ECLI:NL:RBAMS:2016:208

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht - team kanton

zaaknummer: 4170215 EA VERZ 15-561

beschikking van: 19 januari 2016

func.: 245

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de commanditaire vennootschap Banne Binnen C.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: Banne Binnen CV

gemachtigde: mr. M. Sahin en mr. H.J.A. van der Meer

t e g e n

Vereniging van Eigenaars Commerciële Ruimten Gebouw "De Banne"gelegen aan het Bezaanjachtplein te Amsterdam

gevestigd te Amsterdam

verweerder

nader te noemen: de VvE

gemachtigde: mr. M. van Weeren

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Banne Binnen heeft op 29 mei 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot vernietiging van een besluit van de VvE. De VvE heeft op 3 oktober 2015 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 13 oktober 2015. Voorafgaand aan de zitting heeft Banne Binnen nog stukken ingezonden. Banne Binnen is ter zitting verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , met mr. J.J.D. de Ruiter en mr. H.J.A. van der Meer als gemachtigden. De VvE is verschenen bij [naam 3] , vergezeld door de gemachtigde. Er zijn ook meerdere belangstellenden.

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na debat is beschikking bepaald, waarvan de datum nader is vastgesteld op heden.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK

1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1.

In Amsterdam-Noord bestond tot enige jaren geleden een winkelcentrum op de Ankerplaats, te Amsterdam. De winkeliers van dit winkelcentrum waren verenigd in de Vereniging van Eigenaars Ankerplaats.

1.2.

Op 25 mei 2007 zijn de Vereniging van Eigenaars Ankerplaats, BAM Vastgoed BV (verder BAM) en de Woningstichting Rochdale (verder Rochdale) met de Gemeente Amsterdam (verder de Gemeente) een intentieovereenkomst aangegaan voor het ontwikkelen van een nieuw winkelcentrum op het naastgelegen Bezaanjachtplein in Amsterdam-Noord. Het nieuwe winkelcentrum kreeg de naam “De Banne”. De Banne is groter dan de Ankerplaats.

1.3.

Het was de bedoeling dat de winkeliers van het winkelcentrum de Ankerplaats mee overgingen naar De Banne, waarbij als uitgangspunt het branchepatroon van winkelcentrum de Ankerplaats zou worden aangehouden. Er is een brancheadviescommissie (verder de BAC) ingesteld, bestaande uit vertegen-woordigers van betrokken partijen (m.u.v. Rochdale), die over de branchering en de indeling van De Banne niet bindend adviseert aan BAM en het Stadsdeel (Stadsdeel Amsterdam-Noord van de Gemeente).

1.4.

De intentieovereenkomst bepaalt in artikel 5 onder het kopje
brancheringonder meer het volgende:
5.1 Op basis van […] opgestelde indicatieve branchepatroon (dat mede tot stand is gekomen op basis van onderzoek bij de individuele leden van de VVE) wordt door de BAC een indeling van het winkelcentrum(Ktr: De Banne)
opgesteld, waarbij rekening gehouden wordt met de individuele wensen van de ondernemers. De horeca in het winkelgebied [ …] vallen onder de BAC.5.2 Uitgangspunt bij dit brancheringspatroon vormen de branches die in het huidige winkelcentrum op de Ankerplaats zijn gevestigd. De peildatum hiervoor is 1 januari 2005.5.3 Voor de extra m2 in het centrum zal worden gezocht naar branches die complementair zijn aan het branchepatroon.5.4 Conform de wettelijke regeling zal contractueel worden vastgelegd dat gedurende de eerste zes jaar een branchebescherming van toepassing is. Uiteraard wordt ook met de leden van de VVE een dergelijke overeen komst aangegaan. Ook de leden van de VVE zijn dus aan deze afspraak gehouden.5.5 Voor de invulling van de resterende m2 wordt een BAC ingesteld.5.6 Eventuele verzoeken van leden van de VVE om het eigendom met meer dan 50% te vermeerderen, worden eveneens in de BAC behandeld.5.7 De BAC bestaat uit:- een onafhankelijke voorzitter (van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel)- twee leden van de (huidige) V.V.E.- één lid namens het Stadsdeel- één lid namens BAM (doch tot uiterlijk 1 jaar na oplevering van het winkelcentrum)5.8 De BAC heeft een niet-bindende adviesfunctie aan BAM en Stadsdeel.5.9 Na advies van de BAC worden besluiten genomen door de vertegenwoordigers van BAM en het Stadsdeel op basis van unanimiteit5.10 indien BAM en Stadsdeel niet tot een besluit komen volgt een arbitrage (nader te definiëren en apart te regelen tussen BAM en Stadsdeel).

1.5.

Banne Binnen CV is het samenwerkingsverband van BAM en Rochdale, waar-binnen het winkelcentrum werd ontwikkeld en gerealiseerd. Beherend vennoot van Banne Binnen CV is de besloten vennootschap Banne Binnen Beheer BV.

1.6.

Op 28 juni 2011 zijn voor de notaris diverse aktes verleden, waaronder een akte tot hoofdsplitsing in appartementsrechten betreffende: het gebouw “De Banne” (verder de Hoofdsplitsingsakte). Bij die akte werd het gebouw gesplitst in appartementsrechten, bestaande uit diverse woonruimtes, bedrijfsruimtes en een aantal sociale - en stallingsruimtes. Daarnaast is verleden de akte tot onder-splitsing betreffende : gebouw “De Banne” te Amsterdam (verder de Onder-splitsingsakte), waarbij de VvE is opgericht en het modelreglement van de KNB van toepassing is verklaard.

1.7.

In april 2013 is De Banne opgeleverd. Voor de winkeliers zijn de units 11 tot en met 42 gereserveerd. In de koopovereenkomsten met de winkeliers is de branchebescherming voor de eerste zes jaar na oplevering contactueel vastgelegd. De branchebescherming geldt voor huur én koop. Middels een zogenoemde ‘kruisjeslijst’ worden kopers en huurders beschermd tegen concurrerende branchegenoten.

1.8.

In de Ankerplaats waren een Lidl en een Plus-supermarkt gevestigd. Deze twee supermarkten zijn overgegaan naar de units 9 en 10 van De Banne. Binnen de VvE hebben Plus en Lidl tezamen 284 stemmen. Banne Binnen CV heeft 80 stemmen.

1.9.

Unit 26 (van 215m2) van De Banne was toebedeeld aan de winkelier van De Ankerplaats, werkzaam in de branche dierbenodigdheden en voer (dibevo). Deze winkelier is niet van de Ankerplaats overgegaan naar De Banne. Vanaf de opening van De Banne staat unit 26 leeg. Er is geen dibevo-winkel in De Banne gevestigd.

1.10.

Voor unit 27 van De Banne is op 10 juni 2008 is een koopaanbiedingsovereen-komst getekend met de besloten vennootschap [bakkerij] (verder [bakkerij] ). [bakkerij] was ook reeds in de Ankerplaats gevestigd. Unit 27 is in maart 2013 middels een koop-aannemingsovereenkomst aan [bakkerij] verkocht en geleverd.

1.11.

In artikel 10 van de koop-aannemingsovereenkomst (en woordelijk overgenomen in artikel L van de akte tot levering van 15 maart 2013) is opgenomen:
[..] Overeenkomstig de koopaanbieding (Bijlage 1) is het verkrijger in het kader van de branchebescherming alleen toegestaan de winkelruimte te verhuren aan branches zoals opgenomen in de koopaanbieding en de daarbij behorende bijlagen. Deze beperking geldt voor de duur van zes jaar, althans zolang als wettelijk toegestaan, na oplevering. De handhaving van deze branchebescherming en de bevoegdheid tot tussentijdse wijziging wordt door ondernemer middels de akte van splitsing aan de Vereniging van eigenaars overgedragen […]De kruisjeslijst was gevoegd bij deze overeenkomst. [bakkerij] heeft nog een unit in De Banne, unit 11, waarin de bakkerij is gevestigd.

1.12.

In de algemene ledenvergadering van 17 september 2013 is besloten dat het werken met een BAC praktisch was om snel te kunnen reageren op verzoeken om branches te wijzigen. De VvE heeft een BAC aangesteld. Deze BAC kreeg als opdracht aanvragen voor branchewijzigingen te toetsen aan de kruisjeslijst en Banne Binnen CV over een branchewijziging te adviseren.

1.13.

De regeling voor de branchewijziging is in artikel 13 van het Huishoudelijk Reglement van de VvE, als volgt weergegeven:
Lid 1 Toestemming vereist van WV (winkeliersvereniging)Bij de ingebruikname van het winkelcentrum zijn de branches bepaald in overleg met de branche advies commissie, hierna te noemen “de branche-indeling”. De branche-indeling is, zolang als dit wettelijk is toegestaan, bindend voor de leden van de VVE en zal door de VVE gehandhaafd worden, met inachtneming van geldende wet- en regelgeving. Derhalve dient in een vrijgekomen bedrijfsruimte wederom dezelfde branche gevestigd te worden. Voor afwijkend gebruik dient voorafgaande aan ingebruikname toestemming gevraagd te worden aan de VVE. Door middel van een gekwalificeerde meerderheid als bedoeld in de statuten kan de branche-indeling gewijzigd worden. Een dergelijke wijziging heeft geen invloed op de zittende ondernemers.In de Algemene Ledenvergadering d.d. 17 september 2013 is vanuit praktische overwegingen het volgende besluit genomen;In aanmerking nemende dat:• Het werken met een BAC is praktisch omdat zodoende snel gereageerd kan worden op verzoeken om branches te wijzigen. Dat is in de huidige marktsituatie vaak een voorwaarde om tot succesvolle branchebewaking en verhuur te komen.• De “kruisjeslijst” (bijlage) is leidend.• In geval van voorgenomen en gewenste afwijkingen ervan, zal de eigenaar een verzoek doen aan de ingestelde Branche Advies Commissie zoals die is aangesteld vanuit de VvE.• De BAC dient, daartoe gemandateerd vanuit de VvE, de aanvragen voor branchewijzigingen te toetsen op de kruisjeslijst en over het verzoek voor wijziging een advies aan Banne Binnen CV voor verlenen van toestemming van de wijziging geven.• Dit advies kan instemming of afwijzing zijn.• De adviezen zullen aan de leden van de VVE ter informatie kenbaar gemaakt worden.• De afvaardiging vanuit de WE in de BAC kan voor de korte termijn dezelfde blijven als nu, en zal jaarlijks qua vertegenwoordiging in de ALV van de VVE worden vastgesteld of aangepast. Daarbij zal het instant houden van een onafhankelijke voorzitter in de BAC de voorkeur hebben.

1.14.

De BAC is samengesteld uit leden van de diverse betrokkenen, waaronder de winkeliersvereniging, Banne Binnen CV en de VvE, met een onafhankelijke voorzitter.

1.15.

In mei 2013 heeft [bakkerij] verzocht de branchering voor unit 27 te wijzigingen in (onder meer) groente, fruit, salades en Turks/Marrokaanse Mediterrane Delicatessen. Op 4 september 2013 heeft de voorzitter van de BAC, [bakkerij] bericht dat de BAC positief adviseerde over de branchewijziging voor de verkoop van groente en fruit, eventueel in beperkte mate aangevuld met mediterrane delicatessen, waarbij verkoop van vis, vlees, vleeswaren, ijs gebak, hollandse en gluten houdende broodproducten werd uitgesloten. De VvE heeft overeenkomstig het advies van de BAC besloten dat de branchebestemming van unit 27 gewijzigd mocht worden. Unit 27 is door [bakkerij] daarna onderverhuurd aan [naam 4] (verder [naam 4] ), die er mediterrane levensmiddelen verkoopt.

1.16.

[naam 4] heeft Banne Binnen CV begin 2015 kenbaar gemaakt dat zij unit 26 erbij zou willen huren om haar zaak uit te breiden met de verkoop van zoetwaren, catering- en afhaalmaaltijden en poelier/gevogelte. Banne Binnen CV heeft op 2 maart 2015 de BAC verzocht op het verzoek tot branchewijziging van unit 26 (van dibevo in de door [naam 4] gewenst zin) te beslissen. Op 10 maart 2015 heeft de BAC over de branchewijziging positief geadviseerd, met als beperkingen horeca, verkoop van drogisterij-artikelen en verkoop van overige non-food producten.

1.17.

In haar algemene ledenvergadering van 30 april 2015 is door de VvE (schriftelijk) gestemd over de gewenste branchewijziging van unit 26 en is afwijzend besloten.

1.18.

Uit de notulen van de algemene ledenvergadering valt op te maken dat mee speelt dat meer winkeliers de grenzen van hun branche opzoeken en met name de supermarkten bevreesd zijn dat de eigenaar zich niet beperkt tot AGF maar dat een supermarktfunctie ontstaat.

1.19.

Unit 26 staat nog steeds leeg.

Verzoek

2. Banne Binnen CV verzoekt op de voet van artikel 5:130 BW het door VvE genomen besluit van 30 april 2015 te vernietigen en verhuur van de winkelunit met bouw-nummer 26 in overeenstemming met het BAC advies d.d. 10 maart 2015 toe te staan, met veroordeling van VvE in de kosten van de procedure.

3. Daaraan legt Banne Binnen CV ten grondslag dat - kort gezegd - het besluit van 30 april 2015 onterecht is genomen, omdat het advies van de BAC dient gevolgd te worden. Dit betreft een commissie van deskundigen met een afgewogen en onafhankelijk oordeel over het gebruik van De Banne. Bovendien is alleen de BAC bevoegd om over de branchewijziging te beslissen, omdat de bevoegdheid tot het verlenen van toestem-ming voor een afwijkend gebruik door de VvE is gemandateerd aan de BAC.

4. De brancheregeling is ook niet van toepassing op Banne Binnen CV, nu zij niet is aan te merken als verkrijger. Daarnaast verhuurt Banne Binnen CV niet in strijd met welke “regel” dan ook, indien zij verhuurt aan [naam 4] . Banne Binnen CV heeft belang bij een verhuur van de unit 26. Deze unit staat sinds de oplevering op 10 april 2013 leeg, nu dus al meer dan twee jaar. Er is geen belangstelling voor de branche dibevo, die desnoods elders in het winkelcentrum ingevuld kan worden.

Verweer

5. De VvE verweert zich en voert - kort gezegd - aan dat het verzoek van Banne Binnen CV moet worden afgewezen. Zij stelt dat het besluit van 30 april 2015 niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 2:8 BW, dat het evenmin in strijd is met de wet, de statutaire bepalingen, het (onder)splitsingsreglement of het huishou-delijk reglement. Banne Binnen CV heeft het redelijk belang, als bedoeld in artikel 5:130 BW, niet aannemelijk gemaakt.

6. De brancheringsregeling is ook van toepassing op Banne Binnen CV. Het is een contractuele regeling in het belang van de winkeleigenaren, maar ook in het belang van Banne Binnen CV en kan niet - nu het Banne Binnen CV uitkomt - terzijde worden gesteld. De regeling geldt nog tot 2019, gedurende zes jaar na de start van het winkelcentrum. In die - door de wet maximaal toegestane periode - mochten de in De Banne deelnemende winkeliers zich beschermd wanen tegen concurrentie, die ook minder aanvangsinvesteringen hebben gedaan.

7. De VvE voert voorts aan, dat uit niets blijkt dat de BAC enig bindend besluit kan nemen, waar de eigenaar (en dus de VvE) aan gebonden is. Het woord
mandaterenis hier bedoeld als het opdracht geven aan de BAC, teneinde te adviseren en niet om de BAC exclusief de bevoegdheid te geven een besluit te nemen. Dat zou ook in strijd met de statuten zijn.

Beoordeling

8. Allereerst wordt geoordeeld dat - anders dan Banne Binnen CV lijkt te bepleiten - de VvE niet verplicht is het advies van de BAC te volgen. Conform de statuten, het huis-houdelijk reglement en alle overige stukken blijkt dat steeds is bedoeld aan de BAC niet meer dan een - belangrijke - adviesfunctie toe te kennen, maar niet om bevoegdheden, toekomend aan de VvE, aan de BAC over te dragen. Dat eerder een advies van de BAC niet middels een besluit in de VvE is geformaliseerd, maakt dat niet anders.

9. Voorts wordt geoordeeld dat Banne Binnen CV - net als ieder ander lid van de VvE - gehouden is de brancheregeling te volgen. Ook Banne Binnen CV is gebonden aan het huishoudelijk reglement, waarin de regeling is weer gegeven. Indien Banne Binnen CV een bestemming van een unit wil wijzigen, dient zij daarvoor een bij (gewone) meerderheid genomen besluit in de algemene ledenvergadering van de VvE te verkrijgen.

10. Die weg heeft Banne Binnen CV ook bewandeld, zij het zonder het door haar gewenste resultaat. Daarmee rijst de vraag of de VvE na afweging van alle betrokken belangen en in alle redelijkheid en billijkheid tot het besluit kon komen haar toestemming aan de branchewijziging van unit 26 te onthouden. Overwogen wordt daartoe als volgt.

11. Vaststaat dat unit 26 reeds twee jaar leeg staat en onbetwist is gebleven dat binnen de branche dibevo geen verhuur is te realiseren. De VvE heeft niet onderbouwd dat Banne Binnen CV unit 26 op afzienbare termijn aan een andere gegadigde kan verhuren, wiens exploitatie binnen de toegestane dibevo-branche valt. De opmerking van de VvE dat door het aantrekken van de economie de verhuur thans eenvoudiger zal zijn, is daartoe onvoldoende.

12. Anderzijds heeft de kantonrechter begrip voor de zorgen van de medewinkeliers, die vanaf het begin hebben geïnvesteerd in De Banne en hebben mogen vertrouwen op de branchebeschermingsregeling. Die zorgen zijn echter voldoende te ondervangen door er goed op toe te zien, dat [naam 4] zich aan de beperkingen houdt die door de BAC zijn geadviseerd en die de belangen van de winkeliers afdoende beschermen. Meege-wogen wordt voorts dat de winkeliers tot heden ook voordeel gehad hebben en dat zullen blijven hebben van het ontbreken van een winkel in de dibevo-branche.

13. Dit alles wegende brengt mee dat de VvE het advies van de BAC had dienen te volgen en de toestemming had dienen te geven tot branchewijziging nodig voor de verhuur van unit 26 aan [naam 4] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft derhalve de VvE na afweging van alle bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid en billijkheid niet tot haar besluit kunnen komen.

14. Het verzoek van Banne Binnen CV zal derhalve worden toegewezen. Het besluit van de VvE van 30 april 2015, om de door Banne Binnen CV voorgestelde branchewijziging voor unit 26 af te wijzen, zal worden vernietigd en beslist zal worden dat de verhuur van unit 26 in overeenstemming met het BAC-advies van 10 maart 2015 - met de daar aangebrachte beperkingen - alsnog wordt toegestaan.

15. Er zijn - mede gelet op de wederzijdse belangen - termen om de kosten tussen partijen te compenseren.

BESLISSING

De kantonrechter:

vernietigt het door de VvE op 30 april 2015 genomen besluit ten aanzien van winkelunit 26 (gemeente Amsterdam, sectie AM, complexaanduiding 992-A, appartementsindex 29) en beslist dat de verhuur van de winkelunit 26 in over-eenstemming met het BAC advies van 10 maart 2015 - met de daarin aangebrachte beperkingen - is toegestaan;

wijst af het meer of anders verzochte;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

verklaart het vorenstaande uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter