ECLI:NL:RBAMS:2016:1957

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht - team kanton

zaaknummer: 4709974 EA VERZ 15-1387

beschikking van: 23 maart 2016

func.: 245

Beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[naam verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker, nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. R.A. Dayala

t e g e n

de besloten vennootschap Kleinbus- en Taxibedrijf Makenbach B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerster, nader te noemen: Makenbach

gemachtigde: mr. J.H.H. Baljet

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- verzoekschrift van 28 december 2015 met producties
- verweerschrift met producties
- instructievonnis
- dagbepaling mondelinge behandeling

De mondelinge behandeling is gehouden op 16 februari 2016. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog een stuk in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig [verzoeker] met zijn gemachtigde en namens Makenbach [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] met de gemachtigde.

Beide partijen hebben hun standpunt nader mondeling toegelicht. De kantonrechter heeft vragen gesteld, waarvan aantekeningen zijn gemaakt.

Ten slotte is beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Bij de beoordeling van het verzoek gaat de kantonrechter uit van de navolgende feiten en omstandigheden:

1.1.

[verzoeker] is op 1 juni 2009 bij Makenbach, een onderneming gespecialiseerd in personenvervoer, in dienst getreden als chauffeur. Het laatstgenoten salaris van [verzoeker] bedroeg € 1.226,92 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [verzoeker] werkte 22,5 uur per week.

1.2.

Per september 2015 heeft Makenbach twee opdrachtgevers (Cordaan en Amsta) verloren. De arbeidsovereenkomsten met ongeveer 80 medewerkers zijn daarop beëindigd. Ongeveer 25 chauffeurs hebben van Makenbach een nieuw dienstverband voor minder uren aangeboden gekregen en een aantal chauffeurs is herplaatst bij het bedrijf dat de opdracht van Amsta en Cordaan had verworven.

1.3.

Makenbach heeft ook [verzoeker] aangeboden hem te (trachten te) herplaatsen bij het verwervende bedrijf. [verzoeker] heeft dat geweigerd, waarop Makenbach met [verzoeker] heeft overlegd over het beëindigen van zijn dienstverband met een regeling. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt en het dienstverband is voortgezet. Als alternatieve werkzaamheden heeft Makenbach [verzoeker] verzocht bij het onderhoud van de bussen te assisteren. Sindsdien verricht [verzoeker] schoonmaakwerkzaamheden aan de bussen.

1.4.

Op 1 oktober 2015 heeft [verzoeker] [naam 3] , van de administratie van Makenbach, verzocht een salaris specificatie te verstrekken. [naam 3] kon die specificatie niet direct verstrekken en heeft [verzoeker] doorverwezen naar de directeur van Makenbach, [naam 1] .

1.5.

[verzoeker] en [naam 1] hebben daarop met elkaar gesproken. [naam 2] was daarbij aanwezig. Bij het gesprek heeft [verzoeker] ferme taal gebruikt. Over wat er precies is gezegd en op welke toon is gesproken c.q. welke houding [verzoeker] daarbij heeft aangenomen, verschillen partijen van mening. Op 2 oktober 2015 heeft [verzoeker] nogmaals met [naam 1] gesproken en ook wat er toen is gezegd, is onderwerp van geschil.

1.6.

Bij brief van 2 oktober 2015 heeft Makenbach bevestigd dat hij op staande voet is ontslagen. De brief stelt:
Tijdens een gesprek donderdagmiddag 1 oktober 2015 werden ondergetekende (werkgever) en de chef technische dienst ( [naam 2] ) door u in ernstig bedreigende taal aangesproken.U heeft uw werkgever meerdere keren gedreigd met de uitlating “ik kom je nog wel een keer tegen op een nog onbekende plek goedschiks of kwaadschiks.”[…]Uw gedrag is voor ons volstrekt onacceptabel en wordt als zeer bedreigend ervaren.Het bovenstaande levert naar onze mening een dringende reden voor ontslag op staande voet op.[…]Tijdens het gesprek van vandaag heeft u erkend dat u zich aan het bovenstaande schuldig heeft gemaakt en heeft u geen enkele redelijke verklaring gegeven voor uw gedrag. U heeft gewoon uw bedreigingen herhaald.Wij zijn van mening dat uw gedrag een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert en dat van ons redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zoals wij u reeds mondeling hebben meegedeeld, bevestigen wij met dit schrijven uw ontslag op staande voet met onmiddellijke ingang.

1.7.

Bij sms-bericht van 2 oktober 2015 heeft [verzoeker] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet.

1.8.

Op 20 oktober 2015 hebben [naam 1] en [naam 2] aangifte gedaan van bedreiging door [verzoeker] .

1.9.

Bij dagvaarding van 30 november 2015 heeft [verzoeker] Makenbach voor de kantonrechter te Amsterdam in kort geding gedagvaard en gesteld dat het op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. [verzoeker] heeft daarbij als voorziening gevorderd dat Makenbach (samengevat) veroordeeld zou worden tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling vanaf 1 oktober 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

1.10.

Op 4 december 2015 heeft [verzoeker] in aanvulling op de dagvaarding de kantonrechter verzocht onder verwijzing naar artikel 69 Rv jo artikel 7:686a BW, de zaak door te verwijzen naar de rekestenkamer en het verder als een verzoek ex artikel 7:681 BW te doen behandelen.

1.11.

Bij kort geding-vonnis van 17 december 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] tot ‘spoorwisselen’ ex artikel 69 Rv niet toewijsbaar was en de vordering van [verzoeker] voor het overige afgewezen aangezien niet binnen twee maanden de kantonrechter was verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, zoals artikel 7:681 jo artikel 7:686a BW voorschrijft.

1.12.

[verzoeker] heeft tegen dit vonnis hoger beroep bij het Gerechtshof te Amsterdam ingesteld, welke procedure thans nog loopt.

1.13.

[verzoeker] is - na bezwaar - een werkloosheidsuitkering toegekend met ingang van 5 oktober 2015.

Verzoek van [verzoeker]

2. [verzoeker] verzoekt - voor het geval er geen sprake mocht zijn van een nietig ontslag c.q. vernietigbaarheid van de opzegging - voldoening van de verschuldigde transistie-vergoeding van € 2.453,84 bruto, althans een nader door de kantonrechter te bepalen bedrag. Daarnaast verzoekt [verzoeker] hem een eveneens door de kantonrechter te bepa-len billijke vergoeding toe te kennen, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente over alle toegewezen bedragen vanaf het opeisbaar worden van de bedragen tot aan de betaling, met veroordeling van Makenbach in de proceskosten. [verzoeker] onderbouwt zijn vordering als volgt.

3.
Transistievergoeding[verzoeker] stelt, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij recht heeft op de transistie-vergoeding nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Volgens [verzoeker] is voor een ontslag op staande voet verwijtbaar handelen voldoende, maar voor het verval van het recht op een transistievergoeding dient sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en dat is in casu niet het geval.

4. Daartoe voert [verzoeker] aan dat Makenbach herhaaldelijk en tevergeefs getracht heeft het dienstverband met hem op te zeggen. Aanvankelijk deed Makenbach dat op grond van bedrijfseconomische redenen, terwijl nimmer is onderbouwd dat Makenbach in zo’n slechte financiële positie verkeerde, dat niet van Makenbach verlangd kon worden het dienstverband te laten voortduren. Makenbach heeft weliswaar een collectief-ontslagprocedure bij het UWV gevoerd, maar niet is gebleken wat daarvan de uitkomst is geweest. [verzoeker] heeft het aanbod voor passende arbeid geaccepteerd en is het onderhoud van de voertuigen gaan doen.

5. Ondanks dat er dus nog steeds sprake was van een dienstverband werd [verzoeker] vervolgens tot twee maal toe geconfronteerd met een “eindafrekening”. [verzoeker] moest telkens zelf aan de bel trekken en zijn normale loon afdwingen. Bij het laatste gesprek daarover liepen de gemoederen op. [verzoeker] erkent ferme taal te hebben gebruikt, maar ontkent [naam 1] en/of [naam 2] te hebben bedreigd en heeft uitgelegd wat hij bedoelde met zijn uitlatingen. Gelet op deze achtergrond is het gedrag [verzoeker] niet als ernstig verwijtbaar te bestempelen.

6. Gezien zijn leeftijd, de lengte van het dienstverband en zijn loon is Makenbach hem een transistievergoeding van € 2.453,84 bruto, aldus [verzoeker] .

7.
Billijke vergoeding[verzoeker] meent dat hij naast de transistievergoeding recht heeft op een billijke vergoe-ding ex artikel 7:686a BW, nu sprake is van ernstige verwijtbaarheidaan de zijde van Makenbach. Die ernstige verwijtbaarheid is gelegen in de door Makenbach gekozen handelwijze jegens [verzoeker] , zoals eerder is weergegeven. Makenbach is grovelijk de verplichtingen niet nagekomen, die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Makenbach voert een valse grond aan voor ontslag met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

Verweer van Makenbach

8. Makenbach meent allereerst dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is, nu van het voorwaardelijk toekennen van een transistievergoeding of billijke vergoeding geen sprake kan zijn. Het petitum van [verzoeker] is volgens Makenbach ook niet uitvoerbaar. Het is volslagen onduidelijk wanneer de voorwaarde is vervuld. Ook in appel zal het Gerechtshof niet voor recht kunnen verklaren, dat het ontslag nietig is (situatie voor 1 juli 2015) noch zal het Hof (Wwz-nieuwe stijl vanaf 1 juli 2015) in appel het ontslag kunnen vernietigen.

9.
TransistievergoedingMakenbach stelt voorts dat zij [verzoeker] volkomen terecht op staande voet heeft ontslagen. Dit ontslag op staande voet is onaantastbaar geworden, nu [verzoeker] niet tijdig de kantonrechter heeft verzocht het ontslag te vernietigen. Daarmee kan van een transistievergoeding (of billijke vergoeding) geen sprake (meer) zijn. Voorts stelt Makenbach dat hetgeen [verzoeker] in feite vraagt een voorwaardelijke switch is, en dat is - bij gebreke van een tijdige berusting in het einde van de arbeidsovereenkomst zijdens [verzoeker] - niet mogelijk.

10. Bij een ontslag op staande voet is het aan de werknemer om te beslissen of hij de kantonrechter vraagt een ontslag op staande voet te vernietigen (en doorbetaling van loon te vorderen), dan wel dat hij het ontslag als feit accepteert en de transistiever-goeding en een schadevergoeding vordert. De werknemer dient deze keuze tijdig en onvoorwaardelijk te doen. [verzoeker] heeft die keuze tot op de dag van vandaag - door het hoger beroep - niet gemaakt. Inmiddels is de termijn voor het claimen van een billijke vergoeding verstreken, maar is ook de drie-maanden termijn van de transistie-vergoeding voorbij en dient [verzoeker] in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus Makenbach.

11.
Billijke vergoedingOok het voorwaardelijk toekennen van een billijke vergoeding is niet mogelijk. Aangenomen dat het Gerechtshof de uitspraak van de kantonrechter bevestigt, dan staat vast dat het ontslag op staande voet onaantastbaar is geworden. Een gegronde dringende reden dient uit te sluiten dat een werknemer nog salaris en/of andere financiële claims bij de werkgever kan neerleggen.

12. Hetzelfde geldt voor de nevenvordering van [verzoeker] omtrent de specificaties, de dwangsommen, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente of proceskosten.

Beoordeling

13. Naar de kantonrechter heeft begrepen - gebaseerd op de toelichting van [verzoeker] ter zitting - dient het verzoek van [verzoeker] aldus te worden verstaan dat
voor het geval dat het Gerechtshof het hoger beroep van [verzoeker] niet honoreert, althans op enig moment wordt beslist dat het verleende ontslag op staande voet in rechte niet (meer) kan worden aangetast, wordt beoordeeld of hij recht heeft op uitbetaling van een transistievergoeding en/of een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft zijn verzoek in deze zin opgevat en zal het aldus beoordelen.

13.
OntvankelijkheidNaar het oordeel van de kantonrechter kan [verzoeker] in zijn verzoek worden ontvangen. Immers, waar bij vonnis rechten onder een voorwaarde kunnen worden toegekend en ook arbeidsovereenkomsten ‘voorwaardelijk’ kunnen worden ontbonden, kan ook [verzoeker] voorwaardelijk veroordeling van Makenbach vragen tot betaling van de transistievergoeding. De voorwaarde van [verzoeker] - opgevat in de hierboven weer-gegeven zin - is duidelijk en staat een eventuele executie te zijner tijd (afhankelijk van de uitkomst van het hoger beroep) niet in de weg.

15.
TransistievergoedingVoorts overweegt de kantonrechter dat het enkele feit dat het ontslag op staande voet van [verzoeker] in rechte niet (meer) kan worden aangetast en daarmee het einde van de arbeidsovereenkomst door het op staande voet vast staat, niet impliceert dat [verzoeker] geen transistievergoeding toekomt. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is ingevolge het bepaalde in artikel 7:677 BW een dringende reden voldoende, terwijl voor het vervallen van het recht op een transistievergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijdens de werknemer is vereist, nog los van het bepaalde in artikel 7:673 lid 8 BW.

15. De eisen die aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet worden gesteld zijn daarmee anders dan die aan het verval van de transistievergoeding ten grondslag worden gelegd, zodat bij een terecht ontslag op staande voet toch de transistie-vergoeding verschuldigd kan zijn. Een situatie die tot een dringende reden leidt, hoeft niet altijd gepaard te gaan met verwijtbaarheid zijdens de werknemer, laat staan met diens érnstig verwijtbaar handelen of nalaten, terwijl dat laatste wel vereist is voor het toepassen van artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

15. Beoordeeld dient derhalve te worden of in dit geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, waardoor het recht op de transistievergoeding is komen te vervallen. De kantonrechter acht dat niet het geval. Zij overweegt daartoe dat thans (nog) niet vast staat dat [verzoeker] zich daadwerkelijk bedreigend jegens [naam 1] en [naam 2] heeft uitgelaten, terwijl die uitlatingen kunnen niet los worden gezien van de overige feiten en omstan-digheden van het geval. Daaronder is onder meer het feit dat Makenbach meerdere keren getracht heeft het dienstverband met [verzoeker] te beëindigen, dat zij [verzoeker] te werk heeft gesteld in een andere - lager gekwalificeerde - functie en dat [verzoeker] in de over-tuiging verkeerde dat Makenbach hem tot twee maal toe een eindafrekening had gestuurd, waardoor hij meende alsnog ontslagen te zijn. Daarvan is [verzoeker] - begrijpe-lijkerwijs - ernstig overstuur geraakt.

15. Daarbij gevoegd het beperkte vermogen van [verzoeker] om een reële inschatting te maken van zijn arbeidsrechtelijke positie, brengt de kantonrechter tot het oordeel dat geen sprake is van dusdanig ernstig verwijtbaar handelen dat het recht van [verzoeker] op een transistievergoeding is komen te vervallen.

15. [verzoeker] heeft de transistievergoeding berekend op het bedrag van € 2.453,84 bruto. Daartegen heeft Makenbach geen bezwaar geuit, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. Ook de zijdens [verzoeker] gevraagde bruto/netto-berekening zal worden toegewezen, zij het zonder de daaraan verbonden dwangsom. [verzoeker] heeft onvoldoende onderbouwd dat een dwangsom noodzakelijk is. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van indienen van het verzoekschrift; de buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen nu niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] - buiten deze procedure - kosten ter incasso heeft gemaakt.

15.
Billijke vergoeding[verzoeker] heeft voor zijn verzoek om een billijke vergoeding verwezen naar artikel 7:686a BW, waarbij hij heeft aangevoerd dat hem op gronden van redelijkheid en billijkheid een billijke vergoeding toekomt nu sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Makenbach. Die ernstige verwijtbaarheid zou bestaan uit een valse grond voor het ontslag op staande voet, laakbaar gedrag en het feit dat Makenbach de reactie van [verzoeker] heeft uitgelokt.

15. Nog daargelaten de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Makenbach, geldt dat artikel 7:686a BW geen zelfstandig recht biedt op een billijke vergoeding. Ook in de door [verzoeker] aangehaalde uitspraak (ECLI:NL:RBROT: 2015:7121) is die grondslag niet aangenomen.

15. Voor zover [verzoeker] heeft bedoeld te verwijzen naar artikel 7:681 BW geldt dat hij het verzoek niet tijdig - namelijk binnen twee maanden na het ontslag op staande voet van 2 oktober 2015 - heeft gedaan. Het verzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding zal dan ook reeds hierom worden afgewezen.

15.
ProceskostenGelet op de uitkomst van de procedure zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

voor het geval dat het Gerechtshof het hoger beroep van [verzoeker] niet honoreert, althans op enig moment wordt beslist dat het verleende ontslag op staande voet in rechte niet (meer) kan worden aangetast:

veroordeelt Makenbach tot betaling aan [verzoeker] van :
- € 2453,84 bruto ten titel van transistievergoeding;
- de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2015, zijnde de dag der indiening van het verzoekschrift, tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Makenbach tot afgifte aan [verzoeker] van een schriftelijke bruto/netto specificatie, waarin het bedrag en betaling van de transistievergoeding is verwerkt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten tussen partijen;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.

Griffier Kantonrechter