2.11.subsidiair, een voorziening te treffen, zoveel mogelijk in lijn met en in strekking van de hiervoor gevorderde voorlopige voorzieningen.
3. Werknemers stellen hiertoe dat de projectclausule nietig is c.q. dat hun contracten tot 1 oktober 2016 respectievelijk 30 januari 2017 dienen door te lopen omdat geen sprake is van een objectief bepaalbare, zuivere projectclausule, welke de arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig doet eindigen zonder dat enige opzegging is vereist. Volgens werknemers is het een besluit van Sky geweest om de productie om financiële redenen per 1 juli 2016 te stoppen. Er waren ook kaarten verkocht voor voorstellingen na 1 juli 2016. Dit plotsklapse einde en de einddatum waren voor werknemer onvoorzienbaar en het stoppen van de productie is volledig afhankelijk van de wil en het besluit van Sky. Sky had ook voor “ bij” financiering of een faillissement kunnen kiezen. De projectclausule is aan te merken als een ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 3:38 BW maar ook als het geen ontbindende voorwaarde is geldt dat de einddatum onvoldoende objectief bepaalbaar is. Voor een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project is vereist dat sprake is van een voldoende duidelijk omschreven einddatum. Echter, in de arbeidsovereenkomsten van Sky met werknemers staat nergens vermeld bij welk aantal kaarten sprake is van een ondergrens c.q. einddatum van de productie. Gewezen wordt op de jurisprudentie waarin is overwogen dat een ontbindende voorwaarde, die redelijkerwijs niet te verenigen is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, niet tot beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kan leiden. Er is geen sprake van een objectief bepaalbare rechtsgeldige projectclausule. Werknemers zijn niet te vergelijken met seizoenarbeiders. de productie stond gepland tot en met januari 2017. Er is in deze zaak sprake van een eigen, subjectieve waardering van de omstandigheden door Sky, hetgeen volgens de Hoge Raad in eerdere uitspraken redelijkerwijs niet te verenigen is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Het tegenvallen van de kaartverkoop is een ondernemersrisico dat niet op de werknemers mag worden afgewenteld. Zij delen immers ook niet in het ondernemerssucces. Of werknemers een uitkering van het UWV krijgen is onzeker en bovendien is het niet de bedoeling dat ondernemingsrisico’s afgewenteld worden op de belastingbetalers via de sociale fondsen. Werknemers zijn bij een faillissement beter af aangezien zij dan nog enige tijd 100% van hun salaris vanuit het UWV krijgen doorbetaald en een aantal van hen (nog) geen WW-rechten heeft opgebouwd.
4. Sky verzoekt de vorderingen af te wijzen en voert daartoe het volgende aan. Volgens Sky is de projectclausule in artikel 2 van de arbeidsovereenkomsten met werknemers niet aan te merken als een ontbindende voorwaarde maar als een projectbepaling in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW, welke zeer gebruikelijk is in de theaterbranche. Zowel bij een overeenkomst voor bepaalde tijd als bij een ontbindende voorwaarde dient het einde van het project objectief bepaalbaar te zijn. Volgens Sky is het einde van de arbeidsovereenkomst objectief bepaalbaar en niet van de wil van Sky afhankelijk. Het project is voldoende duidelijk omschreven, te weten de musical Sky. Over de vraag of de musical Sky gestopt is kan geen discussie bestaan: er worden voorstellingen gegeven of er worden geen voorstellingen gegeven.
De reden waarom de productie stopt is omdat het geld op is. Sky zit in de rode cijfers, de externe financiers hebben aan hun contractuele verplichtingen voldaan en zelfs in mei 2016 vier ton bijgestort opdat Sky ook in de maand juni aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Bij voortduren van de productie is bij het aantal kaarten dat verkocht is een negatieve kasstroom van € 60.000,00. Volgens marktonderzoek zal de (tegenvallende) kaartverkoop nog verder dalen in de maanden na 1 juli 2016. Sky heeft noodgedwongen moeten besluiten tot het stopzetten van de productie. Hoewel de directie van Sky het besluit heeft genomen dat de productie per 30 juni 2016 stopt zijn de aan dat besluit ten grondslag liggende factoren zodanig dat de directie feitelijk geen keus had.
Dat de theaterbranche een eigen karakter heeft wordt ook onderschreven doordat de artistieke functies in die branche zijn opgenomen in de ministeriële regeling bij artikel 7:668a BW. Daardoor kan voor de branche in een CAO een uitzondering worden gemaakt ten aanzien van de ketenregeling.
Werknemers hebben de arbeidsovereenkomsten met de projectbepaling getekend, terwijl zij veelal werden bijgestaan door agenten in de contractonderhandelingen met Sky. Partijen wisten dat bedoeling van de projectbepaling was dat de arbeidsovereenkomst bij einde van de productie zou eindigen. De tekst van de projectbepaling is kristalhelder, aldus Sky.
De omstandigheid dat de arbeidsovereenkomsten tussen Sky en werknemers inhoudsloos wordt als de productie stopt kan van invloed zijn op de geldigheid van een ontbindende tijdsbepaling.
Sky wijst er op dat ze, hoewel een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd eindigt zonder voorafgaande opzegging, op 31 mei 2016 aan werknemers heeft aangezegd dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2016.
Het is niet juist dat werknemers niet in aanmerking komen voor een uitkering van het UWV; er zijn al uitkeringen toegekend aan werknemers van Sky met een projectbepaling in hun contract waarop een beroep is gedaan na het stoppen van de productie. Er is bij het einde van de arbeidsovereenkomst door het moeten inroepen van de projectbepaling geen sprake van verwijtbare werkloosheid.
Het is onjuist dat een faillissement beter is. Een faillissement brengt immers vertrekkende gevolgen met zich.
Sky verzoekt subsidiair om de vorderingen van werknemers te matigen omdat sprake is van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst en het toewijzen van de integrale loonvorderingen leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Ook zou bij toewijzing van de loonvorderingen een wanverhouding ontstaan tussen het tijdvak waarover loon wordt betaald en het tijdvak dat werknemers daadwerkelijk hebben gewerkt, aldus Sky.
5. Ter zitting hebben werknemers in reactie op het standpunt van Sky nog het volgende aangevoerd. In het arbeidsrecht is de contractsvrijheid ingeperkt als een ongelijkheidscompensatie voor de zwakkere partij. Ook als er sprake is van een traditie in de theaterbranche om de arbeidsovereenkomsten te stoppen op het moment dat de productie stopt dan is die traditie in strijd met het gesloten systeem van het arbeidsrecht; een gesloten systeem van beëindigingswijzen. In de arbeidsovereenkomsten staat niet concreet benoemd bij verkoop van welk aantal kaarten een ondergrens is bereikt en de musical stopt. Ook zijn er wel een aantal kaarten verkocht na 1 juli 2016 dus de einddatum had ook heel goed op een andere datum dan 30 juni kunnen worden geprikt zodat reeds daarom geen sprake is van een objectief bepaalbare einddatum. Dat 30 juni 2016 de einddatum is is dus geheel subjectief. Door haar handelswijze heeft Sky wel de plussen maar niet de minnen doordat de werknemers op grond van een langlopend bepaalde tijdcontract zonder tussentijdse opzegmogelijkheid gebonden zijn aan Sky terwijl Sky hen midden in de zomer zonder kans op werk op straat kan zetten. Sky wil haar ondernemersrisico op deze manier afwentelen op werknemers. Sky heeft juist niet gekozen voor een opeenvolgende reeks bepaalde tijd contracten maar voor een langer contract zonder tussentijdse opzegmogelijkheid en een projectclausule. Voor werknemers geldt dat wanneer zij al per 1 juli 2016 een uitkering aan moeten vragen de WW-uitkering veel lager zal zijn dan het loon of een overgenomen betaling bij faillissement. De speciale WW-regeling voor artiesten is per 1 juni 2013 afgeschaft zodat het voor veel artiesten onmogelijk is een werkloosheiduitkering te krijgen omdat ze niet lang genoeg onafgebroken hebben gewerkt. Toelaatbaar verklaren van de project-clausule betekent een aardverschuiving in het arbeidsrecht. Tot slot verzoeken werknemers om een reële proceskostenveroordeling.
6. Sky heeft ter zitting aangevoerd dat het een principiële en belangrijke kwestie betreft. Volgens Sky geeft de bepaling in de arbeidsovereenkomst duidelijk aan dat de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde duur wordt aangegaan en per die datum eindigt of zoveel eerder als de musical eindigt. Volgens Sky getuigt het niet van goed werknemerschap om enerzijds de zekerheid te genieten van een bepaalde tijd contract en anderzijds als het tegenzit de rechtmatigheid van de projectbepaling in twijfel te trekken. Ook in andere open-einde producties wordt gebruik gemaakt van projectbepalingen en het UWV is, blijkens de toekenning van een uitkering aan twee Sky-werknemers, kennelijk van mening dat het inroepen van een projectclausule tot een geldige beëindiging van de arbeidsovereenkomsten heeft geleid. Gelet op de verknochtheid van de arbeidsovereenkomst en de aard van de werkzaamheden met de productie maakt het stopzetten van de productie dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. De productiekosten bedroegen 3,2 miljoen euro. Door de extra investering van 4 ton in mei 2016 om alles goed af te ronden en het moeten afboeken van 0,55 miljoen op niet door Sky aan hen betaalde kosten en royalty’s zal de productie de diverse stakeholders/investeerders meer dan 4 miljoen kosten. Meegaan met de stelling van werknemers zou beteken dat bij elke musical die noodgedwongen moet stoppen de onderneming failliet moet gaan.
Sky heeft zich als een goede werkgever opgesteld door niet al in mei de productie te stoppen, hetgeen goedkoper zou zijn geweest maar een additioneel verlies van 4 ton te nemen om alle crediteuren waaronder de acteurs te voldoen. Het was geen keus van Sky, de tegenvallende kaartverkoop maakte dat Sky de beslissing moest nemen de productie te stoppen.