Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht - team kanton
zaaknummer: 3902435 CV EXPL 15-4937.1
vonnis van: 11 januari 2016
fno.: 245
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. M.M. van Til
t e g e n
de besloten vennootschap Rosa Security B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: Rosa Security
gemachtigde: mr. J.H.H. Baljet
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- dagvaarding van 6 februari 2015 met producties
- akte met aanvullende producties
- antwoord met producties
- instructievonnis
- dagbepaling comparitie van partijen
- akte met aanvullende producties
- antwoord met producties
- instructievonnis
- dagbepaling comparitie van partijen
Op 10 augustus 2015 is een comparitie van partijen gehouden. Aanwezig waren [eiser] met mr. C.J. van Veen, namens zijn gemachtigde. Voor Rosa Security waren aanwezig [naam 1] en [naam 2] , met de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting heeft Rosa Security nog een stuk ingestuurd.
Ter zitting hebben beide partijen hun standpunt nader toegelicht, mede aan de hand van spreekaantekeningen. De kantonrechter heeft vragen gesteld, waarvan aantekeningen zijn gemaakt, die in het dossier zijn gevoegd. Ter zitting heeft Rosa Security - met toestemming van [eiser] - nog een stuk ingebracht.
Ter zitting heeft de kantonrechter de partijen meegedeeld voornemens te zijn middels een tussenvonnis eerst te zullen oordelen over een deel van de vordering, waarna met betrekking tot de rest kan worden voort geprocedeerd.
Vervolgens is een datum voor tussenvonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
Rosa Security is een officieel erkend beveiligingsbedrijf, dat beveiligers mag leveren. Rosa Facility BV, een zusterbedrijf, heeft geen ministeriele erkenning en mag slechts ’gastheren’ leveren.
1.2.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] en thans derhalve [leeftijd] jaar oud, is per [datum] bij Rosa Security in dienst getreden. De functie van [eiser] was beveiliger en planner. Het betrof een fulltime functie met wisselende werktijden, die deels door [eiser] zelf konden worden bepaald. Een van de taken van [eiser] was het maken van het rooster, welk rooster de basis was voor de uitbetaling van het salaris. De CAO Particuliere Beveiliging (verder de CAO) was op het dienstverband van toepassing.
1.3.
Op 2 of 3 juli 2013 heeft [eiser] zich telefonisch bij zijn collega [naam 3] ziek gemeld. Hij is twee dagen afwezig geweest. Vanaf (in elk geval) 9 juli 2013 heeft [eiser] het werk (in elk geval deels) hervat. In juli en augustus 2013 staan geen ziekte-uren op de salarisstroken vermeld.
1.4.
Op 18 september 2013 heeft Rosa Security in de ochtend [eiser] en negen collega’s meegedeeld dat voor hen op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning aangevraagd. Het UWV noemt als ontvangstdatum van de aanvragen 19 september 2013. Het UWV heeft Rosa Security een aantal aanvullende vragen gesteld.
1.5.
Volgens de roosters heeft [eiser] zich op 18 september 2013 ziek gemeld, was hij op 25 september 2013 weer hersteld en heeft hij zich op 7 oktober 2013 opnieuw ziek gemeld. Op de salarisstrook van september 2013 zijn vijf ziektedagen (18-24 september 2013) opgenomen.
1.6.
Op 17 oktober 2013 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. Volgens het rapport van de bedrijfsarts is de eerste dag van “het huidige verzuim” van [eiser] 7 oktober 2013. Het rapport van de bedrijfsarts van 14 november 2013 noemt dezelfde datum.
1.7.
Na 7 oktober 2013 heeft [eiser] het werk niet meer hervat. Hij heeft de bedrijfsauto en andere goederen van Rosa Security behouden.
1.8.
Bij brief van 25 september 2013 heeft Rosa Security [eiser] schriftelijk omtrent het aanvragen van een ontslagvergunning geïnformeerd. [eiser] heeft verweer gevoerd, waarbij hij heeft gesteld vanaf 2 juli 2013 ziek te zijn geweest.
1.9.
De ontslagvergunning is door het UWV verleend op 11 november 2013. Aan de ontslagvergunning was de wederindiensttredingsvoorwaarde verbonden.
1.10.
Rosa Security heeft het dienstverband met [eiser] opgezegd op 18 november 2013 per 31 december 2013. De brief is per mail en per post naar [eiser] verstuurd. Bij mail van 10 december 2013 heeft Rosa Security deze stukken nogmaals naar [eiser] gestuurd.
1.11.
Bij e-mail van 9 januari 2014 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [eiser] Rosa Security bericht dat de opzegging van het dienstverband per 1 januari 2014 niet rechtsgeldig was nu [eiser] ten tijde van de opzegging arbeidson-geschikt was en dat het dienstverband dus nog doorliep. Daarnaast heeft de gemachtigde gesteld dat de brief van 18 november 2013 niet was ontvangen en er dus niet (rechtsgeldig) was opgezegd. Tot slot werd gesteld dat de wederindiensttredingsvoorwaarde was geschonden en ook daarom het dienstverband doorliep.
1.12.
Op 14 januari 2014 heeft Rosa Security gereageerd. Op 20 januari 2014 heeft de gemachtigde Rosa Security nogmaals aangeschreven en hebben partijen op 21 en 22 januari 2014 standpunten uitgewisseld over het einde van de arbeids-overeenkomst. Ook het inleveren van de bedrijfsgoederen (bedrijfsauto en telefoon) is onderwerp van de correspondentie geweest.
1.13.
Bij brief van 30 juni 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] Rosa Security aangeschreven over - kort gezegd - achterstallige loonbetalingen, de opzegging van het dienstverband en de wederindiensttredingsvoorwaarde. De brief vermeldt:
Reeds op 9 januari 2014 is door de voormalig gemachtigde van cliënt per e-mail de vernietig-baarheid van de opzegging ex artikel 7:677 lid 5 BW ingeroepen. Onderhavige brief dient tevens te worden opgevat als stuitingshandeling ten aanzien van de verjaringstermijn zoals genoemd in artikel 7:683 lid 3 BW.
Reeds op 9 januari 2014 is door de voormalig gemachtigde van cliënt per e-mail de vernietig-baarheid van de opzegging ex artikel 7:677 lid 5 BW ingeroepen. Onderhavige brief dient tevens te worden opgevat als stuitingshandeling ten aanzien van de verjaringstermijn zoals genoemd in artikel 7:683 lid 3 BW.
1.14.
Bij mail van 19 december 2014 en bij brief van 23 december 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] Rosa Security bericht dat [eiser] zich alle rechten voorbehield en de verjaringen daarvan stuitte, waaronder die uit hoofde van de wederindiensttredingsvoorwaarde, achterstallig loon en kennelijk onrede-lijk ontslag. Bij brief van de volgende dag heeft de gemachtigde ook nog gewezen op de vordering uit hoofde van artikel 7:677 lid 5 BW.
1.15.
[eiser] heeft Rosa Security gedagvaard op 6 februari 2015.
Vordering
2. [eiser] vordert
primaireen verklaring voor recht dat zijn arbeidsovereenkomst geacht moet worden nooit te zijn geëindigd en dat Rosa Security gehouden is, zo lang de arbeidsrelatie tussen [eiser] en Rosa Security voortduurt, het gehele reguliere loon (ad € 2.695,54 bruto per maand) aan [eiser] te voldoen,
alsmede Rosa Security te veroordelen aan [eiser] te voldoen:
a. € 35.042,02 bruto aan achterstallig loon over de periode januari 2014 - januari 2015:
b. € 17.521,01 zijnde 50% van dit achterstallig salaris, als wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, althans een nader te bepalen bedrag,
c. de wettelijke rente over de bedragen onder a. en b. vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan het moment van voldoening.
primaireen verklaring voor recht dat zijn arbeidsovereenkomst geacht moet worden nooit te zijn geëindigd en dat Rosa Security gehouden is, zo lang de arbeidsrelatie tussen [eiser] en Rosa Security voortduurt, het gehele reguliere loon (ad € 2.695,54 bruto per maand) aan [eiser] te voldoen,
alsmede Rosa Security te veroordelen aan [eiser] te voldoen:
a. € 35.042,02 bruto aan achterstallig loon over de periode januari 2014 - januari 2015:
b. € 17.521,01 zijnde 50% van dit achterstallig salaris, als wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, althans een nader te bepalen bedrag,
c. de wettelijke rente over de bedragen onder a. en b. vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan het moment van voldoening.
3.
Subsidiairvordert [eiser] - kort gezegd - herstel van het dienstverband dan wel een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, door hem gesteld op de te verwachten inkomensschade, begroot op € 84.455,32, althans een vergoeding naar billijkheid.
Subsidiairvordert [eiser] - kort gezegd - herstel van het dienstverband dan wel een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, door hem gesteld op de te verwachten inkomensschade, begroot op € 84.455,32, althans een vergoeding naar billijkheid.
4. Daarnaast vordert [eiser]
in beide gevallena. € 14.446,81 bruto aan achterstallig loon uit hoofde van de CAO,
b. € 392,76 netto aan niet uitbetaalde vergoedingen,
c. € 7.223,40 zijnde 50% van dit achterstallig salaris, als wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, althans een nader te bepalen bedrag,
alles vermeerderd met de wettelijke rente, een bedrag voor buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
in beide gevallena. € 14.446,81 bruto aan achterstallig loon uit hoofde van de CAO,
b. € 392,76 netto aan niet uitbetaalde vergoedingen,
c. € 7.223,40 zijnde 50% van dit achterstallig salaris, als wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, althans een nader te bepalen bedrag,
alles vermeerderd met de wettelijke rente, een bedrag voor buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
5.
Vernietiging opzegging[eiser] stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij is ontslagen tijdens ziekte. Hij was onafgebroken arbeidsongeschikt sinds 2 juli 2013 en is nog altijd ziek. Naast de schendig van het opzegverbod tijdens ziekte, heeft Rosa Security de aan de ontslagvergunning gekoppelde wederindiensttredingsvoorwaarde geschonden. Een en ander maakt dat het dienstverband nooit teneinde is gekomen en nu [eiser] is ontslagen terwijl er geen rekening is gehouden met de toepasselijke opzegtermijn van een maand, geldt dat de opzegging tevens onregelmatig is.
Vernietiging opzegging[eiser] stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij is ontslagen tijdens ziekte. Hij was onafgebroken arbeidsongeschikt sinds 2 juli 2013 en is nog altijd ziek. Naast de schendig van het opzegverbod tijdens ziekte, heeft Rosa Security de aan de ontslagvergunning gekoppelde wederindiensttredingsvoorwaarde geschonden. Een en ander maakt dat het dienstverband nooit teneinde is gekomen en nu [eiser] is ontslagen terwijl er geen rekening is gehouden met de toepasselijke opzegtermijn van een maand, geldt dat de opzegging tevens onregelmatig is.
6.
Opzeggingsbrief[eiser] stelt de opzeggingsbrief van 18 november 2013 niet te hebben ontvangen, althans pas midden december 2013 in bezit te hebben gekregen. Hij heeft wel de ontslagvergunning van het UWV ontvangen, maar daarna bleef het stil. Pas op 10 december 2013 kreeg hij een mail, waarom hij zelf had gevraagd. De eerdere brief heeft hij niet gekregen, die was gestuurd naar zijn zakelijke emailadres, waar hij al dagen niet meer bij kon.
Opzeggingsbrief[eiser] stelt de opzeggingsbrief van 18 november 2013 niet te hebben ontvangen, althans pas midden december 2013 in bezit te hebben gekregen. Hij heeft wel de ontslagvergunning van het UWV ontvangen, maar daarna bleef het stil. Pas op 10 december 2013 kreeg hij een mail, waarom hij zelf had gevraagd. De eerdere brief heeft hij niet gekregen, die was gestuurd naar zijn zakelijke emailadres, waar hij al dagen niet meer bij kon.
7. [eiser] meent dat het bericht van 18 november 2013 vals is. Het wekt de indruk dat hij al sinds die datum op de hoogte is van het einde van de arbeidsovereenkomst, maar dat is niet het geval.
8.
WederindiensttredingsvoorwaardeVolgens [eiser] heeft Rosa Security hem ontslagen om goedkope(re) flex-krachten in dienst te nemen. Die zijn ook daadwerkelijk ingezet. [eiser] en zijn echtgenote hebben dat gezien en ook ex-collega’s hebben het bevestigd en [eiser] heeft film-opnames gemaakt. Het gaat om werkzaamheden bij de Albert Heijn aan de [straat] in Utrecht. Daarmee staat vast dat Rosa Security de wederindienst-tredingsvoorwaarde heeft overtreden en dus het dienstverband doorloopt.
WederindiensttredingsvoorwaardeVolgens [eiser] heeft Rosa Security hem ontslagen om goedkope(re) flex-krachten in dienst te nemen. Die zijn ook daadwerkelijk ingezet. [eiser] en zijn echtgenote hebben dat gezien en ook ex-collega’s hebben het bevestigd en [eiser] heeft film-opnames gemaakt. Het gaat om werkzaamheden bij de Albert Heijn aan de [straat] in Utrecht. Daarmee staat vast dat Rosa Security de wederindienst-tredingsvoorwaarde heeft overtreden en dus het dienstverband doorloopt.
9.
Kennelijk onredelijk ontslagSubsidiair meent [eiser] dat het ontslag kennelijk onredelijk is, nu Rosa Security hem heeft ontslagen tijdens ziekte en in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft gehandeld. Zij is deswege schadeplichtig. [eiser] vordert in dat verband herstel van de dienstbetrekking, nu het een opzegging betreft die strijdig geacht moet worden met het beginsel van goed werkgeverschap. Bovendien is [eiser] alleen maar geloosd om goedkopere, flexibele arbeidskrachten in dienst te nemen.
Kennelijk onredelijk ontslagSubsidiair meent [eiser] dat het ontslag kennelijk onredelijk is, nu Rosa Security hem heeft ontslagen tijdens ziekte en in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft gehandeld. Zij is deswege schadeplichtig. [eiser] vordert in dat verband herstel van de dienstbetrekking, nu het een opzegging betreft die strijdig geacht moet worden met het beginsel van goed werkgeverschap. Bovendien is [eiser] alleen maar geloosd om goedkopere, flexibele arbeidskrachten in dienst te nemen.
10. Daarnaast (meer subsidiair, naar de kantonrechter begrijpt) vordert [eiser] op dezelfde gronden een schadevergoeding, vast te stellen naar billijkheid, waarbij hij een bedrag van € 84.455,32 aan inkomensschade heeft berekend.
11.
Afrekening dienstverband en CAO[eiser] vordert een bedrag van € 14.446,81 bruto in het kader van de eindafrekening (openstaande vakantie-uren en vakantiegeld) en aan achterstallig loon uit hoofde van de CAO, alsmede het bedrag en € 392,76 netto aan niet uitgekeerde vergoedingen, alles met wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente.
Afrekening dienstverband en CAO[eiser] vordert een bedrag van € 14.446,81 bruto in het kader van de eindafrekening (openstaande vakantie-uren en vakantiegeld) en aan achterstallig loon uit hoofde van de CAO, alsmede het bedrag en € 392,76 netto aan niet uitgekeerde vergoedingen, alles met wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente.
12. Ter onderbouwing van dit deel van de vordering stelt [eiser] dat de eindafrekening niet correct is geweest en dat zijn loonbetaling dient te geschieden aan de hand van de CAO, terwijl hij niet in lijn met de CAO is betaald. Hij verwijst daarvoor naar de brief van zijn gemachtigde aan Rosa Security van 30 juni 2014. Een deel van deze vorderingen wordt door Rosa Security ook erkend in een brief van Rosa Security van 10 september 2014 (op 30 september 2014 per e-mail verstuurd), aldus [eiser] , welke brief door Rosa Security in de procedure is gebracht.
Verweer
13. Rosa Security verweert zich tegen de vordering als volgt.
13.
Verjaring
Verjaring
Allereerst beroept Rosa Security zich op verjaring. Zij stelt dat [eiser] per 1 januari 2014 is ontslagen, terwijl zij eerst op 6 februari 2015 is gedagvaard. De brieven van [eiser] van 30 juni 2014 en 23/24 december 2014 hebben die verjaring niet gestuit, nu de in de dagvaarding van 6 februari 2015 ingeroepen gronden andere zijn, dan de grondslagen van de vordering in de dagvaarding.
15.
Vernietiging opzeggingRosa Security betwist in dit verband dat [eiser] arbeidsongeschikt was ten tijde van het aanvragen van de ontslagvergunning, althans zij stelt dat [eiser] arbeidsgeschikt was toen zij hem van de aanvraag van de ontslagvergunning op de hoogte stelde en voorts arbeidsgeschikt is geweest tijdens de procedure voor het UWV. [eiser] is op 2 juli 2013 een paar dagen arbeidsongeschikt geweest, waarna hij het werk gewoon - zonder aanpassingen - heeft hervat. In september 2013 is [eiser] nogmaals enkele dagen uitgevallen. Rosa Security heeft op 18 september 2013 ’s ochtends om 08.00 uur de ontslagaanvraag ingediend en de medewerkers daarvan op de hoogte gesteld. [eiser] heeft zich die dag pas om 12.00 uur ziek gemeld. Op 25 september 2013 was hij gewoon beter en op kantoor. [eiser] is toen formeel van de aanvraag op de hoogte gebracht. Pas op 7 oktober 2013 heeft [eiser] zich opnieuw ziek gemeld in verband met nierstenen. Toen is hij bij de arbo-arts gemeld. Die hanteert dan ook terecht 7 oktober 2013 als eerste ziektedag. De procedure voor het UWV liep toen al. Overigens heeft Rosa Security [eiser] na 7 oktober 2013 niet meer terug gezien.
Vernietiging opzeggingRosa Security betwist in dit verband dat [eiser] arbeidsongeschikt was ten tijde van het aanvragen van de ontslagvergunning, althans zij stelt dat [eiser] arbeidsgeschikt was toen zij hem van de aanvraag van de ontslagvergunning op de hoogte stelde en voorts arbeidsgeschikt is geweest tijdens de procedure voor het UWV. [eiser] is op 2 juli 2013 een paar dagen arbeidsongeschikt geweest, waarna hij het werk gewoon - zonder aanpassingen - heeft hervat. In september 2013 is [eiser] nogmaals enkele dagen uitgevallen. Rosa Security heeft op 18 september 2013 ’s ochtends om 08.00 uur de ontslagaanvraag ingediend en de medewerkers daarvan op de hoogte gesteld. [eiser] heeft zich die dag pas om 12.00 uur ziek gemeld. Op 25 september 2013 was hij gewoon beter en op kantoor. [eiser] is toen formeel van de aanvraag op de hoogte gebracht. Pas op 7 oktober 2013 heeft [eiser] zich opnieuw ziek gemeld in verband met nierstenen. Toen is hij bij de arbo-arts gemeld. Die hanteert dan ook terecht 7 oktober 2013 als eerste ziektedag. De procedure voor het UWV liep toen al. Overigens heeft Rosa Security [eiser] na 7 oktober 2013 niet meer terug gezien.
15.
OpzeggingsbriefRosa Security stelt dat zij de brief per mail en per post naar [eiser] heeft verzonden. [eiser] heeft de mail ontvangen en geopend. Dat kan Rosa Security zien en wordt door [eiser] ook niet betwist. [eiser] kon de opzeggingsbrief verwachten, nu hij rechtstreeks van het UWV kopie van de ontslagvergunning heeft ontvangen. [eiser] is tijdig en regelmatig opgezegd.
OpzeggingsbriefRosa Security stelt dat zij de brief per mail en per post naar [eiser] heeft verzonden. [eiser] heeft de mail ontvangen en geopend. Dat kan Rosa Security zien en wordt door [eiser] ook niet betwist. [eiser] kon de opzeggingsbrief verwachten, nu hij rechtstreeks van het UWV kopie van de ontslagvergunning heeft ontvangen. [eiser] is tijdig en regelmatig opgezegd.
15.
WederindiensttredingsvoorwaardeRosa Security weerspreekt de wederindiensttredingsvoorwaarde te hebben geschonden. Rosa Security heeft in 2014 slechts een paar losse opdrachten gedaan, die zijn vervuld door de directeur. De zustervennootschap van Rosa Security, Rosa Facility BV die gastheren levert en geen beveiligers (als [eiser] ) mag leveren, staat los van Rosa Security, ook volgens het UWV. Het is deze vennootschap die de gastheren aan Albert Heijn heeft geleverd. Overigens zijn de (parttime) gastheerwerkzaamheden bij Albert Heijn - onverplicht - aangeboden aan een medewerker van Rosa Security, die ze heeft geweigerd vanwege te weinig uren en te laag salaris.
WederindiensttredingsvoorwaardeRosa Security weerspreekt de wederindiensttredingsvoorwaarde te hebben geschonden. Rosa Security heeft in 2014 slechts een paar losse opdrachten gedaan, die zijn vervuld door de directeur. De zustervennootschap van Rosa Security, Rosa Facility BV die gastheren levert en geen beveiligers (als [eiser] ) mag leveren, staat los van Rosa Security, ook volgens het UWV. Het is deze vennootschap die de gastheren aan Albert Heijn heeft geleverd. Overigens zijn de (parttime) gastheerwerkzaamheden bij Albert Heijn - onverplicht - aangeboden aan een medewerker van Rosa Security, die ze heeft geweigerd vanwege te weinig uren en te laag salaris.
15.
Kennelijk onredelijk ontslagDe beschuldiging van [eiser] dat het alleen maar ging om goedkope flexibele krachten, wordt door Rosa Security weersproken. Hetzelfde geldt voor de gestelde overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde.
Kennelijk onredelijk ontslagDe beschuldiging van [eiser] dat het alleen maar ging om goedkope flexibele krachten, wordt door Rosa Security weersproken. Hetzelfde geldt voor de gestelde overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde.
15.
Afrekening dienstverband en CAO
Afrekening dienstverband en CAO
Rosa Security stelt dat zij correct met [eiser] heeft afgerekend, en zich netjes aan de CAO heeft gehouden. Rosa Security biedt expliciet en uitdrukkelijk aan dat nader toe te lichten.
Beoordeling
20. Met partijen is ter zitting afgesproken dat de kantonrechter eerst haar oordeel zal geven omtrent de verjaring en de vernietiging van de opzegging in verband met het opzegverbod tijdens ziekte.
20.
VerjaringOverwogen wordt dat het dienstverband (in beginsel) is opgezegd tegen 1 januari 2014. Dat is derhalve de datum dat de verjaring van de rechtsvorderingen ingevolge artikel 7: 683 BW is gaan lopen. Ook [eiser] gaat van deze datum uit. De loop van deze termijn wordt ingevolge artikel 3:317 BW afgebroken door een stuitings-handeling, waardoor de termijn opnieuw aanvangt. Die stuiting kan een schriftelijke aanmaning of mededeling zijn, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht (op nakoming) voorbehoudt.
VerjaringOverwogen wordt dat het dienstverband (in beginsel) is opgezegd tegen 1 januari 2014. Dat is derhalve de datum dat de verjaring van de rechtsvorderingen ingevolge artikel 7: 683 BW is gaan lopen. Ook [eiser] gaat van deze datum uit. De loop van deze termijn wordt ingevolge artikel 3:317 BW afgebroken door een stuitings-handeling, waardoor de termijn opnieuw aanvangt. Die stuiting kan een schriftelijke aanmaning of mededeling zijn, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht (op nakoming) voorbehoudt.
20. De bedoeling van de schriftelijke aanmaning of mededeling is dat hiervan een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar uitgaat om er rekening mee te houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Of aan dit criterium is voldaan, moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval (vgl HR 27 juni 2008,
LJNBD1494 -
Tonkens/Trio). Bezien moet dus worden of de brieven van [eiser] van 9 januari 2014, 30 juni 2014 en 19 en 23/24 december 2014 hieraan voldoen, in het licht van de op 6 februari 2015 bij dagvaarding door [eiser] ingestelde vordering.
LJNBD1494 -
Tonkens/Trio). Bezien moet dus worden of de brieven van [eiser] van 9 januari 2014, 30 juni 2014 en 19 en 23/24 december 2014 hieraan voldoen, in het licht van de op 6 februari 2015 bij dagvaarding door [eiser] ingestelde vordering.
20. De e-mail van 9 januari 2014 ziet op het inroepen van de nietigheid van de opzegging. Daarvoor zijn drie gronden aangevoerd: de (gestelde) doorlopende arbeidsonge-schiktheid van [eiser] vanaf 2 juli 2013, het niet ontvangen van de opzeggingsbrief en het schenden van de aan de ontslagvergunning gekoppelde wederindiensttredings-voorwaarde. De brief van [eiser] van 30 juni 2014 borduurt op deze gronden voort en voegt daar de CAO-aanspraken aan toe. De brieven van 19 en 23/24 december 2014 handhaven deze gronden en spreken daarnaast van kennelijk onredelijk ontslag.
20. De dagvaarding stelt een vordering in,
primairuitgaande van voortzetting van het dienstverband en
subsidiairuit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, naast diverse aanspraken uit hoofde van de CAO.
primairuitgaande van voortzetting van het dienstverband en
subsidiairuit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, naast diverse aanspraken uit hoofde van de CAO.
20. Het beroep op verjaring van de primaire vordering zal worden gepasseerd. Tijdig, namelijk binnen twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst, heeft [eiser] een beroep gedaan op de vernietigingsgrond zoals voorgeschreven door artikel 7:677 lid 5 BW. Slaagt zijn beroep, dan is het dienstverband doorgelopen en speelt niet de verjaringstermijn van artikel 7:683 BW. Dan is de vordering niet verjaard.
20. Omtrent het beroep op verjaring van de subsidiaire vordering wordt overwogen dat eerst bij brief van 19 en 23/24 december 2014 gesteld wordt dat de opzegging (ook) kennelijk onredelijk is. De brief van 30 juni 2014 verwijst slechts naar artikel 7: 677 lid 5 BW en (het niet bestaande) artikel 7:683 lid 3 BW. De vraag is dus of de brief van 30 juni 2014 voor Rosa Security een voldoende duidelijke waarschuwing inhield om er rekening mee te houden dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over de relevante gegevens en bewijsmateriaal, zodat zij zich tegen een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag (ex artikel 7:681 BW) behoorlijk kan verweren.
20. De kantonrechter acht dat niet het geval. Hoewel een vernietiging van de opzegging in zijn uitwerking niet ver verwijderd is van een vordering tot herstel van het dienstver-band na kennelijk onredelijk ontslag, wordt in de brief van 30 juni 2014 of in eerdere brieven niet aan artikel 7:681 BW gerefereerd en wordt eerst ruimschoots na het verlopen van de verjaringstermijn van artikel 7:683 BW gesteld dat het ontslag (ook) kennelijk onredelijk zou zijn. Daar hoefde Rosa Security toen geen rekening meer mee te houden. De subsidiaire vordering is derhalve wel reeds verjaard en zal niet meer beoordeeld worden.
28.
Opzegverbod tijdens ziekte[eiser] heeft aan zijn beroep tot vernietiging van de opzegging ten grondslag gelegd, dat hij sinds 2 juli 2013 doorlopend, althans op 24 september 2013 (aanvraag ontslagvergunning), op 11 november 2013 (verlenen ontslagvergunning) en op 10 december 2013 (ontvangst opzeggingsbrief), arbeidsongeschikt is geweest en dat hij in het kader van zijn ziekte, aangepast werk deed op aangepaste tijden. Rosa Security heeft dit in zoverre betwist dat zij heeft erkend dat [eiser] in juli 2013 en september 2013 enkele dagen afwezig geweest, maar steeds daarna was hersteld en het werk weer gewoon heeft hervat. Ook op 7 oktober 2013 is hij uitgevallen, maar toen was de ontslagvergunning al aangevraagd. Na de laatste ziekmelding heeft [eiser] niet meer gewerkt tot het einde van het dienstverband.
Opzegverbod tijdens ziekte[eiser] heeft aan zijn beroep tot vernietiging van de opzegging ten grondslag gelegd, dat hij sinds 2 juli 2013 doorlopend, althans op 24 september 2013 (aanvraag ontslagvergunning), op 11 november 2013 (verlenen ontslagvergunning) en op 10 december 2013 (ontvangst opzeggingsbrief), arbeidsongeschikt is geweest en dat hij in het kader van zijn ziekte, aangepast werk deed op aangepaste tijden. Rosa Security heeft dit in zoverre betwist dat zij heeft erkend dat [eiser] in juli 2013 en september 2013 enkele dagen afwezig geweest, maar steeds daarna was hersteld en het werk weer gewoon heeft hervat. Ook op 7 oktober 2013 is hij uitgevallen, maar toen was de ontslagvergunning al aangevraagd. Na de laatste ziekmelding heeft [eiser] niet meer gewerkt tot het einde van het dienstverband.
28. Nu het [eiser] is die zich beroept op de rechtsgevolgen van een door hem gestelde toestand, zal hij dit dienen te bewijzen. De thans ingebrachte stukken zijn - gelet op de betwisting zijdens Rosa Security en de toelichting die Rosa Security daarop heeft gegeven - daartoe onvoldoende. [eiser] zal derhalve dienen te bewijzen dat hij op 19 september 2013 voor de aanzegging van het ontslag, dan wel in elk geval vanaf 19 september 2013 tot aan de opzegging onafgebroken door ziekte niet in staat is geweest de bedongen werkzaamheden te verrichten. Dat [eiser] zich ziek heeft gevoeld en/of zijn huisarts of een specialiste heeft bezocht, is derhalve niet voldoende. Het gaat er om dat hij ongeschikt is geweest tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, zoals artikel 7:670 lid 1 sub a BW vereist. [eiser] heeft dit bewijs uitdrukkelijk aangeboden en zal derhalve daartoe worden toegelaten.
28. [eiser] wordt verzocht op te geven op welke wijze hij aan deze bewijsopdracht wenst te voldoen. [eiser] kan daartoe een akte nemen, op de hierna te noemen roldatum.
28. Ter zitting is voorts nog afgesproken dat [eiser] nog inhoudelijk mag reageren op de brief van Rosa Security van 10 september 2014, omtrent de aanspraken uit hoofde van de CAO. Dit deel van de procedure zal - op proceseconomische gronden - worden aangehouden tot na de bewijslevering zijdens [eiser] .
28. De kantonrechter verwijst de zaak naar de rol van 8 februari 2016 voor akte aan de zijde van [eiser] en houdt iedere verdere beslissing aan.
BESLISSING
De kantonrechter:
laat [eiser] toe te bewijzen hetgeen hiervoor in dit vonnis in rov 29 als te bewijzen is geformuleerd;
bepaalt dat ter openbare terechtzitting van 8 februari 2016 te 10.00 uur aan [eiser] de gelegenheid wordt geboden om te kennen te geven of, en zo ja, op welke wijze van die bewijsopdracht gebruik zal worden gemaakt en zo daartoe getuigen zullen worden gehoord, welke getuigen worden voorgedragen, waarna daarvoor dag en uur zullen worden bepaald;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
Griffier Kantonrechter