Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/8160
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2016 in de zaak tussen
[kinderopvang] ,te [woonplaats] eiseres
(gemachtigde: R.M. Kroese),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder
(gemachtigde: mr. J. Potthoff).
Procesverloop
Bij besluit van 30 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een aanwijzing gegeven omdat zij in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko).
Bij besluit van 5 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. R.P. Kuijper. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook waren ter zitting aanwezig mevrouw [naam 1] , directeur van [kinderopvang] en mevrouw [naam 2] , medewerkster van de afdeling Financiën van [kinderopvang] De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.1
Eiseres exploiteert twee kinderdagverblijven en twee buitenschoolse opvanglocaties. Op 8 september 2014 is er in het kader van een jaarlijkse inspectie van de Geneeskundige Gezondheidsdienst Amsterdam (hierna: de GGD) door een toezichthouder onderzoek verricht bij een vestiging van eiseres voor kinderdagverblijf aan [adres] . Van dit onderzoek is op 4 november 2014 een inspectierapport opgesteld, waarin de toezichthouder concludeert dat de exploitatie van het kinderdagverblijf op de onderzochte locatie in strijd is met een aantal kwaliteitseisen voor kinderopvang zoals bepaald in de Wko.
1.2
Naar aanleiding van dit onderzoek heeft verweerder eiseres op 13 februari 2015 bericht voornemens te zijn om een last onder dwangsom aan eiseres op te leggen wegens de geconstateerde overtredingen op het gebied van pedagogisch beleid en praktijk, personeel en groepen en risico-inventarisatie. Eiseres is gelast om de overtredingen binnen één dan wel twee weken ongedaan te maken, onder verbeuring van dwangsom. Ook is eiseres in de gelegenheid gesteld binnen twee weken een zienswijze te geven op dit voornemen.
1.3
Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres, in overeenstemming met zijn beleid zoals neergelegd in de Notitie toezicht en handhaving kwaliteit kinderopvang Amsterdam en het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang gemeente Amsterdam, in plaats een last onder dwangsom op te leggen, een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1.65, eerste lid, van de Wko, voor de volgende overtredingen:
1. De opvang van aantal kinderen vindt niet plaats in stamgroepen;
2. Er wordt niet voldaan aan de eisen omtrent de beroepskracht-kindratio;
3a. De inventarisatie van de risico’s voldoet niet aan de eisen omdat in het plan van aanpak aantal maatregelen niet is vastgelegd;
3b. Het plan van aanpak wordt niet uitgevoerd;
4. De ouders worden onvoldoende geïnformeerd;
5. De binnenspeelruimte is niet groot genoeg voor het aantal kinderen.
Verweerder heeft de aanwijzing gegeven dat de overtredingen onder 1,2 en 5 binnen twee moeten worden hersteld. De overtredingen onder 3 moeten binnen vier weken worden hersteld, terwijl voorts de aanwijzing is gegeven dat de ouders voortdurend moeten worden geïnformeerd.
1.4
Tegen deze aanwijzing heeft eiseres op 13 mei 2015 bezwaar gemaakt. De GGD heeft op 29 mei 2015 een nader onderzoek uitgevoerd naar aanleiding van het primaire besluit en geconstateerd dat de overtredingen zijn hersteld. De toezichthouder heeft verweerder geadviseerd het handhavingstraject af te sluiten. Bij brief van 12 juni 2015 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres heeft voldaan aan de aanwijzing zoals gegeven bij het primaire besluit en heeft naar aanleiding daarvan het handhavingstraject afgesloten.
1.5
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Ten aanzien van de eerste aanwijzing heeft verweerder overwogen dat de inspecteur heeft vastgesteld dat er één kind van 1 jaar oud op de maandagen en donderdagen is opgevangen in de babygroep en op de dinsdag in de peutergroep. Voor de constatering dat niet is voldaan aan de eisen omtrent de beroepskracht-kindratio heeft verweerder vastgesteld dat eiseres niet betwist dat op 8 september 2014 sprake was van een overtreding waardoor verweerder de aanwijzing mocht geven om te benadrukken dat eiseres te allen tijde aan de beroepskracht-kindratio dient te voldoen. Dat de overtreding zou zijn hersteld voordat de aanwijzing is gegeven maakt dit volgens verweerder niet anders. Ten aanzien van aanwijzing 3a. en 3b. heeft verweerder geoordeeld dat in het plan van aanpak passende maatregelen ontbreken om de gezondheidsrisico’s op het thema overdracht van ziektekiemen te reduceren op het gebied van voedselveiligheid. Verder zijn de maatregelen die er in het plan van aanpak op dit gebied zijn beschreven niet uitgevoerd. Ook aanwijzing 4 is volgens verweerder terecht gegeven omdat de toezichthouder heeft geconstateerd dat de nieuwe versie van het beleidsplan van juni 2014 niet op de website is geplaatst en omdat het informatieboekje dat op de website is geplaatst en te downloaden is, niet de informatie bevat conform de praktijksituatie. Dit heeft eiseres in het bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting volgens verweerder ook erkend. Dat de grootte van de binnenspeelruimte met betrekking tot de groep [naam 3] niet in orde was heeft eiseres eveneens niet betwist. Dat de overtreding is hersteld voordat de aanwijzing is gegeven maakt dat volgens verweerder niet anders, omdat een aanwijzing is bedoeld om bepaalde voorschriften onder de aandacht te brengen en om ervoor te zorgen dat de overtreding opgeheven blijft.
2. Nu inmiddels is voldaan aan de aanwijzing zoals gegeven bij het primaire besluit omdat de geconstateerde overtredingen zijn hersteld en verweerder bij brief van 12 juni 2015 het handhavingstraject heeft afgesloten, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of eiseres voldoende processueel belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige beroep. Eiseres heeft gesteld dat zij belang heeft bij een rechtelijke oordeel over het bestreden besluit, omdat dit besluit invloed heeft op haar risicoprofiel dat zichtbaar is op de kinderopvangkaart als gevolg waarvan zij schade lijdt. De rechtbank overweegt dat er op het internet een openbare site van de gemeente is waarin de risicoprofielen van kinderdagverblijven zijn opgenomen. De rechtbank is van oordeel eiseres voldoende belang heeft bij het aanvechten van in haar ogen onterecht opgelegde maatregelen ten aanzien van beweerdelijke overtredingen, omdat deze kenbaar en opgenomen zijn in het risicoprofiel. De omstandigheid dat het risicoprofiel wordt bijgehouden door de GGD, maakt niet – zoals verweerder heeft betoogd – dat eiseres geen belang heeft bij de onderhavige procedure. Verweerder is immers uiteindelijk verantwoordelijk voor het toezicht op de kinderdagverblijven en voor de in dit geval opgelegde maatregelen op grond 1.65, eerste lid van de Wko opgelegde maatregelen. Gelet op deze stelling komt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres procesbelang heeft bij de beoordeling van het bestreden besluit en daarom ontvankelijk is in haar beroep.
3.1
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was om een aanwijzing te geven aan eiseres, omdat de vermeende overtredingen ten tijde van het primaire besluit al waren opgeheven. De aard van een aanwijzing brengt immers met zich mee dat deze alleen mag worden gegeven indien de voorschriften niet of niet in voldoende mate worden nageleefd, en daar was geen sprake meer van.
3.2
Op grond van artikel 1.65, eerste lid, van de Wko kan het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.59 gestelde regels niet of in voldoende mate naleeft, een schriftelijke aanwijzing geven. Op grond van het tweede lid geeft het college in een aanwijzing met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in dat verband te nemen maatregelen.
3.3
De stelling van eiseres dat geen schriftelijke aanwijzing mag worden gegeven indien de geconstateerde overtreding is opgeheven, volgt de rechtbank niet. De rechtsregel die is neergelegd in artikel 1.65 van de Wko houdt in dat verweerder een schriftelijke aanwijzing kan geven, indien is geconstateerd dat bepaalde voorschriften zijn geschonden. De rechtbank is van oordeel dat het voor de bevoegdheid om een aanwijzing te geven voldoende is dat een overtreding is geconstateerd. Het opleggen van een aanwijzing heeft immers tot doel om een bepaalde norm te concretiseren en om aan te geven dat de overtreder te allen tijde aan dat voorschrift dient te voldoen. De aanwijzing is voorts bedoeld om de geconstateerde overtreding op te heffen, dan wel opgeheven te houden zodat de overtreding niet wordt herhaald. Een andere opvatting zou betekenen dat telkenmale als de toezichthouder een overtreding constateert en deze voorafgaande aan het aanwijzingsbesluit wordt hersteld, de bevoegdheid tot het geven zou komen te vervallen. Dit verhoudt zich niet met het in de wet beoogde doel van de aanwijzingsbevoegdheid als belangrijk instrument van toezicht op de kwaliteit van kinderdagverblijven. De beroepsgrond faalt.
4.1
Eiseres heeft aangevoerd dat het voorschrift om kinderen op te vangen in stamgroepen, zoals neergelegd in artikel 5 van Pro de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling) niet is overtreden. Het ging om een peuter van bijna twee jaar die conform het wenbeleid van eiseres gedurende één opvang dag in de week op de peutergroep werd opgevangen. Daar komt nog bij dat de ouders van dit kind in een schriftelijke verklaring toestemming hebben gegeven.
4.2
De rechtbank stelt vast dat uit artikel 5 van Pro de Regeling volgt dat ieder kind wordt opgevangen in de stamgroep waartoe het kind behoort, behoudens de uitzonderingen genoemd in dat artikel. Op grond van het dertiende lid kan, met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder, een kind gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode, worden opgevangen in één andere stamgroep. Zoals de rechtbank ook in de aangehechte uitspraak van 26 april 2016 (AMS 15/6456) heeft vastgesteld, voldoet de door eiseres overgelegde schriftelijke verklaring niet aan de eisen die daaraan gesteld worden. De regeling biedt geen ruimte voor de uitleg die eiseres daaraan geeft ten aanzien van toestemming die niet voor een afgesproken periode is bepaald, zoals het dertiende lid van artikel 13 van Pro de Regeling dat voorschrijft. Nu niet in geschil is dat dit kind werd opgevangen in een andere stamgroep dan waartoe het kind behoorde, is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres terecht een aanwijzing heeft gegeven voor deze overtreding.
5. De rechtbank verwijst voor wat betreft de beroepsgrond van eiseres dat zij de beroepskracht-kindratio niet zou hebben overtreden, eveneens naar haar hiervoor genoemde uitspraak van 26 april 2016, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat eiseres niet heeft voldaan aan de norm met betrekking tot de beroepskracht-kindratio. De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze procedure tot een ander oordeel te komen.
6.1
Ten aanzien van de overtreding omtrent de inventarisatie van de risico’s heeft eiseres aangevoerd dat met betrekking tot het opwarmen van maaltijden geen overtreding is geconstateerd. Op de invullijst van de koelkast staat vermeld dat de koelkast een temperatuur van maximaal 7 graden mag hebben. De toezichthouder heeft op die betreffende lijst gezien dat er één keer een temperatuur van 8 graden is genoteerd en dat had te maken met tijdstip waarop dit was geconstateerd, namelijk net op het moment nadat er drinken en eten uit de koelkast was gehaald.
6.2
De rechtbank stelt vast dat uit het inspectierapport 4 november 2014 blijkt dat op het moment van het onderzoek, behalve hetgeen eiseres betwist, er evenmin data op de verpakkingen van geopende voedselwaren werden vermeld. Ook hingen er oude en niet bijgewerkte schoonmaaklijsten in de keuken. De toezichthouder heeft voorts geconstateerd dat er geen thermometer in de groepsruimte van de babystamgroep [naam 3] was om de juiste temperatuur op te kunnen meten, waardoor de beroepskrachten geen uitvoering konden geven aan de richtlijnen die gelden voor een gezond binnenmilieu. Verder bleek uit het actieplan niet welke beroepskracht de maatregelen schriftelijk dient vast te leggen, wie het beleid dan wel de werkinstructies hierop zal aanpassen en is het ook niet duidelijk wie verantwoordelijk is voor de uitvoering van de technische maatregelen die genomen moeten worden. Gezien deze constateringen is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht deze aanwijzing heeft opgenomen in het bestreden besluit.
7.1
Eiseres heeft voorts aangevoerd dat er geen wettelijke norm is die een houder verplicht het plan van aanpak in de praktijk uit te voeren, waardoor geen sprake kan zijn van een overtreding.
7.2
Onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:7465), is de rechtbank van oordeel dat het niet uitvoeren van het plan van aanpak wel degelijk als een overtreding kan worden aangemerkt. Anders zou een plan van aanpak, dat tot doel heeft de geïnventariseerde risico’s met betrekking tot de veiligheid en gezondheid van kinderen weg te nemen, slechts een papieren niet relevante exercitie zijn, hetgeen de rechtbank onwenselijk acht. De beroepsgrond faalt eveneens.
8.1
Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat het bestreden besluit, gelet op het tijdsverloop tussen het inspectiebezoek en het opleggen van de aanwijzing, onevenredig moet worden geacht. Eiseres heeft nog voor het primaire besluit, waaronder op 27 februari 2015 en 31 maart 2015, bewijsstukken ingediend waaruit blijkt dat de vermeende overtredingen waren hersteld, hetgeen de toezichthouder tijdens het inspectiebezoek van 24 maart 2015 heeft onderkend. Gegeven deze omstandigheden had verweerder, indien hij zorgvuldig onderzoek had gedaan, kunnen volstaan met het geven van een waarschuwing, aldus eiseres.
8.2
De rechtbank acht het geven van een aanwijzing in dit geval niet een te zwaar middel, en overweegt daartoe als volgt. In de onderhavige zaak zijn door de toezichthouder op het moment van de inspectie overtredingen geconstateerd met een groot risico voor de kwaliteit van de kinderopvang. Verweerder heeft met het geven van deze aanwijzing conform zijn beleid gehandeld en er zijn geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van dat beleid in redelijkheid had moeten afwijken door alvorens een aanwijzing te geven eerst een waarschuwing te geven. De omstandigheid dat de toezichthouder op 24 maart 2015 zou hebben geconstateerd dat een deel van de overtredingen inmiddels waren opgeheven, maakt, gelet op het doel van de aanwijzing zoals in rechtsoverweging 3.3 verwoord, naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerder had behoren af te zien van het geven van een aanwijzing. De beroepsgrond slaagt niet.
9. De door eiseres aangevoerde beroepsgronden leiden niet tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, rechter, in aanwezigheid van H. Akbuz, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.