.
De SVB hecht evenveel belang aan de beantwoording van SGC-1 als aan de beantwoording van SGC-2. Om deze reden heeft de SVB voor beide subgunningscriteria een gelijke maximale score bepaald.
Voor de duidelijkheid: de beoordelaars beoordelen een subgunningscriterium kwaliteit in zijn totaliteit. De benoemde aandachtspunten in een subgunningscriterium zijn geen sub-subgunningscriteria. Toekenning van puntenscores vindt plaats per subgunningscriterium en niet per aandachtspunt.’
2.6.
Adecco heeft op de opdracht ingeschreven. Bij afzonderlijke brieven van 11 juni 2015 heeft SVB per perceel aan Adecco laten weten dat zij voornemens is de percelen 1 tot en met 3 te gunnen aan Unique Nederland B.V., Tempo Team Resources B.V. en Randstad Resource Bedrijf Zakelijk B.V. (hierna: Unique, Tempo Team en Randstad) In de drie gunningsbeslissingen heeft SVB telkens een scorematrix waarin de scores van Adecco en die van de bedrijven aan wie SVB voornemens is te gunnen staan vermeld opgenomen alsmede een motivering van de resultaten van de beoordeling gegeven.
2.7.
Bij brief van 15 juni 2015 heeft Adecco SVB gesommeerd een nadere motivering voor haar gunningsbeslissing te geven. Deze nadere motivering heeft SVB bij brief van 19 juni 2015 gegeven.
3.Het geschil
3.1.
Adecco vordert samengevat:
SVB te verbieden de opdracht te gunnen aan Randstad, Tempo Team en/of Unique en SVB primair te gebieden over te gaan tot het heraanbesteden van de opdracht voor zover SVB de aanbestede opdracht nog wenst te vergeven en subsidiair tot het herbeoordelen van de inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie, het voorgaande op straffe van dwangsommen en met veroordeling van SVB in de proceskosten.
3.2.
SVB voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Adecco heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de door SVB gehanteerde beoordelingssystematiek onrechtmatig is omdat SVB heeft verzuimd de weging van de sub-subgunningscriteria zoals opgesomd onder de kwalitatieve gunningscriteria SGC-1 tot en met SGC-3 bekend te maken. In dit verband heeft Adecco verwezen naar het ATI EAC-arrest (HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04). Volgens Adecco bestond er, gelet op het aantal daarover gestelde vragen, onder de inschrijvers grote behoefte aan het tevoren kenbaar maken van de weging van de sub-subgunningscriteria en heeft Adecco in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel gehandeld door dit na te laten. SVB heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens SVB zijn de onder de kwalitatieve subgunningscriteria SCG-1 tot en met SCG-3 genoemde punten niet meer dan aandachtspunten die bij de inschrijving betrokken kunnen worden. Volgens SVB konden de inschrijvers dat ook niet anders begrijpen omdat SVB vooraf duidelijk heeft gemaakt dat een kwalitatief subgunningscriterium in zijn totaliteit zou worden beoordeeld en dat er geen punten per aandachtspunt zouden worden toegekend.
4.2.
Vaststaat dat SVB bij de door haar gestarte aanbestedingsprocedure de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen.
Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat SVB in strijd met deze beginselen heeft gehandeld. Daarbij is allereerst in aanmerking genomen dat SVB in het Beschrijvend Document (onder 5.7) en Bijlage E van dat document haar beoordelingssystematiek op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze heeft uitgelegd, te weten dat elk subgunningscriterium in zijn totaliteit wordt beoordeeld, waarbij de inschrijving met de beste beantwoording de maximale score krijgt en de scores voor de andere inschrijvingen worden gerelateerd aan de maximaal scorende inschrijver en in onderlinge vergelijking tot stand komen. Daarbij heeft SVB onder 5.7 van het Beschrijvend Document met betrekking tot het subgunninscriterium kwaliteit expliciet te kennen gegeven dat opsommingen binnen de vraagstelling niet gelezen dienen te worden als afzonderlijke criteria. In Bijlage E van het Beschrijvend Document is daarover expliciet opgenomen dat de onder de kwalitatieve subgunningscriteria SCG-1 tot en met SCG-3 genoemde punten aandachtspunten en geen sub-subgunningscriteria zijn waarop per punt een score te verwachten zou zijn. Daarbij is tevens van belang dat SVB met de omschreven aandachtspunten geen limitatieve opsomming heeft gegeven, hetgeen blijkt uit het woordje ‘zoals’ voorafgaand aan de in bijlage E opgenomen opsomming. De opgegeven punten kunnen dan ook niet anders worden gelezen als voorbeelden waarmee een inschrijver rekening zou kunnen houden bij het opstellen van zijn inschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter draagt een dergelijke handreiking, waarbij aan de inschrijvers wordt meegegeven waaraan zij bij hun inschrijving in ieder geval aandacht kunnen besteden, juist bij aan een gelijke behandeling van de inschrijvers. Verder is hier van belang dat op de verscheidene door inschrijvers gestelde vragen over de weging van de onder het subgunningscriterium kwaliteit genoemde punten SVB steeds in duidelijke bewoordingen heeft geantwoord dat geen weging van deze punten zal plaatsvinden omdat het geen aparte criteria zijn maar aandachtspunten die bij de inschrijving kunnen worden betrokken. De voorzieningenrechter volgt SVB ten slotte in haar standpunt dat Adecco zich in dit verband niet op het door haar aangehaalde ATI EAC-arrest kan beroepen. In het ATI EAC- arrest was immers sprake van een situatie waarbij de aanbestedende dienst na indiening van de inschrijvingen een beoordelingsprotocol had opgesteld en dus een weging had gehanteerd die voor inschrijving niet was aangekondigd, terwijl SVB heeft gehandeld zoals hetgeen zij vooraf heeft aangekondigd door aan de aandachtspunten geen aparte score toe te kennen.
4.3.
Voorts heeft Adecco zich op het standpunt gesteld dat SVB haar gunningsbeslissing ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Ook daarin kan de voorzieningenrechter Adecco niet volgen.
In dit verband wordt voorop gesteld dat een zekere mate van subjectiviteit bij de beoordeling van inschrijvingen onontkoombaar is en dat terughoudendheid is geboden bij de toetsing van die beoordeling. SVB heeft in haar gunningsbeslissingen (die per perceel zijn gegeven) een scorematrix, waarin de scores van Adecco en die van de partijen aan wie SVB voornemens is te gunnen staan vermeld, opgenomen alsmede een motivering van de resultaten van de beoordeling gegeven. Vervolgens heeft zij op verzoek van Adecco bij brief van 19 juni 2015 nog een nadere motivering gegeven. Ter zitting heeft Adecco haar verwijt aangaande de ondeugdelijke motivering als volgt toegelicht. SVB heeft in de scorematrix per kwaliteitssubgunningscriterium de score van Adecco afgezet tegen de scores van de uiteindelijke winnaars van de aanbesteding. In haar motivering zet SVB echter slechts uiteen hoe Adecco op elk subgunningscriterium heeft gescoord ten opzichte van degene die op dat criterium het maximale puntenaantal heeft behaald. De uiteindelijke winnaars van de aanbesteding zijn echter niet op elk subgunningscriterium ook de maximaal scorende partij. Met haar motivering heeft SVB dan ook niet altijd duidelijk gemaakt hoe Adecco heeft gescoord ten opzichte van de winnaars van de aanbesteding, hetgeen volgens Adecco voor een deugdelijke motivering van de gunningsbeslissing nodig is.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat Adecco er met deze stelling aan voorbij dat het door SVB gehanteerde beoordelingssysteem met zich brengt dat alle inschrijvers die op een punt niet maximaal hebben gescoord zijn afgezet tegen de maximaal scorende partij. Uit de scorematrixen is af te leiden hoe Adecco op elk subgunningscriterium heeft gescoord ten opzichte van de winnaars van de aanbesteding. Uit de daarbij gegeven motivering, zoals ook nader toegelicht in de brief van 19 juni 2015, is verder af te leiden waarom het maximum aantal punten aan een bepaalde inschrijver, en niet aan Adecco, is toegekend. Met deze toelichting heeft SVB naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende inzichtelijk gemaakt hoe zij tot de toekenning van punten aan Adecco en de winnaars van de aanbesteding is gekomen. Daar komt nog bij dat Adecco ook geen inhoudelijk bezwaar naar voren heeft gebracht op grond waarvan de beoordeling door SVB als ondeugdelijk zou moeten worden aangemerkt. Het voorgaande brengt met zich dat de scorematrixen met de daarbij gegeven motivering als voldoende deugdelijke motivering zijn aan te merken.
4.4.
De conclusie van het voorgaande is dat er vooralsnog geen aanknopingspunten zijn die een heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen rechtvaardigen. De vorderingen zijn derhalve niet toewijsbaar.
4.5.
Adecco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SVB worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Adecco in de proceskosten, aan de zijde van SVB tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2015. [1]