Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 5010552 EA VERZ 16-452/5103899 EA VERZ 16-593
beschikking van: 16 juni 2016
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap New Skool Exploitatie B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster, tevens verweerster
nader te noemen: New Skool
gemachtigde: mr. F.A.M. van Bree
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder, tevens verzoeker
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. P.C.C. Oudhoff
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
New Skool heeft op 15 april 2016 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende tegenverzoeken.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 8 juni 2016. Namens New Skool zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht, New Skool mede aan op voorhand toegezonden producties. Na verder debat en een schorsing voor het beproeven van een schikking is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
[verweerder] , geboren op [datum] , trad op 1996 in dienst bij de rechtsvoorganger van New Skool, Sanoma, en is laatstelijk werkzaam in de functie van hoofdredacteur van de tijdschriften [tijdschrift 1] en [tijdschrift 2] . Het bruto salaris op basis van een werkweek van 36 uren bedraagt € 6.294,02 per maand, exclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met een maandelijkse persoonlijke toeslag van
€ 357,04 bruto. Tevens ontving [verweerder] de laatste drie jaar een bonus van gemiddeld € 1.533,95. Op de arbeidsovereenkomst is de cao uitgeverijbedrijf van toepassing (hierna de cao). [verweerder] is thans voorzitter van de ondernemingsraad.
€ 357,04 bruto. Tevens ontving [verweerder] de laatste drie jaar een bonus van gemiddeld € 1.533,95. Op de arbeidsovereenkomst is de cao uitgeverijbedrijf van toepassing (hierna de cao). [verweerder] is thans voorzitter van de ondernemingsraad.
1.2.
Vanaf 1996 tot 2004 was [verweerder] werkzaam als redacteur en, na een korte periode, hoofdredacteur van het blad [tijdschrift 2] . In de jaren 2004 en 2005 gaf hij leiding aan de centrale vormgeefstudio van Sanoma’s Men’s magazines. In 2006 werd hij hoofdredacteur van [tijdschrift 1] en vanaf 2010 tevens van [tijdschrift 2] .
1.3.
Over het jaar 2012 heeft de toenmalige leidinggevende van [verweerder] , de heer [naam 5] het functioneren van [verweerder] op twee van de vijf punten negatief beoordeeld. Over 2013 beoordeelde hij het functioneren van [verweerder] als onvoldoende en is zijn loon niet verhoogd. [verweerder] heeft geweigerd beide verslagen voor akkoord te ondertekenen. Een verbetertraject is niet ingezet.
1.4.
In juni 2014 heeft New Skool 19 tijdschriften van Sanoma overgenomen, inclusief [tijdschrift 1] en [tijdschrift 2] . De eigenaren van New Skool zijn [naam 2] en [naam 1] .
1.5.
Over het jaar 2014 is het functioneren van de werknemers van [tijdschrift 1] en [tijdschrift 2] , waaronder [verweerder] , niet beoordeeld.
1.6.
Op 31 maart 2015 heeft een zogeheten POP (persoonlijk ontwikkel plan) gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [naam 2] . Op 27 mei 2015 heeft [naam 2] het verslag hiervan aan [verweerder] verstuurd. Daarin is vermeld: “Ik hoor graag je feedback zodat we kunnen afronden.”
1.7.
Op 17 juni 2015 heeft [verweerder] een ontwikkelassessment gedaan bij adviesbureau Fitch. De uitkomst daarvan is op 3 juli 2015 besproken tussen [naam 6] van Fitch en [verweerder] . In augustus 2015 heeft [verweerder] het rapport van het assessment laten lezen door [naam 2] en [naam 3] , HR-verantwoordelijke bij New Skool.
1.8.
Op 28 augustus 2015 heeft [naam 2] [verweerder] bericht: “We hebben zojuist een twee uur durend gesprek gehad over je assessment en onze samenwerking. Jou conclusies zijn dat je inziet dat een besluitvorming en diplomatiek communicatie best wat betere kan maar op punten relatie en sfeer je het heel goed doet. Zoals aangegeven vind ik je analyse over jezelf beperkt en nog weinig overtuiging om je zelf te ontwikkelen, omdat juist op de punten relatie en sfeer we verbetering zoeken. Wellicht begrijp je dat ik daarom behoefte heb aan een duidelijk actieplan zodat we elkaar beter begrijpen en kunnen sturen naar een effectief functioneren binnen New Skool Media en onze relatie. Dit is ook de reden geweest om je op assessment te sturen om de huidige situatie te objectiveren en te concretiseren. We hebben afgesproken dat jij binnen twee weken met een formele reactie komt op je pop formulier en het assessment en welke acties jij wel of niet gaat ondernemen om de feedback in het pop en asseement om te zetten in daden. Ik hoop op een positieve uitkomst zodat we aan de slag kunnen en de situatie en jou effectiviteit van het functioneren kunnen verbeteren.(…)”
1.9.
In augustus 2015 heeft [verweerder] een uitgeefplan ingediend voor [tijdschrift 1] en [tijdschrift 2] .
1.10.
Op 22 september 2015 heeft [verweerder] [naam 2] bericht: “(…) De afgelopen maanden en met name de afgelopen weken waren niet de prettigste. Ik ben niet perfect, ik mag kritisch benaderd worden, maar het moet wel reëel en fatsoenlijk blijven. Bijeenkomsten als ons bila van 28 augustus en het uitgeefoverleg van [tijdschrift 1] van 3 september hoop ik niet meer mee te maken. Ik merk hoezeer de situatie me raakt en een negatieve invloed heeft op zowel mijn geestelijke als lichamelijke welzijn. (…) Ik realiseer me dat ik niet foutloos ben, zoals niemand dat is. Ik weet dat ik soms wat onbuigzaam kan overkomen. En dat ben ik ook wel eens geweest in de eerste maanden bij NewSkoolMedia. (…) Ik wil met nadruk stellen dat ik met niemand binnen NewSkoolMedia ooit problemen heb gehad. En daar waar er wel een verschil van mening was, gebeurde dat op basis van argumenten. Voor zover dat ergernis opriep, heb ik dat al maanden geleden rechtgezet. Ik let er heel nadrukkelijk op om zo diplomatiek mogelijk over te komen. Ik respecteer en waardeer het risico dat je genomen hebt om NewSkoolMedia op te richten. (…) Wat betreft mijn assessment: Ik was en ben het niet eens met de wijze waarop het pop -formulier tot stand is gekomen noch met de inhoud ervan. Toch ben ik zo bereidwillig geweest om het assessment te doen. (…) Ik heb dit met [naam 6] besproken op 1 september. Hij heeft me afgeraden om een actieplan te openbaren aan mijn werkgever (…). Zoals in het begin geschreven: nu is het hoog tijd om weer de goede weg in te slaan. Voor mij is daarvoor cruciaal dat ik de ruimte krijg om mezelf te zijn. Ik heb je eerder gevraagd om het pop -formulier in te trekken. Ik vraag je dat opnieuw. Mocht je dat niet willen, dan vind ik dat jammer maar berust ik daarin. Het heeft mijn voorkeur als voorlopige geen bila’s hebben, dat zie ik echt even niet zitten. Uiteraard spreken we elkaar in uitgeefoverleggen, maar liever niet één op één. Wellicht is het een optie als ik mijn bila’s voortaan met [naam 1] houd, zodat wij een frisse start kunnen maken. Éen ding dat ik heb geleerd als leidinggevende, is dat een lastige situatie met goede wil van beide kanten heel snel kan ombuigen. Die goede wil is er aan mijn kant. Deze mail is de aanzet daartoe. Ik hoop – en twijfel er niet aan – dat dat bij jou ook het geval is.”
1.11.
In een gesprek op 19 oktober 2015 tussen [naam 1] , [naam 3] en [verweerder] en een mail van 22 oktober 2015 heeft New Skool aangedrongen op een reactie van [verweerder] op het POP -verslag en de assessment vóór 7 november 2015.
1.12.
Op 10 november 2015 heeft [verweerder] bericht dat hij zo spoedig mogelijk een plan van aanpak zou opstellen en dat hij het verzoek om niet één - op - één met [naam 2] te hoeven spreken introk.
1.13.
Op 17 november 2015 heeft New Skool bericht dat [verweerder] in volstrekt onvoldoende mate meewerkte aan het opstellen van een verbeterplan en hij geen bereidheid toonde kritisch naar zichzelf en zijn functioneren te kijken. Aan de hand van voorbeelden stelde New Skool dat [verweerder] nog steeds onvoldoende functioneerde. Er dreigde een onwerkbare situatie en ernstige verstoring van de arbeidsrelatie. Besloten werd om een onafhankelijke coach in te zetten om de objectiviteit van het verbetertraject te vergroten en [verweerder] de gelegenheid te bieden zich volledig op de primaire processen te focussen. Omdat [verweerder] stelde het te druk te hebben werd alle budgetverantwoordelijkheid overgedragen aan de coach, evenals de teken- en beslissingsbevoegdheid. De coach en niet [verweerder] nam voortaan deel aan het uitgeefoverleg en all managers meetings. Samen met de coach diende [verweerder] een plan van aanpak op te stellen.
1.14.
Op 25 november 2015 hebben vier redactieleden van [tijdschrift 1] New Skool bericht: “(…) Minder blij zijn we met de beslissing om [verweerder] onder curatele te stellen omdat hij als hoofdredacteur niet goed zou functioneren. Vooral omdat deze beslissing volgens ons gebaseerd is op gronden, die niet door de hele redactie worden gedeeld en wat ons betreft niet opeens tot de conclusie kunnen leiden dat onze hoofdredacteur niet goed functioneert. Ook vinden wij het zeer vervelend dat er gebruik is gemaakt van de inhoud van vertrouwelijke gesprekken met [naam 3] , waardoor dit verkeerde beeld mede is ontstaan. Voorts vinden we het jammer dat je niet eerder met ons gesproken hebt over deze kwestie. Wij zijn er van overtuigd dat dan veel misverstanden uit de weg geruimd hadden kunnen worden. We willen je daarom dringend vragen de maatregelen met betrekking tot [verweerder] te herzien. Tegelijkertijd werken we graag mee aan alle initiatieven om van [tijdschrift 1] een nog beter blad te maken. Ondersteuning van de redactie in de persoon van [naam 4] (hierna ook: [naam 4] ) juichen we daarom van harte toe, maar dan wel met [verweerder] als volwaardig hoofdredacteur.”
1.15.
Op 25 november 2015 hebben drie leden van [tijdschrift 2] New Skool bericht: “Goed om vorige week bijgepraat te hebben. Al hadden we dat liever onder positievere omstandigheden gedaan. Zoals aangegeven op 19 november 2015 kunnen wij ons niet vinden in het negatieve beeld dat blijkbaar is ontstaan over onze hoofdredacteur en de gang van zaken op onze redactie. Wij staan achter [verweerder] als persoon en als leidinggevende. We betreuren dat er niet eerder een gemeenschappelijk gesprek is gevoerd om onze mening te vragen of onze kant van het verhaal toe te lichten. Uiteraard zijn er altijd verbeterpunten in het werkproces mogelijk. Hoewel wij van mening zijn dat deze ook op een minder ingrijpende wijze hadden kunnen worden aangepakt, staan wij er vanzelfsprekend voor open om hier aan te werken, samen met [verweerder] en [naam 4] . We kijken uit naar de hernieuwde kennismaking en samenwerking met [naam 4] en blijven er alles aan doen om [tijdschrift 2] nog verder op te laten bloeien binnen New SkoolMedia.”
1.16.
Op 1 december 2015 is [naam 4] gestart met zijn werkzaamheden als coach van [verweerder] .
1.17.
Op 2 december 2015 heeft [naam 6] (van Fitch) [naam 3] en [verweerder] bericht: “ [verweerder] heeft mij de vraag gesteld mijn advies in het proces te verduidelijken. Aangezien ik de belangen van beide partijen te verdedigen heb, stuur ik jullie beiden deze e-mail over mijn rol in deze voor jullie beiden ingewikkelde kwestie. Voor de opdracht die ik heb aangenomen van NSM was de doelstelling “effectiviteit organisatie verbeteren door de invulling die de kandidaat geeft aan de functie te verbeteren.” Met als concreet resultaat: aanknopings- en verbeterpunten identificeren waarmee de kandidaat zijn functioneren kan verbeteren. Tijdens de twee gesprekken die ik met [verweerder] voerde merkte ik dat het beoogde doel moeilijk te behalen zou worden aangezien de arbeidsrelatie gedurende het proces leek te verslechteren. Onder de druk die [verweerder] steeds sterker ervoer, is het moeilijk, zo niet onmogelijk om je te ontwikkelen. Ontwikkelen begint met kritisch naar jezelf kijken, en dit proces kan alleen plaatsvinden in een veilige context. Die context leek op dat moment niet geboden te kunnen worden. Zodoende hebben we ook geen concrete verbeterpunten op kunnen stellen omdat de veilige context ontbrak om daaraan te werken. Ik heb [verweerder] dus ook geadviseerd te wachten met het opstellen van een actieplan totdat de context voldoende veilig voelde. Dit heb ik ook gedeeld met [naam 3] waarbij ik tevens heb aangegeven dat ik tot de conclusie was gekomen dat mijn rol op dat moment niet de rol was waar behoefte aan was. Op deze wijze heb ik jullie beiden naar beste kunne bij proberen te staan. Ik realiseer mij dat mijn rol in het proces niet volledig duidelijk is geweest en dat daarover van te voren niet voldoende duidelijke afspraken zijn gemaakt. Daardoor heb ik een aandeel in deze verwarring, waarvoor mijn excuses. Ik heb van [verweerder] vernomen dat er een mogelijke opening is bereikt door de samenwerking met een coachende mentor aan te gaan. Mogelijk laat deze situatie zich lenen om in samenspraak concrete verbeterpunten te definiëren waar beide partijen zich in kunnen vinden.”
1.18.
Op 10 december 2015 heeft [naam 4] een verslag opgesteld naar aanleiding van gesprekken die hij met alle redactieleden heeft gevoerd over het functioneren van de redactie en de hoofdredacteur. Dit is aan hen toegezonden.
1.19.
Op 11 en 14 december 2015 heeft redactielid [naam 7] [naam 4] bericht dat hij zich wil distantiëren van het verslag en dat hij het met heel veel van de kritiek niet eens is. Hij heeft de indruk dat deze afkomstig is van één persoon, [naam 8] , met wie hij prima kan opschieten maar die de oorlog heeft verklaard aan [verweerder] . Over [naam 8] zegt hij verder dat die veel te veel tijd kwijt is aan het maken van een paar berichtjes.
1.20.
Op 14 december 2015 heeft redactielid [naam 9] [naam 4] bericht dat het verslag hier en daar de wenkbrauwen doet fronsen en zij heeft op een aantal punten haar kanttekeningen geplaatst. Onder meer stelt zij dat het veel te ver gaat om de ruzie met [naam 8] geheel aan [verweerder] toe te schrijven, terwijl hij over kan gaan tot de orde van de dag, terwijl [naam 8] blijft hangen in wrok. En dat laatste word door de redactie als zeer storend ervaren. Verder stelt zij dat [verweerder] er zoveel mogelijk voor zorgt dat de redactie in een prettige omgeving goed kan functioneren.
1.21.
Ook redactielid [naam 10] heeft puntsgewijs uitvoerig gereageerd op het verslag. Hij begint met de vraag of het document is bedoeld om [verweerder] te helpen of om hem ermee om de oren te slaan en stelt dat de teneur erg negatief is. Hij wijst erop dat [naam 8] lange tenen heeft en dat andere hoofdredacteuren vermoedelijk aanzienlijk minder geduld zouden hebben met hem. Hij stelt dat [verweerder] de redactie veel ruimte geeft bij de invulling van het blad en het ontplooien van eigen initiatieven en dat zeer op prijs wordt gesteld.
1.22.
Op 15 december 2015 heeft de eerste evaluatie van het inmiddels opgestelde plan van aanpak plaatsgevonden. [naam 4] uit daarin veel kritiek, waartegen [verweerder] zich op diverse onderdelen verweert. De redactie zou uitermate kritisch zijn over [verweerder] . [naam 4] stelt dat [verweerder] zich moet gedragen als hoofdredacteur en zich niet moet bezig houden met details en algemene zaken zoals autolease en cao-zaken.
1.23.
Op 21 december 2015 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Op 8 januari 2016 heeft [verweerder] de arbo-arts bezocht die een gesprek met werkgever adviseert over de spanningen in de werkrelatie. Op 19 februari 2016 adviseert de arbo-arts wederom een gesprek en eventueel mediation. Hij doet geen uitspraak over de belastbaarheidsbeperkingen zolang nog geen afspraken zijn gemaakt hoe verder te gaan.
1.24.
In januari en februari 2016 corresponderen de gemachtigden van [verweerder] met [naam 3] en vindt een gesprek plaats. Namens [verweerder] wordt verzocht om mediation. New Skool gaat akkoord met het verzoek van [verweerder] om [naam 4] niet langer als coach in te zetten. [verweerder] blijft wel aan hem rapporteren. Het verbetertraject zou worden voortgezet. [verweerder] zou zijn budgetverantwoordelijkheid terugkrijgen zodra hij 100 % arbeidsgeschikt zou zijn.
1.25.
Op 9 maart 2016 is [verweerder] gestart met zijn re-integratie. Diezelfde dag heeft [naam 4] hem bericht dat hij de situatie onwerkbaar achtte.
1.26.
Op 10 maart 2016 heeft [naam 4] namens de redacties New Skool bericht: “(…) Men wil graag weten wat de bedoeling is: komt [verweerder] terug of komt [verweerder] niet terug? Ik heb aangegeven dat hij in zijn oude functie kan terug keren mits hij zich conformeert aan de werkwijze bij NewSkoolMedia. (…) Tevens heb ik hen in alle eerlijkheid laten weten dat ik op dit moment weinig verandering zie in zijn opstelling. Ik denk dat het goed is dat jullie op de hoogte zijn van die onrust. Overbodig te zeggen dat dit ook voor New Skool Media een slechte zaak is. De redacties laten weten dat ze graag zien dat er op korte termijn naar een oplossing wordt gezocht, die zorgt voor helderheid omtrent de positie van de hoofdredacteur.”
1.27.
Op 13 maart 2016 heeft [verweerder] gereageerd op de mail van 10 maart 2016 van [naam 4] . Hij stelt dat hij zelden zo’n verdraaiing van de werkelijkheid heeft gelezen, ontkent dat hij heeft gezorgd voor onrust op de redactie en stelt dat hij zich keurig heeft gedragen en zich aan alle voorwaarden heeft gehouden. [verweerder] bericht verder dat [naam 4] hem in alle gesprekken op 2,7 (telefonisch) en 9 maart 2016 heeft geïntimideerd, bedreigd, getreiterd, gekleineerd, gekoeioneerd en vernederd.
1.28.
In een door [verweerder] opgestelde transcriptie van een gesprek op 15 maart 2016 tussen redacties/marketingmanager [naam 11] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [verweerder] is onder meer vermeld: “ [naam 9] . Wij hebben als redactie altijd goed en prettig gefunctioneerd, onder [verweerder] , helemaal geen punt. [naam 7] . Vorige week is er wat onrust geweest en daaruit zou je kunnen concluderen dat [verweerder] de veroorzaker is van die onrust en dat wij willen dat die onrust ophoudt en dat dus [verweerder] moet worden weggehaald. Maar die indruk wil ik toch wegnemen. In mijn ogen is [verweerder] niet de oorzaak geweest van de onrust. Ik persoonlijk vind dat [verweerder] het tot nog toe goed heeft gedaan, wat een hoofdredacteur moet doen, dat wil zeggen een omgeving creëeren waarin iemand goed kan functioneren, dat heeft hij in mijn ogen goed gedaan. Ik heb goed kunnen werken onder hem vind ik. Ik heb er vertrouwen in dat hij dat opnieuw kan doen. [naam 10] . Ik sluit mij daarbij aan. [naam 12] (…) Het is duidelijk dat wat [verweerder] deed, dat hij dat goed deed.”
1.29.
Vervolgens hebben de gemachtigden van partijen gecorrespondeerd over de door New Skool voorgestelde mogelijkheid van mediation met [naam 4] . [verweerder] wilde dit niet met hem doch met [naam 2] en gaf er de voorkeur aan om door gaan met de re-integratie, maar dan zonder dagelijkse mails hierover.
1.30.
Op 24 maart 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] verzocht om een gesprek tussen partijen in plaats van mediation.
1.31.
Op goede vrijdag 25 maart 2016 heeft de gemachtigde van New Skool de gemachtigde van [verweerder] , die die dag afwezig was, bericht dat een ontbindingsprocedure zou worden gestart als [verweerder] niet diezelfde dag uiterlijk 17.00 uur instemde met mediation met [naam 4] .
1.32.
Op 29 maart 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] bericht dat zij er de voorgaande vrijdag niet was en zo spoedig mogelijk met [verweerder] zou overleggen. Diezelfde dag heeft [naam 4] de redactie bericht dat [verweerder] geen hoofdredacteur meer was en dat New Skool voornemens was om zijn arbeidsovereenkomst te doen ontbinden.
Verzoek
2. New Skool verzoekt de arbeidsovereenkomst met de [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel d en g van het Burgerlijk Wetboek (BW) onder toekenning van een transitievergoeding.
3. Aan dit verzoek legt New Skool ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - disfunctioneren/verwijtbaar handelen van [verweerder] en een verstoorde arbeidsverhouding, omstandigheden die zodanig zijn dat van New Skool redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Verwezen wordt naar de bij de feiten beschreven gang van zaken.
Verweer
4. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij betwist dat er voldragen gronden zijn voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst en vordert primair afwijzing van het verzoek en tewerkstelling in zijn eigen functie op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat New Skool na betekening van de beschikking daarmede in gebreke blijft. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 313.815,24 bruto op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW naast een transitievergoeding van € 74.821,69 bruto op grond van artikel 7:673 BW Pro.
5. Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling ingegaan.
Beoordeling
Bandopnames
6. Anders dan New Skool verzoekt, zal niet volledig aan de door [verweerder] in het geding gebrachte bandopnames worden voorbijgegaan. Het gaat om gesprekken die in de relatie tussen [verweerder] en New Skool niet als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt. [verweerder] gebruikt de opnames uitsluitend ter onderbouwing van zijn verweer tegen het ontslag. Hij had gegronde redenen voor het opnemen van gesprekken met New Skool nu hij stelt deze niet op juiste wijze schriftelijk werden bevestigd en hij werd aangesproken op zijn functioneren. Het gaat bovendien deels om gesprekken waar New Skool zich op beroept. Voor zover zij meent dat daaruit blijkt dat [verweerder] zich niet coöperatief heeft opgesteld, heeft zij de mogelijkheid om dat aan de hand van die bandopnames te onderbouwen. In zoverre kan New Skool zelfs gebaat zijn bij de opnames. Er zal echter slechts acht geslagen worden op de opnames waarvan een transcriptie is overgelegd en de onderdelen van opnames die ter zitting zijn besproken.
Opzegverbod ziekte
7. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de [verweerder] .
Het verzoek is immers gebaseerd op disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie en de daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden staan los van de ongeschiktheid wegens ziekte.
Het verzoek is immers gebaseerd op disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie en de daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden staan los van de ongeschiktheid wegens ziekte.
Ongeschiktheid
8. Uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. New Skool beroept zich er in dat verband allereerst op dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn functie in de zin van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel d BW.
9. Voorop staat dat de kwaliteit van de bladen [tijdschrift 1] en [tijdschrift 2] , waarvoor [verweerder] , met een onderbreking, al jarenlang de eindverantwoordelijkheid draagt, zowel qua inhoud als vormgeving niet ter discussie staat. Voorts betwist New Skool niet dat de bladen altijd zeer goede financiële resultaten hebben behaald. Daarnaast hebben 7 van de 8 leden van beide redacties van [tijdschrift 1] en [tijdschrift 2] diverse malen uitgesproken dat zij volledig achter hun hoofdredacteur staan, ook nadat [naam 4] de taken van [verweerder] had overgenomen en [verweerder] op een zijspoor was geplaatst. Evenmin is sprake geweest van een groot verloop bij de redactie. Desondanks acht New Skool [verweerder] ongeschikt voor zijn functie met name gezien de wijze van organisatie van zijn werk, het niet aanleveren van een lange termijn strategie/visie en zijn wijze van communiceren met en aansturing van zijn redactie en derden.
10. Ter zitting heeft New Skool verklaard dat zij na de overname in 2014 met een schone lei is begonnen met [verweerder] en dat zij geen kennis heeft genomen van zijn personeelsdossier. [naam 3] was geen HR verantwoordelijke bij Sanoma. De beoordelingen uit 2012 en 2013 hebben dan ook geen rol gespeeld bij de beoordeling van het functioneren van [verweerder] . New Skool ziet daarin achteraf gezien wel een bevestiging van haar eigen conclusies.
11. De eerste keer dat het functioneren van [verweerder] schriftelijk is vastgelegd is in het verslag van het Pop -gesprek op 13 maart 2015. Naar aanleiding daarvan wordt het volgende overwogen.
POP -verslag
12. [verweerder] merkt terecht op dat een Pop -gesprek niet bedoeld is als een beoordelingsgesprek maar dat dit door New Skool wel zo is gebruikt.
12. In het Pop -verslag wordt allereerst het ondernemerschap van [verweerder] besproken. Het verslag meldt dat [verweerder] voornamelijk is gericht op de huidige producten/productieproces en dat hij weinig kennis heeft van nieuwe (digitale) ontwikkelingen. [verweerder] brengt hier onbetwist tegenin dat uit online statistieken blijkt dat [tijdschrift 1] binnen de bladen van New Skool leading is op Facebook en Youtube en dat de ontwikkeling van [tijdschrift 1] op Facebook een verdubbeling heeft laten zien.
12. Als uitwerking van haar kritiek stelt New Skool dat [verweerder] beperkt pro-actief handelt en voornamelijk beren op zijn weg ziet bij nieuwe ideeën. [verweerder] voert terecht aan dat dit een vage term is waar hij niets mee kan. Het is immers niet geconcretiseerd. [verweerder] voert in dit verband nog aan dat hij veel meer doet dan alleen zijn hoofdredacteurschap en wijst op de organisatie van het Truckstarfestival en betrokkenheid bij het Nick en Simon evenement. Daarnaast heeft [verweerder] aangevoerd dat meer media worstelen met de vraag hoe zij meer inkomsten kunnen genereren uit social media.
12. Onder hetzelfde kopje ondernemerschap meldt het verslag dat [verweerder] door zijn hiërarchische leiderschapsstijl niet goed in staat is om kennis van derden mee te nemen, dat hij erg overtuigd is van zijn eigen gelijk, daarom discussie heeft met iedereen, dat hij slecht luistert en daardoor veel kleine en grote aanvaringen heeft met collega’s. Vanuit de huidige bezetting van de redactie is het slechts collega [naam 8] die deze kritiek steunt. Dit terwijl vanuit de redactie is verklaard dat [naam 8] juist zelf moeite heeft om met kritiek om te gaan en lang blijft hangen in wrok, tot ergernis van redactieleden. De onderhavige kritiek op [verweerder] wordt achteraf voor het overige op onderdelen bevestigd door [naam 5] en twee oud collega’s [naam 13] en [naam 14] . Hieruit blijkt dat op dit punt verschillend wordt gedacht over [verweerder] . Daarbij is het de vraag of niet meer waarde moet worden gehecht aan de mening van de huidige redactie waar [verweerder] nu mee moet werken dan aan achteraf in het kader van een ontslagprocedure opgestelde verklaringen van de hand van vertrokken collega’s. Zo voert [verweerder] aan dat hij destijds een artikel van [naam 13] heeft geweigerd over alcoholproblemen van [naam 15] , naar zijn zeggen de beste beslissing uit zijn carrière. [naam 13] was daar niet blij mee en is daarna vertrokken. Ook met [naam 5] stelt hij een geschil te hebben gehad, waarbij [verweerder] aan het langste eind heeft getrokken.
12. Vervolgens wordt in het Pop -verslag de competentie kostenbewust handelen aan de orde gesteld. Het vermeldt dat [verweerder] zeker oog heeft voor kostenbesparingen maar dat hij zijn administratie niet zichtbaar op orde heeft en dat hij de enige hoofdredacteur is die de editie afsluiting niet tijdig heeft ingevuld. [verweerder] heeft ter zitting gesteld dat controller [naam 16] hem een jaar geleden heeft gezegd dat hij de enige is bij New Skool die zijn administratie op orde heeft. Daarnaast was er voor zijn budgetbeheersing juist altijd veel lof, wat onder meer blijkt uit de bonusformulieren over de jaren 2006 tot en met 2014, waarin veelal wordt gesproken over overperformance. New Skool lijkt hier [verweerder] dan ook enigszins te kort te doen.
12. Bij de competentie productiviteit (is in staat op effectieve wijze relevante producten van hoge kwaliteit te produceren en daarbij gericht zijn op resultaten en doelstellingen) staat in het Pop -verslag dat [verweerder] : “veel bezig is met zaken die buiten zijn functie vallen. Zo is hij voorzitter van de OR en is continue het beleid van de directie aan het challengen. Op de afdeling heeft hij een beperkte planning over de komende edities, is er geen regelmatig redactieoverleg of heeft hij een-op-een gesprekken met zijn medewerkers.” [verweerder] brengt hiertegen in dat bij een redactie van 3 en 5 leden het voeren van een-op-een gesprekken dagelijkse kost is en dat uit de verklaringen van de redactieleden blijkt dat zij prima kunnen functioneren. De kantonrechter mist bij de bespreking van deze competentie dat de kwaliteit en opbrengst van de tijdschriften naar tevredenheid is.
12. Voorts is het kwalijk dat [verweerder] wordt verweten dat hij veel tijd besteedt aan zijn rol als voorzitter van de OR en dat hij daarop ook inhoudelijk wordt aangesproken. Dat [naam 1] ter zitting heeft verklaard dat hij [verweerder] waardeert als voorzitter OR strookt hier niet mee. Ingevolge artikel 7: 670 lid 4 sub 1 BW geldt er voor [verweerder] als lid van de OR een ontslagverbod, wat op grond van artikel 7:671b lid 6 a BW niet aan ontbinding in de weg staat als het verzoek geen verband houdt met het OR lidmaatschap. Onderhavige kritiek op [verweerder] biedt aanknopingspunten voor de stelling van [verweerder] dat dat verband er is. Ook [naam 4] spreekt [verweerder] in zijn verslag van 15 december 2015 aan op bemoeienis met autolease en cao-zaken.
12. De conclusie in het POP -verslag luidt dat het functioneren van [verweerder] onvoldoende is, dat hij slecht is georganiseerd, geen planning heeft en niet de initiatiefnemer is van ontwikkelingen. Gezien hetgeen hierboven is overwogen zijn er onvoldoende gronden voor deze onvoldoende. Niet alle verwijten zijn terecht. Bovendien rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat er verbeterpunten zijn geen onvoldoende op het totaal van functioneren. Ten onrechte behelst het verslag van het POP -gesprek op één uitzondering na uitsluitend verwijten en worden niet alle aspecten van het functioneren van [verweerder] als hoofdredacteur besproken.
Afspraken POP
20. [verweerder] kreeg in het kader van het Pop -gesprek de volgende ontwikkelpunten mee: “focus op eigen titels en leren accepteren dat dingen soms anders gaan dan je zou willen.” Dit is geen duidelijke opdracht. [verweerder] stelt dat New Skool hiermee bedoelt dat zij niet is gediend van kritische volgers binnen het bedrijf. Gelet op de verwijzing naar het OR lidmaatschap lijkt dit de boodschap. Dit temeer waar [verweerder] voorts wordt opgedragen: “realiseren dat je niet alles over iedereen kunt zeggen en dat je als voorzitter van de OR een voorbeeld functie bekleed.”
20. Voorts diende [verweerder] een maandelijks redactieoverleg te plannen en één - op - één gesprekken met medewerkers, inclusief vastlegging van gespreksverslagen of actielijsten. [verweerder] verwijst naar zijn e-mail van 22 september 2015 waarin hij bericht: “Bij [tijdschrift 1] gaat het soms wat losjes. Dat heb ik opgepakt en daar is verbetering in aangebracht. Vaker vergaderen, meer structuur, betere taakverdeling, meer vooruitwerken, meer persoonlijke gesprekken en ter verbetering van de redactiestructuur heb ik voorgesteld om [naam 7] tot chef redacteur te benoemen.” Uit het voorgaande volgt dat hier een verbeterpunt bestond, maar dat [verweerder] bereid was om daarmee aan de slag te gaan.
20. De opdracht met betrekking tot de competentie ondernemerschap luidde dat [verweerder] een beschrijving merk (brandkey) diende op te stellen om daaruit een redactionele [tijdschrift 2] te ontwikkelen. [verweerder] stelt dat een en ander in de uitgeefplannen van augustus 2015 is terug te vinden. New Skool acht een langere termijn strategie nodig. Op dit punt zijn partijen het dus niet eens en is ook geen eenduidige conclusie te trekken.
20. [verweerder] diende verder een assessment met 360 feedback te volgen om aanknopingspunten te vinden voor verbeteringen. Daarna moest hij uiterlijk half juni 2015 een plan van aanpak opstellen en een maandelijkse rapportage over de voorgang. [verweerder] stemde niet in met de 360 feedback maar voerde wel een assessment uit. Geen van partijen heeft concreet toegelicht welke punten uit dit assessment naar voren zijn gekomen. Over het plan van aanpak is daarnaast de nodige discussie gevoerd. [verweerder] voert terecht aan dat het de vraag is of het zijn taak is om een verbeterplan op te stellen en “zijn eigen graf te graven” waar hij zich niet kon vinden in het POP -verslag. Voorts heeft Fitch dit [verweerder] afgeraden, zo blijkt uit de brief van 2 december 2015 aan New Skool. Uiteindelijk heeft [verweerder] alsnog op 10 november 2015 aangekondigd dat hij het plan zou opstellen, maar was dit in de ogen van New Skool al te laat. Het is de vraag of hem dit kan worden verweten, mede gelet op hetgeen Fitch heeft bericht.
Aanstellen coach
24. De maatregelen die New Skool vervolgens op 17 november 2015 heeft ingezet waren vergaand. Het benoemen van een onafhankelijke coach klinkt positief maar in werkelijkheid werd [verweerder] “onder curatele geplaatst” zoals één van de redactieleden het beschreef. De coach nam in feite plaats op de stoel van [verweerder] . Er is in overleg een plan van aanpak gemaakt. De coach is daarnaast echter direct begonnen met het houden van vertrouwelijke gesprekken met alle redactieleden en heeft daarvan vervolgens een verslag opgemaakt dat hij aan die redactieleden heeft gestuurd. Dit heeft weinig te maken met coachen van [verweerder] . De meeste redactieleden berichtten vrijwel direct dat zij het niet eens waren met de gang van zaken en de conclusies in het verslag van [naam 4] aangaande het functioneren van [verweerder] . Desondanks hield [naam 4] [verweerder] tijdens het evaluatiegesprek op 15 december 2015 voor dat de redactie uiterst kritisch was op [verweerder] . Tijdens dat gesprek overlaadde [naam 4] [verweerder] met kritiek. Vervolgens is [verweerder] overspannen geraakt. Dat verbaast niet.
24. Geoordeeld wordt dat New Skool daarna [verweerder] onvoldoende de kans heeft geboden om daadwerkelijk te re-integreren en een begin te maken met het oppakken van verbeterpunten. Door de ziekte van [verweerder] is het niet mogelijk geweest om het in de brief van New Skool van 17 november 2015 ingezette tijdpad te volgen. Bedoeling was een beoordeling rond 1 maart 2016, met een verlenging van de begeleiding van [naam 4] tot rond 1 juni 2016 indien het functioneren van [verweerder] niet verbeterde en een eindbeoordeling rond die datum, gevolgd door een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als op de meerderheid van de punten uit het plan van aanpak een onvoldoende werd behaald. In plaats van een verlenging van deze termijnen met de periode van ziekte en re-integratie heeft een verkorting plaats gevonden. [verweerder] heeft in december 2015 in feite gedurende twee weken voor zijn ziekte onder [naam 4] gewerkt en zonder dat hij (gedeeltelijk) hersteld was gedurende 6 a 8 halve dagen in maart 2016. New Skool heeft [verweerder] derhalve niet in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren, zoals in het bepaalde in artikel 7:669 lid Pro 3 d BW is voorgeschreven. Voorts is het de vraag hoe [verweerder] kan aantonen dat hij geschikt is voor zijn rol als hoofdredacteur als hem belangrijke bevoegdheden zijn ontnomen. Alleen al daarom kan nu niet worden geconcludeerd dat sprake is van een redelijke grond bestaande uit ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn functie. Dit nog daargelaten de vraag of eind 2015 het functioneren van [verweerder] zodanig was dat het gerechtvaardigd was om hem een laatste kans te bieden zijn functioneren te verbeteren. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat New Skool in strijd met de cao geen redactiestatuut heeft opgesteld, dat ingevolge die cao bij gebreke daarvan het modelstatuut geldt en dat ingevolge dat model de redactie dient te worden geraadpleegd bij een voorgenomen ontslag van de hoofdredacteur. New Skool heeft er desondanks geen blijkt van gegeven veel waarde te hechten aan de mening van de redactieleden.
Verstoorde arbeidsrelatie
26. Voor zover New Skool betoogt dat het afwachten van re-integratie niet van haar kon worden gevergd omdat de relatie met [verweerder] onherstelbaar en duurzaam is verstoord wordt zij daarin niet gevolgd.
26. Allereerst geldt hetgeen hiervoor is overwogen over het niet opstellen van een actieplan door [verweerder] onverkort. Daarnaast heeft New Skool de relatie op scherp gezet door het afnemen van belangrijke bevoegdheden van [verweerder] in december 2015. Ook het direct door [naam 4] ter discussie stellen van het functioneren van [verweerder] naar de redactie toe kan niet als erg bevorderlijk voor een goede sfeer worden geacht. Dat [verweerder] daarna in januari 2016 via zijn gemachtigden zijn positie aan de orde stelde was alleszins gerechtvaardigd en kan niet worden aangemerkt als het steeds stellen van aanvullende eisen. Waar New Skool er voor heeft gekozen om direct in november 2016 de redactie op de hoogte te stellen van het ontnemen van de bevoegdheden van [verweerder] , is het begrijpelijk dat [verweerder] de redactie ook zijn kant van het verhaal wilde vertellen. Daarnaast is het niet onredelijk dat [verweerder] na zijn ziekmelding aandrong op mediation met zijn eigen leidinggevende [naam 2] in plaats van met [naam 4] , die slechts tijdelijk was benoemd. Het was de immers de bemoeilijkte verstandhouding met [naam 2] waar alles mee begon. [naam 2] en [naam 1] zijn de leidinggevenden met wie [verweerder] uiteindelijk te maken heeft.
26. Dat er spanningen zijn ontstaan bij de redactie kan in de gegeven omstandigheden moeilijk aan [verweerder] worden toegeschreven. De verklaring van de overige redactieleden tijdens het gesprek van 15 maart 2016 maakt dit ook duidelijk. Bovendien zijn twee redactieleden pas tijdens de ziekte van [verweerder] arbeidsongeschikt geworden.
26. New Skool stelt dat vanaf het begin van de re-integratie de verhoudingen op scherp stonden doordat [verweerder] er overduidelijk geen zin in had en hij geen enkele moeite deed om te verhullen dat hij in [naam 4] noch in de ingeslagen weg fiducie had en hij ten opzichte van [naam 4] een totaal niet constructieve en zelfs vijandige houding vertoonde. Hiervoor is echter geen steun te vinden in de stukken, waaronder de bandopnames.
26. Zo is [verweerder] op 9 maart 2016 begonnen met zijn re-integratie en bericht [naam 4] hem al diezelfde dag dat de situatie volstrekt onwerkbaar is. Hij baseert dat onder meer op gesprekken van [verweerder] met de redactie over het feit dat [naam 4] eerst akkoord was gegaan met het schrijven van een hoofdredactioneel door [verweerder] en hij dit daarna weer had teruggedraaid. Dat dit onrust geeft kan op het conto van [naam 4] worden geschreven. Voorts berichtte [naam 4] op 9 maart 2016 dat het eerste gesprek die dag duidelijk maakte dat hij niet door [verweerder] als leidinggevende werd geaccepteerd en [verweerder] eigenlijk in het geheel niet met hem wil samenwerken. Dit onderbouwt hij dan met het feit dat [verweerder] naar aanleiding van de opdrachten van [naam 4] om te beginnen met het eigen maken van de nieuwe planning heeft gezegd “als jij het wilt”. Dat klinkt misschien niet enthousiast maar rechtvaardigt geenszins de door [naam 4] getrokken conclusie. Ook de bandopname van het gesprek op 9 maart 2016 biedt geen steun voor deze stelling van [naam 4] . Door [verweerder] al op de eerste dag van re-integratie op deze wijze te berichten zette juist [naam 4] de verhoudingen onder druk, terwijl [verweerder] nog maar net begonnen was.
26. [verweerder] heeft daarna op 13 maart 2016 geprotesteerd tegen de in zijn ogen verdraaiing van de werkelijkheid. Gelet op de aard van de mail van 9 maart 2016 was [verweerder] genoodzaakt om verwijten te weerleggen die hij betwistte, ter voorkoming van negatieve dossiervorming.
26. Ook uit de bandopname van het gesprek op 25 maart 2015 blijkt niet dat [verweerder] [naam 4] tegenwerkte. Integendeel, [verweerder] verklaart zich juist bereid geen redactiewerkzaamheden te verrichten nadat hij heeft voorgelegd of hij niet moest inspringen gelet op de deadlines en ziektegevallen bij de redactie. Dit terwijl [naam 4] [verweerder] uitmaakt voor “prins” en nogal badinerend opmerkt dat [verweerder] natuurlijk de enige is die bepaalde werkzaamheden kan uitvoeren. Daarnaast zegt [naam 4] fijntjes dat [verweerder] eerst maar eens moet beginnen met het werk dat al anderhalf jaar geleden af had moeten zijn. Ter zitting heeft [naam 4] hierover opgemerkt dat hij zich op dat moment irriteerde aan [verweerder] . Dat getuigt niet van een professionele benadering van een medewerker die re-integreert nadat hem belangrijke verantwoordelijkheden zijn ontnomen. Het biedt wel steun voor de stelling van [verweerder] dat hem geen serieuze kans is geboden, dat [naam 4] hem kleineerde en New Skool toewerkte naar een ontslag.
26. Aan al het voorgaande doet niet af dat [verweerder] zich uiteraard bewust was dat het gesprek werd opgenomen, daar mogelijk op in speelde en zich dus niet liet stangen. Waar het echter om gaat is dat New Skool stelt dat [verweerder] zich onmogelijk opstelde terwijl dat in ieder geval in het geheel niet blijkt uit deze twee gesprekken.
26. Dat New Skool uiteindelijk op goede vrijdag 25 maart 2016 aan [verweerder] een laatste kans heeft geboden om binnen 6 uur in te stemmen met mediation, bij gebreke waarvan New Skool naar haar zeggen niet anders kon dan een ontbindingsprocedure starten, geeft blijk van een sterkte behoefte bij New Skool om de arbeidsrelatie te beëindigen. Dit maakt echter nog niet dat dat ook gerechtvaardigd was op dat moment en dat New Skool zorgvuldig heeft gehandeld. Het feit dat [verweerder] uiteindelijk onder protest, omdat de andere keuze ontbinding was, instemde met mediation met [naam 4] betekent ook niet dat de mediation bij voorbaat gedoemd was om te mislukken en New Skool een extra reden heeft om ontbinding te verzoeken.
Afwijzing ontbindingsverzoek
35. De conclusie luid dat New Skool te hard van stapel is gelopen en er geen sprake is van voldragen gronden voor ontbinding. Daar komt bij dat New Skool [verweerder] ten onrechte heeft verweten dat hij zich teveel met OR/cao- zaken bezig houdt en het verzoek in zoverre verband lijkt te houden met zijn voorzitterschap van de OR. Anders dan New Skool stelt blijkt uit de wijze van formuleren in het Pop -verslag niet dat het daarbij ging om het verwijt van mengen van privézaken met OR-zaken.
35. Aan het eind van de zitting heeft New Skool verklaard dat er al een nieuwe hoofdredacteur is aangetrokken, niet zijnde [naam 4] . New Skool is daarmede op de feiten vooruit gelopen. Dit komt voor risico van New Skool. Uitgangspunt dient te zijn dat [verweerder] nog een eerlijke kans krijgt om terug te keren. Daarvoor zal naar alle waarschijnlijkheid mediation noodzakelijk zijn en dan niet met [naam 4] of de nieuwe hoofdredacteur doch met [naam 2] en - eventueel - [naam 1] .
35. Slotsom is dat het verzoek om ontbinding moet worden afgewezen.
35. In de gegeven omstandigheden wordt aanleiding gezien om de vordering van [verweerder] tot wedertewerkstelling toe te wijzen, zij het onder maximering van de dwangsom als hieronder bepaald.
35. New Skool wordt als de in het ongelijk gestelde partij in beide procedures met de proceskosten belast. Gelet op het verband tussen beide procedures worden de proceskosten in de procedure met nummer EA 16-593 begroot op nihil.
BESLISSING
De kantonrechter:
inzake 5010552 EA VERZ 16-452
- wijst de verzochte ontbinding af;
- veroordeelt New Skool in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 600,00 voor salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
inzake 5103899 EA VERZ 16-593
- veroordeelt New Skool om [verweerder] binnen 7 dagen na betekening van de beschikking weder te werk te stellen in zijn functie van hoofdredacteur, eventueel in het kader van re-integratie voor zover [verweerder] nog niet arbeidsgeschikt is, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag of gedeelte daarvan dat New Skool daarmede in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,=;
- veroordeelt New Skool in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil;
- wijst het meer of anders verzochte af;
inzake 5010552 EA VERZ 16-452 en 5103899 EA VERZ 16-593
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mr. M.E.B. Terwee kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.