Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/603072 / KG ZA 16-195 MvW/MB
Vonnis in kort geding van 26 februari 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRINCIPAL TRADING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
en de rechtspersonen naar buitenlands recht
2 KIRCHBERG INVESTMENT MANAGEMENT SARL,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
3.
KIRCHBERG TRADING SARL,
KIRCHBERG TRADING SARL,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
4.
SFF TRADING SWITZERLAND AG,
SFF TRADING SWITZERLAND AG,
gevestigd te Zürich (Zwitserland),
5.
SFF MALTA HOLDING LTD.,
SFF MALTA HOLDING LTD.,
gevestigd te Foriana (Malta),
6.
SAXON GAPITAL GMBH,
SAXON GAPITAL GMBH,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
7.
KIRCHBERG SECURITIES FUND SICAV,
KIRCHBERG SECURITIES FUND SICAV,
Gevestigd te Luxemburg (Luxemburg)
eiseressen bij dagvaarding op verkorte termijn van 23 februari 2016,
advocaat mr. M.J. Sinke te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
ABN AMRO CLEARING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 25 februari 2016 hebben eisers, hierna gezamenlijk ook de Kirchberg Group, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de vordering onder 1 in het petitum hebben ingetrokken en aan het eind van de mondelinge behandeling ook de (gehele) vordering jegens gedaagde sub 2 (hierna: AAB), waarna (de raadsman van) AAB heeft verzocht om een proceskostenveroordeling van de Kirchberg Group jegens haar uit te spreken. Gedaagde sub 1 (hierna: AACB), heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 26 februari 2016 de beslissing gegeven in verkorte vorm. Het onderstaande volgt de uitwerking daarvan, die aan partijen is verzonden op 4 maart 2016.
2.De feiten
2.1.
De Kirchberg Group – tot mei 2010 onderdeel van ABN Amro Bank N.V. – bestaat uit een aantal rechtspersonen die in verschillende Europese landen handelen in Europese aandelen en aandelen derivaten. In de specifieke markt waarin de Kirchberg Group opereert wordt gebruik gemaakt van “inefficiënties” in de effectenmarkt zoals prijsverschillen die ontstaan bij aan- en verkopen rond dividend data. AACB treedt voor de Kirchberg Group op als clearer, dat wil zeggen dat via AACB de transacties op de beurs plaatsvinden en dat AACB de transacties financiert.
2.2.
Partijen hebben hun rechtsverhouding in overeenkomsten vastgelegd. In deze overeenkomsten is bepaald dat AACB instructies kan geven aan de rechtspersonen van de Kirchberg Group, die zij overigens niet hoeft toe te lichten.
2.3.
Op 29 januari 2016 heeft AACB van dat recht gebruik gemaakt. AACB heeft die dag geconstateerd dat binnen de Kirchberg Group door twee rechtspersonen een tegengestelde positie werd ingenomen in één en hetzelfde aandeel (Osram) via één en dezelfde persoon (trader). AACB heeft aan de Kirchberg Group vragen gesteld hierover. Na beantwoording daarvan heeft AACB bericht dat zij de transacties beschouwde als strijdig met ‘the principles of fair and orderly trading’. AACB heeft de Kirchberg Group op 3 februari 2016 geïnstrueerd om de betreffende transactie activiteiten met onmiddellijke ingang te staken. De Kirchberg Group heeft hieraan gevolg gegeven.
2.4.
Op 12 februari 2016 heeft AACB de overeenkomsten schriftelijk opgezegd. In de opzeggingsbrieven heeft AACB als reden genoemd dat de handelsstrategieën van de Kirchberg Group naar de mening van AACB onverenigbaar zijn met het risicoprofiel van AACB. Verder heeft AACB aangekondigd dat alleen nog ‘closing transactions’ mogen worden uitgevoerd en geen nieuwe posities mogen worden ingenomen. Ook heeft AACB bepaald dat voorafgaande instemming nodig zal zijn voor alle transacties via AACB.
2.5.
Partijen hebben naar aanleiding van de opzeggingsbrieven met elkaar gesproken. Zij hebben op 19 februari 2016 afgesproken dat de overeenkomsten zullen worden voortgezet tot en met 30 juni 2016, teneinde de Kirchberg Group in staat te stellen een vervangende clearing bank te kunnen vinden.
2.6.
Op 22 februari 2016 heeft de Kirchberg group twee transacties (“Hermes” en “Novartis”) op de gebruikelijke wijze in het handelssysteem van AACB aangemaakt. Daarop heeft AACB een aantal vragen over de transacties gesteld aan de Kirchberg Group. Na beantwoording van de vragen heeft AACB de transacties geaccepteerd.
3.Het geschil
3.1.
De Kirchberg Group vordert om AACB te verbieden om aan eisers beperkingen op te leggen in hun handelsactiviteiten gedurende de kredietrelatie tussen partijen die tot en met 30 juni 2016 zal voortduren. Ter zitting heeft de Kirchberg Group de vordering aldus nader gespecificeerd dat het AACB in elk geval zal worden verboden verdergaande beperkingen op te leggen dan zij de afgelopen vijf jaar jegens de Kirchberg Group in praktijk heeft gebracht. Verder heeft de Kirchberg Group gevorderd om de verboden te versterken met een dwangsom en om AACB te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De Kirchberg Group stelt daartoe het volgende. AACB legt aan de Kirchberg Group thans handelsbeperkingen op door voorafgaand aan transacties vragen te stellen zoals dat op 22 februari 2016 is gebeurd. In het verleden werd dat niet gedaan en de handelsstrategieën van de Kirchberg Group zijn niet veranderd. Indien AACB haar beleid heeft gewijzigd ten aanzien van de transacties die de Kirchberg Group pleegt aan te gaan, dan heeft zij de Kirchberg Group niet de gelegenheid gegeven zich aan te passen. De Kirchberg Group heeft overigens geen handelsstrategieën die leiden tot een oneerlijke marktwerking. Er is wel eens een incident geweest maar dergelijke incidenten zijn in het verleden in voorkomende gevallen in goed overleg afgedaan. AACB heeft er daarom geen belang bij om nu ineens voorafgaand aan transacties vragen te stellen die tot vertraging leiden, waardoor de handel wordt geblokkeerd. De continuïteit van de ondernemingen van de Kirchberg Group loopt gevaar en de Kirchberg Group vreest een groot reputatieverlies. AACB heeft bovendien tijdens de besprekingen die na de opzegging van de overeenkomsten zijn gevoerd, toegezegd geen handelsbeperkingen te zullen opleggen. De beperkingen die AACB thans oplegt zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar, aldus nog steeds de Kirchberg Group.
3.3.
AACB voert daartegen het volgende aan. De contractuele bevoegdheid van AACB om aan Kirchberg Group instructies te geven kan alleen worden ingeperkt indien gebruikmaking van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvan is geen sprake. AACB heeft niet toegezegd dat zij geen handelsbeperkingen aan de Kirchberg Group zal opleggen. AACB verwijst daartoe naar haar brief van 22 februari 2016 aan de Kirchberg Group, waarin zij de instructie van 3 februari 2016 (zie hiervoor onder 2.3) herhaalt. AACB wenst geen activiteiten te faciliteren die verband kunnen houden met dividendstripping. Dat is handel in aandelen die belastingontwijking beoogt. In Nederland en ook in andere Europese landen wordt deze handel in toenemende mate bestreden. De fiscus kan zich onder omstandigheden ook verhalen op degenen die de transacties hebben gefaciliteerd. Inmiddels is AACB gebleken dat bij één van de transacties op 22 februari 2016 (zie hiervoor onder 2.6) in strijd is gehandeld met de instructie die al eerder op 3 februari 2016 is gegeven en dat de Kirchberg Group AACB verkeerd heeft geïnformeerd over deze transactie. De transacties doen vermoeden dat bij de Kirchberg Group sprake is van dividend stripping. Bovendien zijn de transacties niet tijdig bij AACB gemeld. Gezien de concrete aanwijzingen van misbruik mag AACB (als degene die de transacties faciliteert) op redelijke gronden haar risico’s beperken door de Kirchberg Group instructies te geven of andere gepaste maatregelen te treffen. AACB acht bovendien de vordering te ruim geredigeerd. Verder betwist AACB dat de continuïteit van de Kirchberg Group door toedoen van AACB gevaar loopt. Indien er sprake is van dreigende discontinuïteit komt dat doordat de Kirchberg Group zelf door marktmisbruik en belastingontduiking maatschappelijk ongewenst gedrag vertoont. Tot slot acht AACB de zaak niet geschikt voor kort geding en bestrijdt zij de vordering tot bepaling van een dwangsom.
4.De beoordeling
4.1.
Uitgaande van de stelling van de Kirchberg Group dat de continuïteit van haar onderneming door toedoen van AACB gevaar loopt, wordt het spoedeisend belang bij haar vordering aanwezig geacht.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat AACB de contractuele bevoegdheid heeft om aan de Kirchberg Group instructies te geven in verband met transacties die via AACB worden uitgevoerd. Het geschil spitst zich in dit kort geding toe op de vraag of AACB in de periode tot 30 juni 2016 die bevoegdheid verscherpt mag uitoefenen. Daarvoor is van belang dat er zich op 29 januari 2016 een incident heeft voorgedaan, waarbij aan AACB is gebleken dat binnen de Kirchberg Group door twee rechtspersonen een tegengestelde positie was ingenomen in één en hetzelfde aandeel (Osram) via een en dezelfde trader en via AACB. AACB heeft onweersproken aangevoerd dat een dergelijke transactie niet is toegestaan en dat AACB niet eerder bekend was met een dergelijke transactie bij de Kirchberg Group. De instructie die AACB in verband met de transactie heeft gegeven aan de Kirchberg Group is opgevolgd. Vervolgens zijn op 12 februari 2016 de overeenkomsten tussen partijen door AACB opgezegd, welke opzegging inmiddels door de Kirchberg Group is aanvaard. De overeenkomsten zullen nog voortduren tot en met 30 juni 2016.
4.3.
Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat AACB slechts op de oude voet van haar instructiebevoegdheid gebruik mag maken. AACB heeft immers als degene die de transacties van de Kirchberg Group faciliteert een eigen maatschappelijke verantwoordelijkheid om te voorkomen dat ontoelaatbare transacties plaatsvinden. Nu van een dergelijke transactie op 29 januari 2016 is gebleken en mogelijk ook op 22 februari 2016, is de relatie tussen AACB en de Kirchberg Group niet meer dezelfde als voordien. Vanuit haar positie mag AACB haar eigen belang bewaken in de relatie met de Kirchberg Group en haar instructies aan de Kirchberg Group aanscherpen om te voorkomen dat ontoelaatbare transacties plaatsvinden en AACB in dat verband een eigen aansprakelijkheidsrisico loopt.
4.4.
De stelling van de Kirchberg Group dat de verscherpte instructies van AACB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, wordt dan ook niet gevolgd. Daarom is de vordering van de Kirchberg Group niet toewijsbaar. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen van AACB. Ook dient zij de proceskosten van AAB te dragen, nu zij pas ter zitting de vorderingen tegen AAB heeft ingetrokken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van AACB en AAB begroot op:
– € 619,- € 619,- aan griffierecht en
– € 619,- € 816,- aan salaris advocaat;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2016. [1]