Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/591587 / HA ZA 15-700
Vonnis van 1 juni 2016
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEBO HOLDING B.V.,
gevestigd te Sleen,
3.
[eiser sub 3],
[eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiser sub 4],
[eiser sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. L.-M. Komp te 's-Gravenhage,
tegen
1. de stichting
STICHTING BEWAARDER FRENCH INVESTMENT PROJECTS,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
niet verschenen,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te Boxtel,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. P.W. Snoeker te Amsterdam.
Eisers worden hierna afzonderlijk [eiser sub 1] , Kebo, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] genoemd en gezamenlijk [eisers gezamenlijk] Gedaagden worden afzonderlijk de Bewaarder, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 juli 2015, met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] , met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] ,
- het tussenvonnis van 9 december 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2016 met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen (waaronder een akte vermeerdering van eis),
- de brief van 26 april 2016 van de advocaat van [gedaagde sub 3] en de faxbrief van 4 mei 2016 van de advocaat van [eisers gezamenlijk] , beide met een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
French Investment Projects B.V. (hierna FIP) was een in Nederland gevestigde onderneming die zich via achttien dochterondernemingen, de FIP-vennootschappen, bezig hield met investeringen in onroerende zaken in Frankrijk (met name huizen en woningen in vakantieparken). Zij stelde Nederlandse investeerders in de gelegenheid deel te nemen in deze projecten in Frankrijk door de uitgifte van zogenaamde participaties, althans obligatieleningen in de FIP-vennootschappen.
Per project werd een FIP-vennootschap opgericht die de met de obligatieleningen van de participanten opgehaalde gelden aan een Franse projectvennootschap (SARL) zou lenen. De FIP-vennootschappen zouden halfjaarlijks rente uitkeren en aan het einde van de looptijd, nadat de gerealiseerde vakantiewoningen in Frankrijk zouden zijn verkocht, zou de lening worden afgelost.
De participanten sloten ten behoeve van hun deelneming projectovereenkomsten met Stichting French Investment Projects (hierna de Stichting), de desbetreffende FIP-vennootschap en de Bewaarder. Bij de uitgifte van de obligatieleningen werden prospectussen gepubliceerd waarin onder meer de juridische structuur van de FIP-groep werd toegelicht en de taken van de Bewaarder werden opgesomd.
Daarnaast ging de Bewaarder met de FIP-vennootschappen afzonderlijke bewaarovereenkomsten aan.
2.2.
Op 13 december 2002 is de Bewaarder opgericht. De Bewaarder had tot doel de belangen van investeerders in de FIP-vennootschappen te behartigen. De Bewaarder had van de meeste FIP-vennootschappen een pandrecht op de aandelen en van sommige de aandelen zelf. In alle FIP-vennootschappen had zij aldus stemrecht op de aandelen.
Vanaf 11 juni 2008 was [gedaagde sub 2] bestuurder van de Bewaarder. Van 1 november 2008 tot 28 april 2011 was [gedaagde sub 3] bestuurder van de Bewaarder.
De statuten van de Bewaarder luiden, voor zover hier van belang:
“De Stichting (de Bewaarder, rb) heeft ten doel:
het optreden als bewaarder van het vermogen van investeringsprojecten.
de rendementen onder de investeerders te verdelen naar verhouding van ieders aandeel.
het uitoefenen van die bevoegdheden zoals vastgelegd in de bewaarovereenkomst
(…)”
2.3.
Een niet gedateerde en niet ondertekende
Overeenkomst van Beheer en Bewaring(hierna de bewaarovereenkomst) tussen FIP Cinsault B.V. (hierna FIP Cinsault), FIP French Investment Management B.V. (hierna FIM) en de Bewaarder luidt, voor zover hier van belang:
Overeenkomst van Beheer en Bewaring(hierna de bewaarovereenkomst) tussen FIP Cinsault B.V. (hierna FIP Cinsault), FIP French Investment Management B.V. (hierna FIM) en de Bewaarder luidt, voor zover hier van belang:
“Artikel 1 Bewaarder
De Stichting (de Bewaarder, rb) zal uitsluitend de handelingen verrichten die in het prospectus vermeld zijn en haar taak als bewaarder op de daar omschreven wijze uitvoeren. De stichting zal nimmer beleidsbeslissingen nemen.
De beheerder (FIM, rb) zal de Stichting periodiek een door een onafhankelijke deskundige opgesteld taxatierapport doen toekomen met daarin de waarde van de activa van S.A.R.L. FIP Cinsault en FIP Cinsault B.V. Periodiek zal de Stichting het project bezoeken.
(…)
Artikel 5. Informatievoorziening
De Beheerder zal de Stichting inzake zowel S.A.R.L. FIP Cinsault als FIP Cinsault B.V. steeds informeren over alle belangrijke zaken welke het vastgoed betreffen;
De Beheerder zal jaarlijks een vermogensopstelling en een staat van baten en lasten met toelichting aan de Stichting doen toekomen;
(…)”
2.4.
Op 8 december 2005 heeft Kebo als participant een projectovereenkomst gesloten met FIP St. Eutrope B.V. (hierna FIP St. Eutrope) en de Bewaarder. Kebo nam voor € 50.000,00 deel in het project. [eiser sub 3] is statutair bestuurder en aandeelhouder van Kebo.
De projectovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“in aanmerking nemende:
(…)
-
De Stichting (de Bewaarder, rb) heeft voor 100% de eigendom van FIP St. Eutrope (…)
De Stichting (de Bewaarder, rb) heeft voor 100% de eigendom van FIP St. Eutrope (…)
Investering
Artikel 1.
(…)
2. Tot zekerheid van de terugbetaling door FIP St. Eutrope van de investering en de rendementen, verplicht FIP zich tot de aankoop van de participaties indien door middel van verkoop aan derden onvoldoende gelden beschikbaar zouden komen om de participanten af te lossen zoals in het prospectus verwoord is.
(…)
Aanwending van de gelden en zekerheidsstelling
Artikel 2.
1. FIP St. Eutrope zal de gelden van de participanten aanwenden voor een lening aan de S.A.R.L.
De S.A.R.L. zal de gelden aanwenden voor de financiering van het onroerend goed zoals in het prospectus verwoord alsmede de daarmee samenhangende kosten;
(…)
Rendement en aflossing
Artikel 3.
1. De participanten ontvangen per zes (6) maanden (…) een vergoeding van (…) (5,00%) over hun lening.
2. Aflossing door FIP St. Eutrope vindt plaats uiterlijk op (…) 31-10-2010 (…)
3. Als beheerder ziet FIP in samenwerking met de stichting toe op de nakoming door zowel de S.A.R.L. als FIP St. Eutrope van alle in deze overeenkomst genoemde betalingen.
(…)
Praktische gang van zaken
Artikel 4.
1. Periodiek verzendt FIP aan de participant een verslag omtrent het project over de afgelopen periode en (voor zover van toepassing) de verwachtingen voor de toekomst.
2. FIP en de stichting controleren de door de S.A.R.L. en FIP St. Eutrope opgedragen en uit te voeren werkzaamheden.
De S.A.R.L. en FIP St. Eutrope zullen FIP en de stichting op eerste verzoek van alle gewenste informatie voorzien.
(…)
Beheerder en bewaarder
Artikel 5.
(…)
2. De stichting wordt volmacht gegeven te handelen overeenkomstig de bewaarovereenkomst zoals in de prospectus weergegeven.
(…)”
2.5.
Op 23 juni 2006 heeft Kebo als participant een projectovereenkomst gesloten met FIP Résidence d’Eyne B.V. (hierna FIP D’Eyne) en de Bewaarder. Kebo nam voor € 37.500,00 deel in het project.
De projectovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“in aanmerking nemende:
-
De stichting (de Bewaarder, rb) heeft voor honderd procent (…) de eigendom van FIP Résidence d’Eyne (…)
De stichting (de Bewaarder, rb) heeft voor honderd procent (…) de eigendom van FIP Résidence d’Eyne (…)
Aanwending van de gelden en zekerheidsstelling
Artikel 2.
1. FIP Résidence d’Eyne B.V. zal de gelden van de participanten aanwenden voor een lening aan de S.A.R.L.
2. De S.A.R.L. zal de gelden aanwenden voor de financiering van het terrein en infrastructuur zoals in het prospectus verwoord alsmede de daarmee samenhangende kosten.
3. Tot zekerheid verstrekt de S.A.R.L. een hypotheekverklaring aan de Stichting (de Bewaarder, rb).
(…)
Rendement en aflossing
Artikel 3.
1. De participanten ontvangen op jaarbasis een vaste vergoeding van (…) (9,25%) IRR over hun lening. Deze vergoeding zal halfjaarlijks achteraf worden uitgekeerd.
2. Aflossing door FIP Résidence d’Eyne B.V. vindt plaats uiterlijk op (…) 30-6-2009 (…)
3. Als beheerder ziet FIP en als bewaarder ziet de stichting toe op de nakoming door FIP Résidence d’Eyne B.V. van alle in deze overeenkomst genoemde betalingen.
(…)
Praktische gang van zaken
Artikel 4.
1. Periodiek verzendt FIP aan de participant een verslag omtrent het project over de afgelopen periode en (voor zover van toepassing) de verwachtingen voor de toekomst.
2. FIP en de stichting controleren de door FIP Résidence d’Eyne B.V. opgedragen en uit te voeren werkzaamheden.
De S.A.R.L. en FIP Résidence d’Eyne B.V. zullen FIP en de Stichting op eerste verzoek van alle gewenste informatie voorzien.
(…)
Beheerder en bewaarder
Artikel 5.
(…)
2. De stichting wordt volmacht gegeven te handelen overeenkomstig de bewaarovereenkomst zoals in het prospectus weergegeven.
(…)”
2.6.
Een op 15 september 2006 gedateerd prospectus van FIP Les Terrasses du Fresquel B.V. (verder FIP Fresquel) luidt, voor zover hier van belang:
“Tot de taken van de bewaarder, die de participanten vertegenwoordigen, behoren:
het uitoefenen van het pandrecht op de aandelen in FIP Les Terrasses du Fresquel BV;
het jaarlijks controleren van de waarde van de eigendommen van FIP Les Terrasses du Fresquel, die bestaan uit vastgoed en liquide middelen. De bewaarder controleert de waarde aan de hand van taxatiegegevens die door lokale deskundigen zijn opgesteld en het periodiek bezoeken van de locatie om zich te informeren over de gang van zaken;
het erop toezien dat de afgeloste gelden van S.A.R.L. FIP Les Terrasses du Fresquel aan FIP Les Terrasses du Fresquel B.V. ten goede komen aan de investeerders.
(…)”
2.7.
Bij brief van 24 april 2007 heeft FIP aan Kebo geschreven, voor zover hier van belang:
“Zoals in het prospectus van FIP Les Terrasses du Fresquel is aangegeven zal de eerste halfjaarlijkse betaling eind april 2007 plaatsvinden. (…) U treft hieronder de gegevens aan die volgens onze informatie op uw investering van toepassing zijn.
Geïnvesteerd bedrag € 50.000,00
Valutadatum 6 november 2006
(…)”
2.8.
In een op 30 juli 2007 gedateerde projectovereenkomst is vermeld dat Kebo als participant een tweede projectovereenkomst heeft gesloten met FIP D’Eyne en de Bewaarder. Daarin is vermeld dat Kebo voor € 25.000,00 deelnam in het project. De overeenkomst luidt gelijk aan die van 23 juni 2006.
2.9.
Op 28 november 2007 heeft [eiser sub 4] als participant een projectovereenkomst gesloten met FIP Villa’s IX B.V. (hierna FIP Villa’s) en de Bewaarder. [eiser sub 4] nam voor € 12.500,00 deel in het project. De projectovereenkomst luidt voor een belangrijk deel en voor zover hier van belang hetzelfde als de projectovereenkomsten tussen Kebo, FIP D’Eyne en de Bewaarder.
2.10.
Het op 10 april 2008 gedateerde prospectus dat is uitgegeven ten behoeve van de emissie van obligatieleningen van FIP Cinsault luidt, voor zover hier van belang:
“FIP Cinsault B.V. zal het door de participanten geïnvesteerde vermogen beschikbaar stellen aan haar dochter S.A.R.L. FIP Cinsault. Deze vennootschap zal met dit kapitaal onroerend goed in Zuid Frankrijk ontwikkelen en verkopen. S.A.R.L. FIP Cinsault heeft dus de eigendom van het onroerend goed. (…)
Ter zekerheid van de participanten zijn de aandelen van FIP Cinsault B.V. verpand aan de onafhankelijke Stichting Bewaarder French Investment Projects die optreedt ten behoeve van de participanten en waarvan het bestuur grotendeels bestaat uit participanten. Ook het stemrecht komt deze Stichting toe.
(…)
De Stichting Bewaarder French Investment Projects vervult onder anderen haar taak door de aan haar verpande aandelen van FIP Cinsault B.V., het accorderen van de jaarrekening en het periodiek bezoeken van het project.
In de overeenkomst van beheer en bewaring zijn de taken van de beheerder en bewaarder vastgelegd.
(…)
Een ander aspect is het worst case scenario: een eventueel faillissement van FIP Cinsault. In dat geval echter, heeft FIP Cinsault nog steeds via haar dochter S.A.R.L. FIP Cinsault, het onbezwaarde onroerend goed in bezit dat een bepaalde waarde vertegenwoordigd.
Behalve bij calamiteiten of natuurrampen (…), kan gesteld worden dat de participant niet in de situatie kan komen dat hij zijn investering volledig kwijt is.
(…)
Tot de taken van de bewaarder, die de participanten vertegenwoordigt, behoren:
het uitoefenen van het pandrecht op de aandelen in FIP Cinsault BV,
het jaarlijks geïnformeerd worden over de waarde van de bezittingen van Cinsault en de voortgang van het project. Voor zover het onroerend goed betreft vindt de waardebepaling plaats aan de hand van taxatiegegevens die door lokale deskundigen zijn opgesteld;
het periodiek bezoeken van het project om zich te laten informeren over de gang van zaken;
het door middel van een verklaring van de accountant erop toezien dat de afgeloste gelden van S.A.R.L. FIP Cinsault aan FIP Cinsault B.V. ten goede komen aan de investeerders.
(…)”
2.11.
Op 17 juni 2008 heeft FIP aan [eiser sub 3] geschreven, voor zover hier van belang:
“Als investeerder in FIP Résidence d’Eyne bent u uiteraard benieuwd naar de voortgang van het project en van de verkopen. In deze brief informeren wij u daar graag over.
Op bijgevoegd fotoblad ziet u dat de bouw gestaag vordert. Er zijn zelfs al enkele appartementen opgeleverd. Men is nu bezig om de resterende appartementen af te bouwen en de infrastructuur aan te leggen.
(…) Vanaf november / december 2008 worden de appartementen aangeboden aan de huurders.
De verkoop verloopt eveneens goed. Ongeveer de helft is verkocht. Wij verwachten dat de andere helft nog dit jaar en anders begin 2009 volledig zal zijn verkocht. (…)”
2.12.
Op 14 juli 2008 heeft [eiser sub 1] als participant een projectovereenkomst gesloten met FIP Cinsault en de Bewaarder. [eiser sub 1] nam voor € 12.500,00 deel in het project. De projectovereenkomst luidt voor een belangrijk deel en voor zover hier van belang hetzelfde als de projectovereenkomsten tussen Kebo, FIP D’Eyne en de Bewaarder.
2.13.
Op 3 september 2008 is Stichting Obligatiehouders FIP Vastgoedobligaties 1 opgericht. [gedaagde sub 2] was alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder. Deze stichting is op 14 februari 2012 ontbonden.
2.14.
Bij brief van 18 september 2008 heeft FIP aan [eiser sub 3] geschreven, voor zover hier van belang:
“Betreft: FIP Vastgoedobligaties I
(…)
Aan het begin van het jaar heeft u deelgenomen in de emissie FIP Vastgoedobligaties 1. (…) FIP Vastgoedobligaties 1 was bedoeld ter versteviging van de liquiditeiten van French Investment Projects B.V. Daarin is zij goed geslaagd.
De afgelopen maanden is er volop gebouwd én verkocht. (…)
Wij willen u (…), vanwege een langere doorlooptijd van de dossiers zoals hiervoor vermeld, verzoeken of het mogelijk is dat wij de obligaties rond de jaarwisseling 2008 / 2009 mogen aflossen. (…)”
2.15.
Eind november 2008 ontstond bij de FIP-vennootschappen liquiditeitskrapte en werden de rentebetalingen stopgezet.
2.16.
Bij e-mail van 6 januari 2009 heeft FIP aan [eiser sub 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“U stelt (…) een aantal vragen:
(…)
-Omdat er nog geen inkomsten uit het OG zijn, financiert de holding de rendementen voor. Nu de holding liquiditeitskrapte heeft, is dat dus tijdelijk bevroren.
(…)
-De toezichthoudende stichting is bevoegd en verplicht als het verkeerd gaat om in te grijpen en de bestuurlijke taken over te nemen. De stichting heeft dat niet gedaan. U kunt dus hieruit uw conclusie trekken inzake het standpunt van de stichting. (…)”
2.17.
Op 15 januari 2009 is een prospectus uitgegeven met betrekking tot FIP Vastgoedobligaties 1 B.V., opgericht op 18 juli 2008. Daarin is vermeld dat Stichting Obligatiehouders FIP Vastgoedobligaties 1 zou optreden als belangenbehartiger van de obligatiehouders in FIP Vastgoedobligaties 1 B.V.
2.18.
Een door FIP opgestelde jaaropgaaf gedateerd op 22 januari 2009 ten behoeve van [eiser sub 3] luidt, voor zover hier van belang:
“Hierbij ontvangt u uw jaaropgaaf over 2008 met een overzicht van de voor de inkomens- of vennootschapsbelasting 2008 relevante waarde van uw participatie(s) over 2008.
Emissie waarde per 31-12-2008
FIP Vastgoedobligatie I € 100.000,00
(…)”
2.19.
In februari 2009 zijn bijeenkomsten gehouden om beleggers te informeren over de ontwikkelingen bij de FIP-vennootschappen.
2.20.
Bij e-mail van 4 mei 2009 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser sub 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“Het overzicht is een moment opname en kan door verkoop (na overdracht) veranderen om de dekking voldoende te laten zijn.
Dit controleert de Stichting nu met veel meer regelmaat dan dat het prospectus vereist. Er is dus momenteel voldoende dekking voor de inleg in Cinsault. (…)”
2.21.
Bij e-mail van 5 juni 2009 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser sub 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“Deze vraag van u kan bevestigend worden beantwoord.
Uw berekening is uit te leggen, beter interactief aan de telefoon omdat soms per email er teveel vertraging inzit om elkaars begrip goed te synchroniseren.
Vandaag (…) ben ik lastig bereikbaar. Zaterdag is niet erg als u belt. (…)”
2.22.
Bij e-mail van 16 juni 2009 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser sub 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“Zoals eerder gezegd is de oorspronkelijke waarde van het overzicht niet meer aan de orde o.a door verkopen/opties etc (participanten o.a. die hebben om gezet) en dekt de onderliggende waarden de zekerheden van de uitstaande vorderingen in Cinsault. Ik houd me hierbij aan de actuele situatie in de FIP administratie en de transacties die zijn verricht. (…)”
2.23.
Bij e-mail van 12 november 2009 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser sub 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“U dient uw vragen niet aan mijn Nyenrode e-mail te richten noch is het u toegestaan post te sturen naar mijn zakelijke adres. Ik zal het aangetekende stuk weigeren.
Alleen elektronische en fysieke post, gericht aan de directie van FIP, zal behandeld worden.
Ik heb uw mail vernietigd en u e-mail adres geblokkeerd. Slechts mail gericht aan de stichting zal ik in behandeling nemen. (…)”
2.24.
Bij brief van 26 januari 2010 heeft [gedaagde sub 3] aan [eiser sub 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“Op dit moment hebben wij geen reden om in te grijpen. Wij begrijpen uw zorg en frustratie, de marktomstandigheden zijn teleurstellend. Onze inschatting is echter dat de directie zo goed mogelijk met de gegeven omstandigheden omgaat en het welzijn van de investeerders op het oog heeft. (…)
Wij zijn op dit moment bezig om met de directie het onderpand van deze beide fondsen te controleren. Wij kunnen u aangeven dat deze controle vooralsnog geen reden heeft opgeleverd om investeerders te informeren over een onjuiste gang van zaken. (…)”
2.25.
Op 17 oktober 2011 is FIP gefailleerd.
2.26.
Op 29 januari 2013 is op aanvraag van [eiser sub 1] het faillissement van FIP Cinsault uitgesproken. In een op 26 februari 2013 gedateerd faillissementsverslag is vermeld dat FIP Cinsault geen dochtervennootschap heeft. In een op 3 september 2014 gedateerd faillissementsverslag van FIP Cinsault is vermeld dat uit het administratieonderzoek geen aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat niet aan de boekhoudplicht is voldaan en dat de curator is gestuit op een opvallende betaling aan een derde.
3.Het geschil
3.1.
[eisers gezamenlijk] vordert na vermeerdering van eis – samengevat –, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, verklaring voor recht dat de Bewaarder, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] – [gedaagde sub 2] tevens in zijn hoedanigheid van oud-bestuurder van Stichting Vastgoedobligaties – hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [eisers gezamenlijk] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het tekort schieten in hun taken en onrechtmatig en in strijd handelen met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en hoofdelijke veroordeling tot betaling van:
€ 12.500,00 aan [eiser sub 4] , vermeerderd met de misgelopen vaste rendementsuitkering van € 22.850,00,
€ 12.500,00 aan [eiser sub 1] , vermeerderd met de misgelopen vaste rendementsuitkering van € 23.594,00,
€ 162.500,00 aan Kebo, vermeerderd met de misgelopen vaste rendementsuitkering van € 293.120,00,
alsmede veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van
€ 100.000,00 aan [eiser sub 3] , vermeerderd met de misgelopen vaste rendementsuitkering € 122.080,00,
alles vermeerderd met rente en kosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Daartoe stelt [eisers gezamenlijk] het volgende. De Bewaarder is tekortgeschoten in haar taken en heeft tevens onrechtmatig gehandeld. De Bewaarder heeft haar taken veronachtzaamd, zij heeft niet ingegrepen bij de desbetreffende FIP-vennootschappen toen dat nodig was en zij heeft een administratieve chaos laten ontstaan en voortbestaan. De Bewaarder had een pandrecht, eigendom of garantstelling op alle aandelen van de FIP-vennootschappen en daarmee stemrecht. Zij had dus de mogelijkheid en de plicht om in te grijpen. Zij had kunnen bewerkstelligen dat er voldoende zekerheden zouden worden gevestigd. De Bewaarder had beter toezicht moeten houden op de geldstromen en erop moeten toezien dat de door de participanten ingelegde gelden ook daadwerkelijk voor de projecten zouden worden gebruikt. De Bewaarder was vanaf juni 2008 op de hoogte van de administratieve en financiële problemen, wist dat jaarrekeningen niet op orde waren en dat er met geld werd geschoven. De Bewaarder heeft onrechtmatig gehandeld door na te laten het bestuur van de FIP-vennootschappen te vervangen. Ook heeft zij ten onrechte nagelaten onderzoek te doen bij de FIP-vennootschappen en bezoeken te brengen aan de projecten.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn degenen die als bestuurders van de Bewaarder de hiervoor genoemde handelingen in feite hebben verricht dan wel nagelaten. Zij hebben onrechtmatig gehandeld jegens de participanten aangezien hen van hun handelen en nalaten een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
[gedaagde sub 2] heeft ten slotte als enig bestuurder van de Stichting Obligatiehouders FIP Vastgoedobligaties 1, welke stichting toezicht zou houden op FIP Vastgoedobligaties 1 onrechtmatig gehandeld jegens [eiser sub 3] doordat ook daar onvoldoende toezicht is gehouden.
Door een en ander heeft [eisers gezamenlijk] schade geleden. Deze bestaat uit het niet terugbetaald krijgen van de inleg en het gemiste rendement.
3.3.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering van [eiser sub 3] richt zich uitsluitend tegen [gedaagde sub 2] en is gegrond op de stelling dat [gedaagde sub 2] bestuurder was van Stichting Obligatiehouders FIP Vastgoedobligaties 1 welke stichting toezicht diende te houden op FIP Vastgoedobligaties I B.V. waarin [eiser sub 3] stelt te hebben deelgenomen.
Vaststaat dat Stichting Obligatiehouders FIP Vastgoedobligaties 1, waarvan [gedaagde sub 2] bestuurder was, op 3 september 2008 is opgericht en dat de emissie van de FIP-vennootschap waar zij toezicht op zou houden, FIP Vastgoedobligaties 1 B.V., heeft plaatsgevonden in januari 2009. [gedaagde sub 2] heeft betwist dat Stichting Obligatiehouders FIP Vastgoedobligaties 1 iets te maken had met FIP Vastgoedobligatie I waarin [eiser sub 3] blijkens de jaaropgaaf van 22 januari 2009 (2.18) participeerde. [eiser sub 3] heeft hier geen concrete feiten tegenover gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij een obligatie houdt van een FIP-vennootschap waarop Stichting Obligatiehouders FIP Vastgoedobligaties 1 toezicht zou houden, zodat zijn vordering alleen al hierom zal worden afgewezen.
4.2.
Jegens de Bewaarder is verstek verleend. Aangezien hierna zal worden geoordeeld dat de vorderingen jegens de Bewaarder zullen worden toegewezen, zal de rechtbank zich bij de navolgende beoordeling vooral concentreren op de verwijten aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
De vorderingen van [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] luiden verschillend maar zijn alle gegrond op de stelling dat hun als bestuurders van de Bewaarder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de uitoefening van hun taken.
Volgens vaste rechtspraak kan, in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De betrokken bestuurder kan aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die situatie doet zich in ieder geval voor als vast komt te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het voorgaande is in gelijke mate van toepassing op bestuurders van een stichting. Beoordeeld zal daarom worden of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onrechtmatig hebben gehandeld in bovenvermelde zin.
4.3.
[eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] stellen dat zij schade hebben geleden doordat FIP Cinsault, FIP D’Eyne, FIP St. Eutrope, FIP Villa’s en FIP Fresquel hun verplichtingen jegens hen niet zijn nagekomen. Opgemerkt wordt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bestuurders waren van de Bewaarder en niet van een FIP-vennootschap en dus slechts kunnen worden aangesproken op hun handelen en nalaten in hun hoedanigheid van bestuurders van de Bewaarder. De Bewaarder had geen directe zeggenschap binnen de FIP-vennootschappen. Wel had zij de aandelen in FIP d’Eyne en FIP St. Eutrope en het pandrecht op de aandelen in FIP Cinsault, FIP Fresquel en FIP Villa’s.
De verwijten van [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] zijn gegrond op de in de projectovereenkomsten aan de Bewaarder toebedeelde taken. Voorts is gewezen op de in de statuten opgenomen doelstelling van de Bewaarder (weergegeven in 2.2) en gesteld dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in strijd daarmee hebben gehandeld. De taken van de Bewaarder zijn in de prospectussen bij de uitgifte van de obligaties en in de bewaarovereenkomsten uitgewerkt en komen erop neer dat de Bewaarder (1) het pandrecht op de aandelen in de FIP-vennootschappen uitoefent, (2) zich laat informeren over de waarde van de eigendommen, althans bezittingen van de FIP-vennootschappen en de voortgang van de projecten (aan de hand van taxatiegegevens van lokale deskundigen), (3) de projecten periodiek bezoekt om zich te laten informeren over de gang van zaken en (4) erop toeziet dat de afgeloste gelden van S.A.R.L. ten goede zouden komen aan de investeerders.
4.4.
De concrete verwijten die [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] maken zijn dat zij niet het toezicht hebben gehouden waartoe zij tegenover de participanten verplicht waren en dat zij hadden moeten ingrijpen bij de FIP-vennootschappen. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben dit betwist, zij stellen dat zij de projecten hebben bezocht en dat zij wel degelijk taxatieverslagen hebben opgevraagd. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat hun mogelijkheden om in te grijpen bij de FIP-vennootschappen beperkt waren. Zij hadden immers alleen de pandrechten op de aandelen kunnen uitoefenen als de Bewaarder een vordering op de desbetreffende FIP-vennootschap zou hebben en zij hebben aangevoerd dat het executeren van de aandelen niets zou hebben opgeleverd. Ook hebben zij naar voren gebracht dat het vervangen van het bestuur, als zij daartoe al in de gelegenheid waren geweest, niet ertoe zou hebben geleid dat de gelden in de FIP-vennootschappen zouden zijn gebleven. Tenslotte hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] betoogd dat er geen juridische basis was om aan de bestuurders van de FIP-vennootschappen opdrachten te geven en hebben zij gewezen op de bepaling in de door [eisers gezamenlijk] in het geding gebrachte bewaarovereenkomst met betrekking tot FIP Cinsault dat de Bewaarder geen beleidsbeslissingen neemt.
4.5.
[eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] hebben hiertegenover naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende duidelijk gemaakt wat de Bewaarder en in het verlengde daarvan wat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] exact zouden hebben kunnen doen om te voorkomen dat de door de participanten ingelegde gelden zouden verdwijnen of dat de aangekochte gronden en gebouwde vakantiehuizen in waarde zouden verminderen. Met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] wordt geoordeeld dat de mogelijkheden (het uitoefenen van het pandrecht of het optreden als aandeelhouder) en taken als thans in geding (het houden van toezicht op de eigendommen en het bezoeken van de projecten) van de Bewaarder zeer beperkt waren. Dit is een beperking die inherent is aan de door FIP gekozen structuur - in welke structuur de participanten contractueel hebben deelgenomen - en die niet aan de Bewaarder, laat staan aan de bestuurders daarvan kan worden tegengeworpen. Het controleren van de financiële verslaggeving en de administratie van de FIP-vennootschappen behoorde niet tot de taken van de Bewaarder zodat het niet op orde zijn van jaarrekeningen en de administratie en het gestelde schuiven met gelden op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van de Bewaarder en/of diens bestuurders kan leiden. Verder hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] erop gewezen dat zij afhankelijk waren van de informatievoorziening van de bestuurders van de FIP-vennootschappen.
Niet is duidelijk hoe zij het – gegeven genoemde beperkte mogelijkheden – ertoe hadden kunnen leiden dat er zekerheden zouden worden gevestigd en evenmin is duidelijk hoe zij door het correct uitoefenen van de taken van de Bewaarder als hiervoor weergegeven ervoor hadden kunnen zorgen dat bij elke FIP-vennootschap een S.A.R.L. zou worden opgericht en alle ingelegde gelden als zodanig of in de vorm van “bakstenen” in de FIP-vennootschappen aanwezig zouden zijn en blijven. De Bewaarder mocht zich, zoals in de bewaarovereenkomst van FIP Cinsault is vermeld (2.3), immers niet mengen in het beleid.
4.6.
Daarnaast wordt overwogen dat ook indien de Bewaarder zou hebben verzuimd, zoals [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] stellen en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] betwisten, om onafhankelijke taxatieverslagen op te vragen en zij onvoldoende controle op de bezittingen van de FIP-vennootschappen zou hebben uitgeoefend, dit onvoldoende is de bestuurders van de Bewaarder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt in bovenvermelde zin te kunnen maken. [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] hebben weliswaar gesteld maar onvoldoende met feiten gestaafd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] wisten of hadden moeten begrijpen dat als gevolg van hun beweerdelijk gebrekkige controle niet alle ingelegde gelden waren geïnvesteerd in de bouw van vakantiehuizen van het desbetreffende project en dat [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] daardoor schade zouden lijden. Een en ander strookt ook niet met de door [eisers gezamenlijk] in het geding gebrachte brieven en e-mails van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in 2009 en 2010 (deels weergegeven in 2.20, 2.21, 2.22 en 2.24). Daaruit kan worden opgemaakt dat zij niet op de hoogte waren van problemen bij de FIP-vennootschappen.
Bij een en ander wordt mede in aanmerking genomen dat, zoals [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ten verwere hebben aangevoerd, de eind 2008 bij FIP opgetreden liquiditeitskrapte mede het gevolg kan zijn geweest van de kredietcrisis die leidde tot grote terughoudendheid op de vastgoedmarkten. Het betoog ter comparitie van [eiser sub 1] dat de kredietcrisis de projecten niet raakte omdat deze met particulier geld waren gefinancierd gaat eraan voorbij dat de FIP-vennootschappen bij de verhuur en verkoop van de vakantiehuizen afhankelijk waren van de bereidheid van derden om te investeren in vastgoed. Dat, zoals [eiser sub 1] ter comparitie verder heeft gesteld, de Franse vakantiehuizenmarkt tijdens de kredietcrisis met twee procent is gegroeid is, wat daar ook van zij, op zichzelf onvoldoende om als vaststaand aan te kunnen nemen dat deze crisis aan de projecten van FIP voorbij is gegaan en het enkele niet ingrijpen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot het verlies van de inleg van [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] heeft geleid.
4.7.
[eisers gezamenlijk] heeft tenslotte gesteld dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onjuiste en intimiderende mededelingen hebben gedaan en dat zij niet deugdelijk hebben gereageerd op brieven van participanten. Nu zij evenwel hebben nagelaten te stellen dat en hoe de door hen gestelde schade het gevolg is van deze mededelingen, , kan deze stelling - mede in het licht van al het voorgaande - evenmin leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van de Bewaarder. Daarbij wordt ook overwogen dat [eisers gezamenlijk] ter ondersteuning van dit verwijt aan de bestuurders van de Bewaarder voor het merendeel heeft gewezen op mededelingen van FIP en de FIP-vennootschappen en hij onvoldoende concreet heeft toegelicht waarin het onrechtmatige karakter is gelegen van de correspondentie van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
4.8.
De slotsom is dan ook dat [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] onvoldoende concreet hebben onderbouwd op grond van welke specifieke feiten en omstandigheden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in hun hoedanigheid van bestuurder van de Bewaarder ter zake van het eventueel tekortschieten van de Bewaarder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hun vorderingen tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen om die reden worden afgewezen.
4.9.
[eisers gezamenlijk] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op voor ieder van hen afzonderlijk € 1.533,00 aan vastrecht en € 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00).
4.10.
Tegen de Bewaarder is verstek verleend. Ingevolge artikel 140 lid 2 Rv wordt tussen alle partijen één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. De vordering tegen de Bewaarder komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze tegen haar toewijsbaar is.
De Bewaarder wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser sub 1] , Kebo en [eiser sub 4] tot op heden begroot op € 84,77 voor de dagvaarding, € 3.864,00 voor vastrecht en € 894,00 voor salaris advocaat.
De door [eisers gezamenlijk] gevorderde veroordeling in de nakosten in het kader van deze procedure is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eisers gezamenlijk] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ieder tot op heden begroot op € 3.321,00,
ten aanzien van de Bewaarder
5.3.
verklaart voor recht dat de Bewaarder aansprakelijk is voor alle door [eiser sub 4] , [eiser sub 1] en Kebo geleden en nog te lijden schade als gevolg van het tekort schieten in haar taken en onrechtmatig en in strijd handelen met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt,
5.4.
veroordeelt de Bewaarder tot betaling van € 12.500,00 aan [eiser sub 4] , vermeerderd met de misgelopen vaste rendementsuitkering van € 22.850,00, € 12.500,00 aan [eiser sub 1] , vermeerderd met de misgelopen vaste rendementsuitkering van € 23.594,00 en € 162.500,00 aan Kebo, vermeerderd met de misgelopen vaste rendementsuitkering van € 293.120,00, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 november 2013 tot aan de voldoening,
5.5.
veroordeelt de Bewaarder om aan [eiser sub 4] , [eiser sub 1] en Kebo € 3.087,50 te betalen voor buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2015 tot aan de voldoening,
5.6.
veroordeelt De Bewaarder in de proceskosten aan de zijde van [eiser sub 4] , [eiser sub 1] en Kebo tot op heden begroot op € 4.842,77,
5.7.
veroordeelt de Bewaarder in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Bewaarder niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis tegen de Bewaarder uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016. [1]