ECLI:NL:RBAMS:2016:3070

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht - team kanton

zaaknummer: 4928226 KK EXPL 16-405

vonnis van: 19 mei 2016

func.: MvL/245

Vonnis van de kantonrechter in het kort geding

I n z a k e

de besloten vennootschap Studio Heno B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres

nader te noemen: Studio Heno

gemachtigde: mr. J.W. Adriaansens

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Amsterdam

zetelend te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: de gemeente

gemachtigde: mrs. M.H. de Vries en N.E.V. van Nispen tot Sevenaer - Bergen

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 29 maart 2016, met producties, heeft Studio Heno een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 26 april 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens Studio Heno is [naam 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Voor de gemeente is [naam 2] verschenen, vergezeld door de gemachtigden. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht.

Ter zitting hebben partijen hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Na debat is ter zitting is de zaak aangehouden tot 12 mei 2016 voor onderling overleg.

Bij brief van 10 mei 2016 heeft Studio Heno vonnis gevraagd. Vonnis is daarop bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunten bij de beoordeling van het geschil geldt het navolgende:

1.1.

De gemeente heeft op 4 november 1991 een huurovereenkomst gesloten met (de rechtsvoorganger van) Studio Heno met betrekking tot bedrijfsruimte, gelegen in de lange passage van het Stadhuis/Muziektheater-complex, hierna de Stopera, aan de Amstel 1 te Amsterdam (hierna het gehuurde).

1.2.

De huurovereenkomst is per 15 juli 1992 ingegaan.

1.3.

Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als fotokiosk en betreft een ruimte van circa 12 m2.

1.4.

De huurovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 29

Huurder verplicht zich in de fotokiosk fotokopieerapparatuur te plaatsen waar tegen betaling door bezoekers van het Stadhuis/Muziektheater fotokopieën kunnen worden gemaakt.

Artikel 30

De openingstijden van de fotokiosk dienen te vallen binnen de openingsuren van de binnenstraat van het Stadhuis/Muziektheater. Buiten deze openingstijden zullen personen, komende namens huurder, slechts toegang tot het complex kunnen verkrijgen na voorafgaand overleg met de sector Vervoer en Bewaking van de stafafdeling Stadhuisdienst. Wijzigingen in de openingstijden zullen door verhuurder aan huurder tijdig worden gemeld, waarna huurder zich verplicht de openingstijden van de fotokiosk aan te passen aan de gewijzigde openingstijden van de binnenstraat.

1.5.

Begin 2015 heeft Studio Heno vernomen dat de gemeente voornemens was om in alle stadsdeelkantoren, waaronder de Stopera, pasfotoautomaten te plaatsen.

1.6.

Bij brief van 19 mei 2015 heeft de gemachtigde van Studio Heno de gemeente verzocht om plaatsing van een pasfotoautomaat in de Stopera te heroverwegen.

1.7.

Daarna heeft Studio Heno zich ingeschreven op de door de gemeente uitgeschreven concessie met betrekking tot de plaatsing van de pasfotoautomaat.

1.8.

Bij brief van 24 september 2015 is aan Studio Heno bericht dat de concessie aan Pasfotopoint B.V. is gegund.

1.9.

Studio Heno heeft in januari 2016 geconstateerd dat een pasfotoautomaat in de Stopera is geplaatst.

1.10.

De gemachtigde van Studio Heno heeft de gemeente bij brief van 4 februari 2016 gesommeerd om het gebrek op de heffen en de pasfotoautomaat te verwijderen en verwijderd te houden.

1.11.

De gemeente heeft geen gehoor aan deze sommatie gegeven.

1.12.

Vervolgens heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, hetgeen niet tot een oplossing heeft geleid.

Vordering

2. Studio Heno vordert (als vordering I.) dat de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om de pasfotoautomaat in de Stopera binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00, althans op straffe van een door de kantonrechter te bepalen bedrag aan dwangsom, per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft.
Daarnaast vordert Studio Heno (vordering sub II.) de gemeente te verbieden tot (verdere) plaatsing van pasfotoautomaten in de Stopera over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00, althans op straffe van een door de kantonrechter te bepalen dwangsom, voor iedere overtreding van dit verbod.
Tot slot vordert Studio Heno (sub III.) veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

3. Studio Heno stelt hiertoe dat de plaatsing van de pasfotoautomaat in de Stopera een gebrek oplevert als bedoeld in artikel 7:204 BW. Van belang is dat Studio Heno zich in 1992 op uitnodiging van de gemeente in de Stopera heeft gevestigd. Bij het aangaan van de huurovereenkomst is door de gemeente exclusiviteit toegezegd. Studio Heno is van mening dat zij daarom niet hoefde te verwachten dat zij gedurende de looptijd van de huurovereenkomst concurrentie door een pasfotoautomaat zou worden aan-gedaan. De gemeente is verplicht om Studio Heno rustig huurgenot te verschaffen. Door het plaatsen van een pasfotoautomaat in de Stopera is de gemeente tekort geschoten in de nakoming van deze verplichting. Studio Heno betwist dat sprake is van aanvullende dienstverlening. Klanten die gebruik maken van de automaat zouden anders gebruik hebben gemaakt van de diensten van Studio Heno. Door het plaatsen van de pasfotoautomaat is sprake van omzetdaling. Gelet op de specifieke locatie is het voor Studio Heno niet mogelijk om zich op alternatieve dienstverlening te richten om deze omzetdaling te compenseren. Bovendien is Studio Heno volledig afhankelijk van het publiek dat zich tijdens kantooruren door de passage begeeft. In het weekend is de passage gesloten.

4. Op grond van artikel 7:206 BW is de gemeente verplicht op verlangen van Studio Heno het gebrek te verhelpen. Bij brief van 4 februari 2016 heeft Studio Heno dit aan de gemeente verzocht, hetgeen de gemeente heeft geweigerd.

5. Studio Heno legt subsidiair aan haar vordering ten grondslag dat de handelswijze van de gemeente een onrechtmatige daad oplevert.

Verweer

6. De gemeente voert primair aan dat Studio Heno geen partij is bij de huurovereenkomst met de gemeente. Huurder is de heer [naam 1] , eigenaar van de eenmanszaak Fotostudio Heno. Hierdoor komt Studio Heno geen beroep toe op artikel 7:204 BW. Reeds om die reden moet de vordering worden afgewezen.

7. De gemeente stelt zich subsidiair op het standpunt zij is ingesprongen in de behoefte van burgers om pasfoto’s te laten maken bij de loketten van Burgerzaken. De pasfotoautomaten zijn bedoeld als extra service. De gemeente betwist dat bij het aangaan van de huurovereenkomst met Studio Heno exclusiviteit is overeengekomen. Dit is ook niet in de huurovereenkomst opgenomen, hetgeen anders wel voor de hand had gelegen. Bovendien heeft Studio Heno niet eerder een beroep gedaan op de vermeende exclusiviteit. Diegene die namens de gemeente hierover had kunnen verklaren is inmiddels overleden.

8. De gemeente is voorts van mening dat sprake is van geoorloofde concurrentie. Concurrentie door de verhuurder is alleen onder bijzondere omstandigheden niet geoorloofd. In dit geval zijn er omstandigheden die maken dat concurrentie door een pasfotoautomaat wel toelaatbaar is en geen gebrek in de zin van artikel 7:204 BW oplevert. Er is sprake van een zekere overlap van diensten die Studio Heno aanbiedt en de dienstverlening van de pasfotoautomaat. Studio Heno biedt ook andere diensten aan vanuit het gehuurde. De plaatsing van de automaat dient een algemeen belang en sluit aan bij technologische ontwikkelingen. Daarnaast is het aantal afgegeven documenten bij Burgerzaken gestegen, waardoor meer burgers pasfoto’s nodig hadden. Dit heeft positieve invloed gehad op het huurgenot van Studio Heno.

9. Indien toch wordt geconcludeerd dat sprake is van een gebrek dient de vordering toch te worden afgewezen, nu de gemeente zich jegens een derde, Pasfotopoint BV, heeft verbonden tot ten minste 1 december 2017. De pasfotoautomaat is geen eigendom van de gemeente, zodat het haar niet is toegestaan de automaat te verwijderen. Het toewijzen van de vordering is gelet op de gevolgen voor de gemeente in strijd met de redelijkheid en billijkheid en daarom onaanvaardbaar. Wanneer Studio Heno in een eerder stadium had geageerd tegen de dreigende inbreuk waren de gevolgen voor de gemeente bij een toewijzend vonnis minder groot geweest.

10. Tot slot voert de gemeente verweer tegen de opleggen van een dwangsom, het verbod tot plaatsing van pasfotoautomaten en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis.

Beoordeling

11. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Studio Heno in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

12. Met betrekking tot het primaire verweer dat Studio Heno geen partij is bij de huur-overeenkomst en daarom geen beroep op artikel 7:204 BW toekomt, heeft Studio Heno ter zitting aangevoerd dat de huurovereenkomst destijds door de vader van de huidige eigenaar van cd vennootschap Studio Heno is aangegaan. Zijn vader dreef de eenmanszaak Foto Studio Heno. Deze eenmanszaak is omstreeks 1999 in de besloten vennootschap Studio Heno B.V. ingebracht. Het is juist dat door de gemeente aan “Foto Studio Heno” wordt gefactureerd. De naam Foto Studio Heno is één van de handelsnamen van (de besloten vennootschap) Studio Heno. Huurbetaling wordt door Studio Heno verricht.

13. Dit in overweging nemende wordt geoordeeld dat Studio Heno als eiseres in deze procedure kan worden ontvangen en dat haar - in beginsel - een beroep op het bepaalde in artikel 7: 204 BW toekomt. Onbetwist is gebleven dat de huurbetalingen sinds 1999 door Studio Heno worden verricht en dat Studio Heno met de gemeente reeds gedurende vele jaren, en over dit probleem sinds mei 2015, heeft gehandeld en gecorrespondeerd. De gemeente heeft daarmee feitelijk Studio Heno met betrekking tot het gehuurde (in elk geval in deze kwestie) als wederpartij geaccepteerd. Dat mogelijk als residu uit een ver verleden de huurovereenkomst nog op naam staat van de oprichter van (de besloten vennootschap) Studio Heno doet daar niet aan af.

14. De gemeente heeft voorts aangevoerd dat - destijds - geen exclusiviteit met Studio Heno is overeengekomen, nu dat niet in de huurovereenkomst is opgenomen hetgeen anders wel was geschied. Studio Heno heeft op zich voldoende aannemelijk gemaakt dat bij het aangaan van de huurovereenkomst exclusiviteit is toegezegd. Er zijn verklaring daaromtrent in het geding gebracht. Daarnaast is het ook een logisch gevolg van de situatie destijds, waarbij de gemeente Studio Heno heeft verzocht als huurder de fotokiosk te plaatsen en Studio Heno heeft stringente voorwaarden gekregen om haar onderneming op te zetten.

14. Maar ook indien de toezegging niet zo zou gedaan, kwalificeert het feit dat de gemeente een pasfotoautomaat in de afdeling Burgerzaken van het stadsdeelkantoor exploiteert als een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 BW. Met de gemeente wordt geoordeeld dat van een huurder verwacht kan worden rekening te houden met een enige concurrentie. Echter de gebrek-bepaling van artikel 7:204 BW gaat uit van de redelijke verwachting die de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht hebben. Nu Studio Heno door de gemeente is verzocht in het gehuurde een fotokiosk te komen exploiteren, waarbij Studio Heno zich bij haar exploitatie volledig diende te richten op de wensen van de gemeente met diens openingstijden en daardoor beperkt werd in haar dienstverlening, hoefde Studio Heno niet te verwachten dat de gemeente haar concurrentie zou aandoen door in het stadsdeelkantoor zelf ook een pasfotoauto-maat te plaatsen; hetgeen nu net de core business is van Studio Heno. Door dat te doen schiet de gemeente als verhuurder te kort in zijn verplichting om de huurder een ongestoord genot, dat deze heeft mogen verwachten, te verschaffen.

14. Maar ook in het geval geoordeeld zou worden dat het plaatsen van de pasfoto-automaat geen gebrek is als bedoeld in artikel 7:204 BW, dan nog is de kantonrechter van oordeel dat het een verplichting van de verhuurder van de bedrijfsruimte is, om zijn huurder niet vanuit hetzelfde gebouw concurrentie aan te doen op een wijze zoals in onderhavig geval geschiedt. Dit volgt uit de algemene regels van redelijkheid en billijkheid c.q. van goed verhuurderschap. Daarbij acht de kantonrechter het aannemelijk dat de klanten van de pasfotoautomaat bij de afdeling Burgerzaken in het stadsdeelkantoor zich tot Studio Heno zouden hebben gewend, als de automaat niet aanwezig zou zijn geweest. Studio Heno lijdt derhalve schade als gevolg van het handelen van de gemeente.

17. Het vorenstaande brengt mee dat de vordering van Studio Heno zal worden toegewezen, zoals hieronder bepaald. Dat de gemeente inmiddels de concessie voor het plaatsen van de pasfotoautomaten in alle stadsdeelkantoren aan een derde heeft gegund, maakt niet dat de vordering van Studio Heno niet meer toewijsbaar is. Op het moment van gunning wist de gemeente immers reeds van de bij Studio Heno levende bezwaren ten aanzien van één van zijn stadsdeelkantoren. Zij had voor dat stadsdeel-kantoor een afwijkende regeling kunnen treffen. De gemeente heeft zich het probleem met andere woorden zelf op de hals gehaald.

17. Ook de dwangsom zal worden toegewezen. Wel zal de kantonrechter de gevorderde dwangsom verlagen en per maand maximeren, op het bedrag van de door Studio Heno betaalde huur over een maand; afgerond op € 1500,- per maand.

17. De vordering van Studio Heno geformuleerd onder II. zal echter als te onbepaald worden afgewezen.

17. De gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt de gemeente om de pasfotoautomaat in het Stadsdeelkantoor van de Stopera binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de gemeente hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.500,00 per maand;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Studio Heno begroot op:
exploot € 77,75
salaris € 400,00
griffierecht € 117,00
-----------------
totaal € 594,75
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt de gemeente tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.