Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/607311 / KG ZA 16-502 MvdV/MB
Vonnis in kort geding van 10 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CSU CLEANING SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 9 mei 2016,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
1. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGSCENTRUM VAN AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGSCENTRUM VAN FLEVOLAND,
gevestigd te Almere,
3. de stichting
STICHTING VOORTGEZET ONDERWIJS VAN AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 9 juni 2016 heeft eiseres, hierna CSU, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna gezamenlijk ook het ROC c.s., hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Eiseres en gedaagden hebben producties in het geding gebracht en hun standpunt toegelicht aan de hand van (een) pleitnota(’s).
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is de beslissing gegeven op
10 juni 2016. Het hierna volgende bevat de uitwerking daarvan en is, zoals aangekondigd ter zitting, afgegeven op 30 juni 2016.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van CSU: [naam 1] , [naam 2] , en mr. Brackmann; aan de zijde van het ROC c.s.:
[naam 3] facilitair bedrijf, en mrs. Verberne en De Meij.
2.De feiten
2.1.
Het ROC c.s. heeft op 10 februari 2016 via Tenderned een aanbesteding aangekondigd voor de opdracht “Schoonmaken & schoon houden / geïntegreerd schoonmaakconcept” ten behoeve van de onderwijslocaties van elk van gedaagden te Amsterdam en Flevoland. In de aankondiging is de opdracht omschreven als een overheidsopdracht tot verlening van diensten en de te volgen procedure als de ‘concurrentiegerichte dialoog.’
2.2.
Voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure heeft een zogenoemde ‘marktconsultatie’ plaatsgevonden, waarbij het ROC c.s. ondernemingen in de schoonmaakbranche, waaronder CSU, vragen heeft voorgelegd. In de schriftelijke vastlegging daarvan staat onder meer:
Het ROC c.s.:
12. De aanbestedende dienst ziet een toegevoegde waarde in een geïntegreerd facilitair concept, waarbij de schoonmaakdienstverlening wordt gecombineerd in één of meerdere facilitaire diensten. Kunt u aangeven voor welke facilitaire diensten een samenvoeging in uw ogen een zeer duidelijke toegevoegde waarde kan hebben en waarom en kunt u tevens aangeven voor welke facilitaire diensten u weinig of geen toegevoegde waarde ziet in een geïntegreerd facilitair concept en waarom?
Antwoord CSU:
Er zijn diverse voordelen van een geïntegreerd facilitair concept. Onze voorkeur gaat uit naar experts op hun gebied, en als we kijken naar de diensten zoals vermeld in bijlage 1 is dat hier van toepassing. (…) De medewerkers die de diensten uitvoeren maken deel uit van een (service)team met dezelfde uitstraling (m.u.v. beveiliging). Het synergetisch effect van de samenwerking resulteert in een hogere tevredenheid. (…)
Vraag van het ROC c.s.:
22. De aanbestedende dienst heeft op dit moment de intentie om samen met de markt de invulling de vorm en inhoud van de dienstverlening in te vullen en voelt veel voor een aanbesteding in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog. Kunt u aangeven wat uw ervaring en visie is in deze?
Generieke antwoorden:
• Het merendeel van de markt juicht een inkoopmethodiek toe waarin de leveranciers veel invloed hebben op welke manier de dienstverlening moet worden georganiseerd en uitgevoerd. Best Value Procurement en concurrentiegerichte dialoog worden als dergelijke methodieken voorgesteld.
Antwoord CSU:
Afhankelijk van hoe en waar de dialoog in de procedure tot stand komt, zien wij een concurrentiegerichte dialoog als een prima mogelijkheid om voortschrijdend inzicht te toetsen en daarmee de beste opties uit te vragen en te filteren.
2.3.
In de Aankondiging is (onder punt II: Voorwerp van de Opdracht) het volgende vermeld:
(…)
(…)
II.1.5) Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen
Locaties kiezen voor òf het ‘schoonmaak+’(uitgesproken als ‘schoonmaak plus’, vzr.)
concept of het ‘geïntegreerd schoonmaak’concept.
concept of het ‘geïntegreerd schoonmaak’concept.
Schoonmaak+ concept bestaande uit:
- schoonmaak
- glasbewassing
- sanitaire middelen
- ongediertebestrijding
- schoonloopmatten
- centraal verzamelen van afval op locatie
Geïntegreerd schoonmaak concept bestaande uit:
- schoonmaak+ concept
- facilitair logistieke werkzaamheden, zoals vullen automaten; ondersteuning catering; ondersteuning groenvoorziening; bijvullen papier printers; kleine verhuizingen.
- optioneel wil een drietal locaties de optie hebben om eventueel aanvullende diensten af te nemen: receptiediensten; meldpunt; telefonie; catering; logistieke taken; klein onderhoud en decentrale operationele inkoop/goederen ontvangst.
Een en ander is weergegeven in de Selectieleidraad, hoofdstuk 2.
(…)
II.1.8) Percelen
Verdeling in percelen: neen
2.4.
In het, eveneens op 10 februari 2016 gepubliceerde, ‘Selectiedocument’ staat onder meer:
Begripsbepalingen
Aanbestedende dienst:De combinatie van de Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Amsterdam, Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Flevoland en Stichting Voortgezet Onderwijs van Amsterdam. (…)
1.2
ROC van Amsterdam – ROC van Flevoland – Voortgezet Onderwijs van Amsterdam.
Het ROC van Amsterdam (ROCvA) is in 1997 tot stand gekomen als gevolg van een fusie (…). Tevens valt onder de bestuurlijke verantwoordelijkheid van de stichting ROCvA de stichting Voortgezet Onderwijs van Amsterdam (VOvA).
(…) Sinds drie (3) jaar hebben het ROC van Amsterdam en het ROC van Flevoland de krachten gebundeld door onder andere de centrale diensten samen te voegen. Beide onderwijsorganisaties blijven zelfstandig bestaan, maar door gebruik te maken van elkaars deskundigheid en middelen kan meer geïnvesteerd worden in onderwijsontwikkeling.
(…)
2.2
Omschrijving van de opdracht
(…)
1)‘Schoonmaak+’concept
(…)
2) ‘Geïntegreerd schoonmaak’concept.
De scope voor de werkzaamheden van het ‘Geintegreerd schoonmaak’concept staat niet volledig vast. De scope bestaat tenminste uit de dienstverlening van de scope van het ‘Schoonmaak+’concept, aangevuld met facilitair logistieke diensten. Onderstaande facilitair logistieke werkzaamheden dienen ter inspiratie voor de ontwikkeling van het ‘Geïntegreerd schoonmaak’ concept dat tijdens de Dialoogfase nader besproken kan worden. Deze facilitair logistieke werkzaamheden worden in de huidige situatie veelal door conciërges of externe partijen uitgevoerd.
Facilitair logistieke werkzaamheden
• Automatenvoorziening (alleen het vullen en eerstelijns service. (…)
• Catering (ondersteuning vanuit schoonmaak bij uitvoering van diensten zoals schoonmaak/afwas, distributie banqueting, kassa en andere niet voedselbereiding-gerelateerde taken).
• Groenvoorziening (alleen water geven en verwijderen dorre bladeren, geen specialistische taken met betrekking tot verzorging, bemesting en overig onderhoud)
• Post (alleen interne logistiek)
• Repro en MFP’s (bijvullen papier bij multifunctionals en eerstelijnsservice bestaande uit het bijvullen van toner, nietjes et cetera en het verhelpen van kleine storingen zoals vastgelopen papier)
• Verhuizingen (alleen logistieke werkzaamheden met betrekking tot kleine verhuizingen tot vijf werkplekken of een klaslokaal per verhuizing)
• Kantoorartikelen (alleen interne logistiek)
(…)
Aanvullende opties bij ‘Geintegreerd schoonmaak’concept
De scope voor de pilotlocaties staat niet vast maar wordt besproken in de Dialoogfase.
(…)
De Scope van werkzaamheden voor de ontwikkeling in de Dialoogfase:
• Receptie
• Meldpunt
• Telefonie
• Catering
• Logistieke taken en klein onderhoud
• Decentrale operationele inkoop/goederenontvangst
(…)
2.7
Keuze Aanbestedingsprocedure
(…)
De Aanbestedende dienst acht de aanbestedingsprocedure Concurrentiegerichte dialoog het meest passend bij de vraagstelling en de ontwikkeling van de verschillende concepten van dienstregeling. (…)
De Aanbestedende dienst heeft de volgende uitgangspunten:
• De Aanbestedende dienst wil bij elk van de beschreven concepten, die een technische en functionele samenhang vertonen, ontzorgd worden.
• Dat locaties kunnen gedurende de looptijd wisselen tussen de scope van ‘schoonmaak+’ en het ‘geïntegreerde schoonmaak’ concept. Dit is alleen mogelijk indien beide concepten door één en dezelfde leverancier worden uitgevoerd.
• Vanuit contractbeheersbaarheid zijn meerdere leveranciers niet gewenst. De inrichting van contractmanagement bij de Aanbestedende dienst is zodanig dat een minimaal aantal leveranciers gewenst is.
• Tijdens de marktconsultatie¹ in juni 2015 hebben leveranciers aangegeven bij voorkeur één, maar maximaal twee percelen in de aanbesteding te willen zien. In het geval dat de Aanbestedende dienst de aanbesteding in één perceel op de markt zet geeft dit de leveranciers de financiële ruimte om een project-/beheersorganisatie dedicated op de overeenkomst te zetten. Dit zorgt voor maximale managementaandacht van de leverancier en betrokkenheid vanuit deze leverancier bij de Aanbestedende dienst. De ‘zwaar gewicht’ als dedicated contract manager vanuit de leverancier kan invulling geven aan de wens college-overstijgende sturing op de overeenkomst uit te voeren om synergie en gelijkvormigheid van de dienstverlening te realiseren. Daarnaast gaan de leveranciers de Aanbestedende dienst meer ervaren als één opdrachtgever in plaats van twaalf lossen eenheden.
• De Aanbestedende dienst is bezig met het ontwikkelen van een gezamenlijke facilitaire visie en wil gedurende de looptijd op verschillende locaties meerdere organisatorische invullingen van de facilitaire organisatie van de Aanbestedende dienst kunnen testen. Om objectief te testen is het noodzakelijk dat er geen verschillen bestaan in de leveranciers bij de locatie van de Aanbestedende dienst waar de organisatorische invullingen worden getest. (…)
• De Aanbestedende dienst wil in de Dialoogfase met de geselecteerde gegadigden de mogelijke juridische en organisatorische samenwerking en de mogelijke gevolgen hiervan kunnen onderzoeken. Hierbij wil de Aanbestedende dienst op voorhand geen vormen van samenwerking uitsluiten.
• daarnaast zorgt één partij voor het maximale vermogen voor de colleges om van elkaar te leren en ROC-brede initiatieven beter uit te rollen.
2.5. (
Onder anderen) CSU heeft zich aangemeld voor deelname aan de procedure.
Op de website van CSU is onder meer het volgende vermeld:
AANVULLENDE DIENSTEN
CSU maakt het u zo gemakkelijk mogelijk. Waar wij u kunnen ontzorgen doen we dat graag. CSU denkt mee en biedt naast reguliere en periodieke schoonmaakdiensten een aantal aanvullende diensten. Een greep uit onze aanvullende schoonmaakdiensten:• Groenvoorziening
• Ongediertebestrijding
• Interne verhuizingen
(…)
• Hostess
Een blog van [naam 4] van CSU op [website] bevat onder meer de volgende passages:
(…) Kunnen schoonmakers en cateringmedewerkers elkaar op drukke momenten ondersteunen, zoals het afruimen van de lunch of de kopjes na een vergadering? Natuurlijk kan de schoonmaker tijdens zijn rondes in de pantry’s ook de koffiebonen, bekertjes, theezakjes en printpapier controleren en zo nodig bijvullen. Proactief taken oppakken voordat uw gebouwgebruikers dit hoeven melden, verhoogt de beleving, de efficiency en ontzorgt uw afdeling facility management.
2.6.
De Nota’s van Inlichtingen van 3 en 9 maart 2016 bevatten de volgende vragen van CSU (en de antwoorden daarop van het ROC c.s.):
Eerste Nota van Inlichtingen:
1. Vraag:
- Middels het selectieleidraad heeft u partijen uitgenodigd om in te schrijven op uw aanbesteding Schoonmaken/ Schoon houden & geïntegreerd schoonmaakconcept voor het ROC van Amsterdam, ROC Flevoland en VO Amsterdam. U heeft er voor gekozen om de dienstverlening van drie aanbestedende diensten in één perceel in de markt te zetten. Ons inziens gaat u hiermee voorbij aan het proportionaliteitsbeginsel en de aanbestedingswet 2012 waarin de invloed op relevante markt en de toegang van MKB in ogenschouw moet worden genomen. Wij missen de zwaarwegende argumentatie om te bundelen en de opdracht niet in percelen te verdelen. Kunt u dit alsnog verstrekken?
Antwoord:
Uw opvatting dat sprake is van een (disproportionele) samenvoeging van opdrachten van drie aanbestedende diensten delen wij niet. Het ROCvA, ROCvF en VOvA vallen allen onder één en dezelfde koepelstichting (…) met één centrale Raad van Bestuur en één raad van Toezicht, zoals in paragraaf 1.2 is weergegeven. Binnen de totale organisatie bestaat slechts één Facilitair bedrijf met één afdeling inkoop- en contractmanagement. Een en ander is nader toegelicht in hoofdstuk 1 van de Selectieleidraad.
2. Vraag:
- In het verlengde op voorgaande vraag willen wij u vragen kritisch te kijken naar het samenvoegen en daarmee ook het beoordelen van ongelijksoortige opdrachten. Uit het selectieleidraad blijkt dat de opdracht is samengesteld uit 13 tot 19 ongelijksoortige opdrachten. Ons inziens is door het samenvoegen van deze opdrachten sprake van clustering. Door a) de samenvoeging van drie opdrachtgevers en b) de clustering van diensten wordt de opdracht onnodig groot gemaakt. Hoewel het combineren van opdrachten met als doel te komen tot ontzorging c.s. stroomlijning van opdrachten een rol mag spelen in de overweging tot het samenvoegen van opdrachten, is dit op zichzelf onvoldoende zwaarwegend om op zichzelf staande diensten zoals schoonmaakonderhoud niet als zodanig (als perceel) uit te vragen. Wij missen de zwaarwegende argumentatie om de ongelijksoortige opdrachten te bundelen. Kunt u dit alsnog verstrekken?
Antwoord:
De aanbesteding bestaat uit één geïntegreerde vorm van dienstverlening, waarbij meerdere taken door één persoon uitgevoerd gaan worden. Er is dan ook geen sprake van 13 tot 19 ongelijksoortige opdrachten, maar van één geïntegreerde dienstverlening. De uitvoering van meerdere taken door één persoon maakt het onmogelijk de aanbesteding op te splitsen in meerdere percelen zonder negatieve invloed op de doelstellingen van de aanbesteding.
De onderbouwing (…) is tevens uitgewerkt in hoofdstuk 2 van de Selectieleidraad.
5. Vraag:
U hanteert voor onderhavige aanbesteding de concurrentiegerichte dialoog. Ons inziens is dit bij onderhavige opdracht niet van toepassing aangezien de opdracht in beginsel niet complex is. Door de samenvoeging van aanbestedende diensten en opdrachten begrijpen wij dat u de exacte uitvoering op dit moment niet kan overzien. Hiervoor is de concurrentiegerichte dialoog echter niet bedoeld. Graag adviseren u (in ieder geval) de schoonmaakopdracht zonder ander ongelijksoortige opdrachten opnieuw in de markt te zetten, volgens een niet openbare procedure. (…)
Antwoord:
Zoals toegelicht in paragraaf 2.7 van de Selectieleidraad, achten wij het gebruik van de concurrentiegerichte dialoog in deze aanbesteding passend, waarbij wij tevens benadrukken dat wij van mening zijn dat de geïntegreerde uitvoering van de dienstverlening, de taakintegratie, al dan niet met de uitbreiding met de mogelijke opties, een complexe opdracht vormt die, voor zover ons bekend, nog niet of nauwelijks vergelijkbaar is uitgevoerd. De concurrentiegerichte dialoog is een goede manier om de optimale invulleng te geven aan deze complexe vraagstelling.Het separaat op de markt zetten van alleen de schoonmaakdienstverlening doet afbreuk aan de doelstellingen van de Aanbestedende dienst.
Tweede Nota van Inlichtingen:
2. Vraag:
In uw antwoord op vraag 1 stelt u zich op het standpunt dat er geen disproportionele samenvoeging van opdrachten is onder verwijzing naar de Koepelstichting. In uw antwoord gaat u ten onrechte eraan voorbij dat niet de Koepelstichting, maar de drie afzonderlijke stichtingen de aanbestedende diensten zijn. Ook gaat u ten onrechte eraan voorbij dat een rechtvaardiging voor het samenvoegen van opdrachten (waarvan in dit geval zonder meer sprake is doordat de opdrachten van drie zelfstandige entiteiten, met ieder een eigen inschrijving bij het handelsregister) gezocht en gevonden moet worden in de drie aspecten, die zijn genoemd in artikel 1.5 Aanbestedingswet. Het feit dat de aanbestedende diensten een koepelstichting hebben opgericht is niet een van die aspecten. Om die reden herhalen wij onze vraag om de samenvoeging deugdelijk te motiveren.
Antwoord:
De keuze voor de opzet van de aanbestedingsprocedure is uitgebreid toegelicht in paragraaf 2.2. en 2.7 van het Selectiedocument. De ROC’s werken zeer nauw samen, en hebben bijvoorbeeld één centrale Raad van Bestuur en één Raad van Toezicht. Ook is er sprake van één volledig geïntegreerd Facilitair Bedrijf, en een Centraal contractmanagement. Deze integratie komt ook tot uiting in de geformuleerde wensen ten aanzien van de gevraagde dienstverlening, waarbij uitwisselbaarheid tussen locaties een belangrijk element vormt.
3. Vraag:
In uw antwoord op vraag 2 stelt u zich op het standpunt dat de aanbesteding bestaat uit één geïntegreerde vorm van dienstverlening. Er is echter geen marktpartij die deze vorm van dienstverlening kan aanbieden, zonder gebruik te maken van onderaannemers. Ofwel de gevraagde dienst is niet op voorhand beschikbaar in de markt. Dat betekent dat de ROC’s de dienst wel als opdracht mogen uitvragen, maar dat zij de samenvoeging ervan moeten rechtvaardigen aan de hand van de aspecten genoemd in artikel 5(1.5, vzr.)
Aanbestedingswet. Het standpunt dat de uitvoering van meerdere taken door één persoon moet plaatsvinden en dat op basis hiervan geoordeeld wordt dat verdeling in percelen onmogelijk is, gaat eraan voorbij dat de werkzaamheden zo veel omvattend zijn dat dat te veel is voor één persoon, zodat er altijd sprake zal zijn van uitvoering door meerdere personen. Bovendien geldt voor alle marktpartijen dat zij een deel van de werkzaamheden niet door eigen personeel kunnen laten uitvoeren en dat zij dus onderaannemers zullen moeten inschakelen. Het standpunt van de ROC’s gaat dus niet op en het is daarmee een ondeugdelijke motivering van de scope van de opdracht (samenvoeging een geen verdeling in percelen.) Wij verzoeken u daarom de scope van de opdracht in heroverweging te nemen en af te zien van de gekozen samenvoeging. Wij staan open voor andere samenvoegingen of perceelsverdelingen die recht doen aan de situatie in de markt.
Aanbestedingswet. Het standpunt dat de uitvoering van meerdere taken door één persoon moet plaatsvinden en dat op basis hiervan geoordeeld wordt dat verdeling in percelen onmogelijk is, gaat eraan voorbij dat de werkzaamheden zo veel omvattend zijn dat dat te veel is voor één persoon, zodat er altijd sprake zal zijn van uitvoering door meerdere personen. Bovendien geldt voor alle marktpartijen dat zij een deel van de werkzaamheden niet door eigen personeel kunnen laten uitvoeren en dat zij dus onderaannemers zullen moeten inschakelen. Het standpunt van de ROC’s gaat dus niet op en het is daarmee een ondeugdelijke motivering van de scope van de opdracht (samenvoeging een geen verdeling in percelen.) Wij verzoeken u daarom de scope van de opdracht in heroverweging te nemen en af te zien van de gekozen samenvoeging. Wij staan open voor andere samenvoegingen of perceelsverdelingen die recht doen aan de situatie in de markt.
Antwoord:
De keuze voor de opzet van de aanbestedingsprocedure is uitgebreid toegelicht in paragraaf 2.2. en paragraaf 2.7 van het Selectiedocument. Het behoort tot de vrijheid van de Aanbestedende Dienst om de door hem gewenste functionaliteiten van de gevraagde dienstverlening te formuleren, en zijn behoeftes op verschillende aspecten van facilitaire dienstverlening te willen bundelen in één geïntegreerde vorm van dienstverlening. Als ‘de markt’ onverhoopt niet in staat zou (…) zijn de door de Aanbestedende Dienst gewenste dienstverlening te voorzien, zal dat gedurende de aanbestedingsprocedure blijken.
De keuze voor de opzet van de aanbestedingsprocedure is uitgebreid toegelicht in paragraaf 2.2. en paragraaf 2.7 van het Selectiedocument. Het behoort tot de vrijheid van de Aanbestedende Dienst om de door hem gewenste functionaliteiten van de gevraagde dienstverlening te formuleren, en zijn behoeftes op verschillende aspecten van facilitaire dienstverlening te willen bundelen in één geïntegreerde vorm van dienstverlening. Als ‘de markt’ onverhoopt niet in staat zou (…) zijn de door de Aanbestedende Dienst gewenste dienstverlening te voorzien, zal dat gedurende de aanbestedingsprocedure blijken.
2.7.
CSU heeft tijdig (voor de uiterste termijn van 16 maart 2016) ingeschreven voor deelname aan de procedure. Onder de in te zenden stukken bevond zich ook een Verklaring aanbestedingsvoorwaarden, waarbij de gegadigde zich akkoord verklaard met de aanbestedingsvoorwaarden Deze is namens CSU op 9 maart 2016 ondertekend. De inschrijvingen zijn op 16 maart 2016 geopend en op 22 maart 2016 beoordeeld.
2.8.
Bij brief van 20 april 2016 heeft het ROC c.s. meegedeeld dat CSU niet bij de beste drie gegadigden behoort en dus niet wordt uitgenodigd voor de dialoogfase. In een bijlage bij de brief zijn de door CSU behaalde scores vermeld ten opzichte van de drie hoogst scorende inschrijvers, met vermelding van een toelichting op het behaalde puntental.
De bedrijven Asito, GOM en Hago zijn uitgenodigd om de procedure te vervolgen.
3.Het geschil
3.1.
CSU vordert kort gezegd, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van het ROC c.s. in de proceskosten, het volgende:
1. het ROC c.s. te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
2. elke andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van CSU;
3.2.
Het ROC c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt in de uitwerking van dit vonnis, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen vloeit voort uit de aard van de zaak en is door het ROC c.s. ook niet bestreden.
4.2.
CSU heeft onder meer betoogd dat de aanbesteding dient te worden gestaakt, omdat het ROC c.s. ten onrechte heeft gekozen voor de procedure van de concurrentiegerichte dialoog. Dit is volgens CSU in strijd met artikel 2.28 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) dat als volgt luidt:
Artikel 2.28
1. De aanbestedende dienst kan, indien het naar zijn oordeel niet mogelijk is door toepassing van de openbare procedure of de niet-openbare procedure een bijzonder complexe overheidsopdracht te plaatsen, de procedure van de concurrentiegerichte dialoog toepassen.
2. Een overheidsopdracht is bijzonder complex indien de aanbestedende dienst objectief gezien niet is staat is:
a. de technische middelen te bepalen waarmee aan de behoeften of het doel kan worden tegemoet gekomen, of
b. de juridische of financiële voorwaarden van een project te specificeren.
Met de procedure van artikel 2.28 Aw wordt voorzien in de behoefte van aanbestedende diensten om bij bepaalde projecten met de deelnemers aan de aanbesteding een dialoog aan te gaan. Deze procedure kan alleen worden gevolgd als het gaat om bijzonder complexe opdrachten.
Het ROC c.s. heeft de keuze voor deze procedure toegelicht, stellende dat de onderhavige opdracht past in de veranderende omstandigheden binnen de schoonmaakbranche, waarbij meer geïntegreerde concepten worden gehanteerd dan voorheen, maar waarvan de precieze invulling op voorhand niet duidelijk is. Het betreft daarom volgens het ROC c.s. een complexe materie, die zij graag in dialoog met de betrokkenen nader wenst in te vullen.
Nu het gaat om een nieuw concept binnen de schoonmaakbranche dat, naar CSU op zichzelf niet heeft weersproken, volop in ontwikkeling is en waarbij logistieke en financiële vraagstukken nog dienen te worden opgelost, wordt de keuze van het ROC c.s. voor deze procedure, anders dan CSU heeft bepleit, verenigbaar geacht met de desbetreffende wetsbepalingen. Daar komt bij dat de keuze voor deze procedure bij de marktconsultatie door het overgrote deel van de ondernemingen binnen de branche positief is gewaardeerd, waarbij ook CSU desgevraagd heeft meegedeeld dit een ‘prima keuze’ te vinden. Daarnaast heeft CSU zich bij de inschrijving met de gevolgde procedure akkoord verklaard. Voor zover CSU tegen die achtergrond al niet haar rechten heeft verwerkt om zich alsnog tegen het hanteren van deze procedure te verzetten, bieden de door haar aangevoerde gronden onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de concurrentiegerichte dialoog in de onderhavige kwestie ongeoorloofd zou zijn.
4.3.
Een tweede grond waarop CSU zich beroept ter ondersteuning van haar stelling dat de onderhavige procedure niet door de beugel kan is dat de aanbesteding in strijd zou zijn met het in artikel 1.5 van de Aw vastgelegde ‘clusterverbod’. Voor zover de procedure niet reeds op die grond gestaakt zou moeten worden zou dat volgens CSU alsnog moeten omdat het ROC c.s. niet, althans onvoldoende, zou hebben gemotiveerd waarom de opdracht niet in percelen is gesplitst.
4.4.
Artikel 1.5 Aw luidt als volgt:
1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:
a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b. de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c. de mate van samenhang van de opdrachten.
2. Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.
3. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken.
Partijen verschillen van mening over de vraag of in dit geval sprake is van (onnodige) samenvoeging. CSU heeft bepleit van wel, met verwijzing naar de Gids Proportionaliteit, waarin op dit punt is opgenomen dat er diverse vormen van clusteren zijn, namelijk clusteren van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van gelijksoortige opdrachten door
verschillende aanbestedende diensten samenen clusteren van
ongelijksoortige opdrachten.
verschillende aanbestedende diensten samenen clusteren van
ongelijksoortige opdrachten.
CSU heeft gesteld dat de laatstgenoemde twee vormen van clustering hier aan de orde zijn, terwijl dat onnodig is, en/of niet deugdelijk gemotiveerd. Het ROC c.s. heeft dat betwist.
4.5.
Anders dan CSU heeft betoogd wordt voorshands geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van
verschillende aanbestedende diensten. Weliswaar zijn de drie gedaagden elk een zelfstandige rechtspersoon, maar als aanbestedende dienst geldt ‘De combinatie van de Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Amsterdam, Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Flevoland en Stichting Voortgezet Onderwijs van Amsterdam’. Nu deze combinatie valt onder een overkoepelende Stichting, met één Raad van Bestuur, één Raad van Toezicht en één facilitaire dienst, kan de combinatie als één aanbestedende dienst worden gekwalificeerd.
verschillende aanbestedende diensten. Weliswaar zijn de drie gedaagden elk een zelfstandige rechtspersoon, maar als aanbestedende dienst geldt ‘De combinatie van de Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Amsterdam, Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Flevoland en Stichting Voortgezet Onderwijs van Amsterdam’. Nu deze combinatie valt onder een overkoepelende Stichting, met één Raad van Bestuur, één Raad van Toezicht en één facilitaire dienst, kan de combinatie als één aanbestedende dienst worden gekwalificeerd.
Dat niet de overkoepelende Stichting maar het ROC c.s. de aanbesteding heeft uitgeschreven legt onvoldoende gewicht in de schaal om uit te gaan van drie afzonderlijke aanbestedende diensten in plaats van één. Van clustering is dan ook op dit punt geen sprake.
4.6.
Het ROC c.s. heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook de stelling van CSU dat deze aanbesteding
ongelijksoortige opdrachtenbetreft, op goede gronden bestreden. CSU heeft in dit verband gesteld dat wanneer gekozen wordt voor het concept ‘Schoonmaak+’ gesproken kan worden van één opdracht, maar dat dit niet geldt wanneer het ‘Geïntegreerd schoonmaak’ concept aan de orde is. Het ROC c.s. heeft terecht aangevoerd dat op dit moment nog niet vast staat hoe de opdracht exact zal worden ingevuld, aangezien dat nu juist nog onderwerp vormt van de dialoog procedure. Verder geldt dat ook het ‘geïntegreerd schoonmaak’ concept niet dermate branchevreemde aspecten bevat dat de keuze voor dat concept meebrengt dat deze aanbesteding als verschillende, ongelijksoortige opdrachten betreffend moet worden aangemerkt, terwijl dat niet het geval zou zijn wanneer voor het ‘schoonmaak+’concept wordt gekozen. Uit de in de selectieleidraad genoemde voorbeelden kan immers worden afgeleid dat ook in het ‘geïntegreerd schoonmaak concept’ de (beoogde) werkzaamheden die verder gaan dan het klassieke schoonmaakwerk beperkt van aard zijn en aan schoonmaakwerk gerelateerd blijven. Onder meer uit de eigen website van CSU blijkt bovendien dat dergelijke aanvullende werkzaamheden binnen haar onderneming worden aangeboden. Het geheel van de (nog nader in te vullen) aanbesteding kan dan ook als één opdracht worden aangemerkt.
ongelijksoortige opdrachtenbetreft, op goede gronden bestreden. CSU heeft in dit verband gesteld dat wanneer gekozen wordt voor het concept ‘Schoonmaak+’ gesproken kan worden van één opdracht, maar dat dit niet geldt wanneer het ‘Geïntegreerd schoonmaak’ concept aan de orde is. Het ROC c.s. heeft terecht aangevoerd dat op dit moment nog niet vast staat hoe de opdracht exact zal worden ingevuld, aangezien dat nu juist nog onderwerp vormt van de dialoog procedure. Verder geldt dat ook het ‘geïntegreerd schoonmaak’ concept niet dermate branchevreemde aspecten bevat dat de keuze voor dat concept meebrengt dat deze aanbesteding als verschillende, ongelijksoortige opdrachten betreffend moet worden aangemerkt, terwijl dat niet het geval zou zijn wanneer voor het ‘schoonmaak+’concept wordt gekozen. Uit de in de selectieleidraad genoemde voorbeelden kan immers worden afgeleid dat ook in het ‘geïntegreerd schoonmaak concept’ de (beoogde) werkzaamheden die verder gaan dan het klassieke schoonmaakwerk beperkt van aard zijn en aan schoonmaakwerk gerelateerd blijven. Onder meer uit de eigen website van CSU blijkt bovendien dat dergelijke aanvullende werkzaamheden binnen haar onderneming worden aangeboden. Het geheel van de (nog nader in te vullen) aanbesteding kan dan ook als één opdracht worden aangemerkt.
4.7.
De jurisprudentie waarop CSU een beroep heeft gedaan betreft andere gevallen dan de onderhavige en ziet vooral op situaties waarin opdrachten worden gesplitst (waarmee aan de verplichting om een opdracht aan te besteden zou kunnen worden ontkomen). De daarin toegepaste overwegingen zijn niet één op één toepasselijk in de onderhavige situatie, aangezien het splitsingsverbod bezien moet worden in een geheel andere context (het tegengaan van het omzeilen van een aanbestedingsprocedure) dan het clusterverbod (het bevorderen dat ook het midden- en kleinbedrijf niet bij voorbaat kansloos is voor een aanbesteding). De door CSU aangehaalde uitspraken die specifiek zien op het clusterverbod leiden ook niet tot ongeldigheid van de onderhavige aanbesteding, aangezien het in dit geval gaat om samenhangende werkzaamheden en het het ROC c.s. vrij staat om de gewenste werkzaamheden te bundelen bij één (eindverantwoordelijke) leverancier. De variëteit aan verschillende (uit schoonmaakwerk bestaande dan wel daaraan gelieerde) diensten, maakt, zoals hiervoor uiteengezet, niet dat geen sprake meer zou zijn van één opdracht.
4.8.
Ook in het geval wel sprake zou zijn van clustering – omdat de combinatie wel als drie aanbestedende diensten zou moeten worden aangemerkt, en/of de opdracht toch als ‘samenvoeging van ongelijke opdrachten’ zou hebben te gelden – zou dat geen grond zijn voor staking van de aanbestedingsprocedure. Dienaangaande wordt (ten overvloede) het volgende overwogen.
4.9.
Het doel van het in artikel 1.5 Aw opgenomen ‘clusterverbod’ is dat de kansen van het MKB (midden- en kleinbedrijf) bij een aanbesteding worden vergroot (MvT Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). CSU is echter een veel grotere onderneming dan een MKB bedrijf. Zij heeft niet weersproken één van de grootste schoonmaakondernemingen in Nederland te zijn. CSU heeft gesteld niettemin een belang te hebben bij een beroep op het clusterverbod, omdat de opdracht dermate omvangrijk zou zijn dat zelfs een groot bedrijf als CSU daaraan niet zou kunnen voldoen en CSU aldus bij haar inschrijving onnodige belemmeringen ondervindt. CSU heeft dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door het ROC c.s. echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het ROC c.s. heeft in dit verband gewezen op de website van CSU (2.5) en het (eveneens bij 2.5 geciteerde) blog van [naam 4] waarin CSU zelf stelt de werkzaamheden zoals gewenst in het ‘geïntegreerd schoonmaak concept’ te kunnen aanbieden en uitvoeren. Daar komt bij dat het ROC c.s. er op heeft gewezen dat het inschakelen van onderaannemers of het inschrijven met combinaties in de onderhavige procedure was toegestaan. CSU heeft dan ook geen door artikel 1.5 Aw beschermd belang bij een beroep op het clusterverbod, gesteld al dat van clustering sprake zou zijn. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het ROC c.s. uitvoerig heeft gemotiveerd waarom zij de opdracht in de markt heeft gezet zoals zij dat heeft gedaan, waarbij zij aansluit bij de ontwikkelingen in de branche die ook binnen de branche zelf met verve naar buiten wordt gebracht en die zij ondersteunt, zodat evenmin op voorhand kan worden aangenomen dat de (vermeende) ‘clustering’ onnodig zou zijn.
4.10.
In het licht van hetgeen onder 4.8 is overwogen is een verplichting van het ROC c.s. om de opdracht in percelen te verdelen niet aan de orde. Het ROC c.s. heeft de beslissing om dat niet te doen, in het Selectiedocument (aangehaald bij 2.4) en in de antwoorden in de bij 2.6 aangehaalde Nota’s van Inlichtingen overigens ook afdoende gemotiveerd, waarbij volgens het Selectiedocument tijdens de marktconsultatie ook de branche zelf de voorkeur had voor één perceel.
4.11.
Dat het ROC c.s. op andere gronden bij haar keuze om CSU verder niet te laten deelnemen aan de procedure in strijd zou hebben gehandeld met het aanbestedingsrecht is gesteld noch gebleken. Integendeel, CSU heeft erkend dat het ROC c.s. bij de beoordeling van de inschrijving zelf en de toekenning van het aantal punten correct en transparant heeft gehandeld.
4.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. De overige weren van het ROC c.s. behoeven bij deze uitkomst geen nadere bespreking. CSU wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt CSU in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van het ROC c.s. begroot op:
– € 619,- € 619,- aan griffierecht en
– € 619,- € 816,- aan salaris advocaat;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2016. Bij afwezigheid van mr. Van der Veen, is dit vonnis ondertekend door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.