ECLI:NL:RBAMS:2016:5281

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5259771 KK EXPL 16-976

vonnis van: 19 augustus 2016

func.: 25

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiseres]

wonende te [woonplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. J. de Groot/mr. M.T. Eckart

t e g e n

de besloten vennootschap Guess Europe B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: Guess

gemachtigde: mr. M.C.J.V. Bevort

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 29 juli 2016, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 11 augustus 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Guess is verschenen bij [naam 1] , vergezeld door de gemachtigde. Beide partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

[eiseres] , geboren op [geboortedatum] en thans derhalve [leeftijd] jaar oud, is op [datum] voor de bepaalde tijd van 6 maanden als oproepkracht in de functie van verkoopmedewerker in dienst getreden bij Guess. Per 1 juni 2015 is de arbeidsovereenkomst voor 12 maanden verlengd. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 10,24 bruto per uur. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Mitex van toepassing.

1.2.

[eiseres] was voornamelijk werkzaam in de vestiging van Guess te [vestiging] . Zij was ook belast met het openen en sluiten van (de) winkel(s).

1.3.

[eiseres] heeft op of omstreeks 18 mei 2016 een gesprek gehad met haar leidinggevende, de (store)manager mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Tijdens dat gesprek heeft [naam 2] aan [eiseres] gevraagd of zij de vacante functie van assistant manager wilde gaan vervullen. [naam 2] heeft [eiseres] daarbij een functie-omschrijving overhandigd en aan [eiseres] gevraagd deze goed te bekijken en voor akkoord te ondertekenen. [eiseres] heeft de functie-omschrijving op 19 mei 2016 ondertekend en aan haar leidinggevende teruggegeven.

1.4.

[naam 2] heeft eveneens in mei 2016 het rooster voor de periode van 16 mei tot en met 11 juni 2016 voor het personeel van het filiaal [vestiging] per e-mail aan [eiseres] toegezonden. Guess heeft [eiseres] ook na 1 juni 2016 op de gebruikelijke dagen en uren ingeroosterd.

1.5.

Op 23 mei 2016 is [eiseres] het slachtoffer geworden van ernstig geweld in de huiselijke sfeer. Zij heeft daarvan in de nacht van 23 op 24 mei 2016 aangifte gedaan en verblijft sindsdien in een zogenoemd “Blijf-huis”.

1.6.

Op 24 mei 2016 heeft de oom van [eiseres] telefonisch contact opgenomen met [naam 2] om haar te melden dat [eiseres] niet in staat was om te komen werken en er tevens voor te zorgen dat de sleutels van de Guess-vestiging in de [vestiging] , die in bezit waren van [eiseres] om het filiaal die dag te openen, tijdig op de juiste plaats zouden komen.

1.7.

Bij e-mail van 30 mei 2016 heeft [naam 1] , hierna: [naam 1] ) aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang:
“Ten eerste wil ik je zeggen dat, hoewel wij niet weten wat er precies aan de hand is, wij met je meeleven (…).Zowel [naam 2] als ik hebben geprobeerd je te bereiken om te overleggen hoe het nu verder moet maar je neemt niet op. Zou je het misschien fijner vinden om, in het kader van de privacy, met ons op kantoor in gesprek te gaan? Of alleen met [naam 3] , ktr) en [naam 2] ? Wij hebben verder met niemand gesproken over je afwezigheid en de reden daarvan en zullen dat ook niet doen.Ik hoor spoedig van je te vernemen, mijn nummer staat hieronder.”

1.8.

Op 1 juni 2016 heeft [eiseres] daarop onder meer geantwoord:
“Bedankt voor je bericht! Mijn telefoon was in beslag genomen door de politie, daarom was ik niet bereikbaar. Ik heb nu ook een nieuw telefoonnummer (…).Dit is een hele moeilijke periode voor mij en ik krijg gelukkig wel hulp, steun en begeleiding.Ik zou graag mijn leven weer willen oppakken. De komende 2 weken gaat werken mij sowieso niet lukken maar ik ben dan wel bereid een gesprek met jullie aan te gaan. Ik was erg enthousiast over de nieuw aangeboden functie en ik hoop dat die nog steeds geldt.We houden contact, nogmaals bedankt!”

1.9.

Op 16 juni 2016 heeft op uitnodiging van Guess een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en [naam 1] .

1.10.

Bij e-mail van 16 juni 2016 heeft [eiseres] [naam 1] voor dat gesprek bedankt en haar adreswijziging doorgegeven.

1.11.

Guess betaalt het loon aan oproepkrachten over perioden van vier of vijf weken. Betaalperiode vijf begon op 10 april 2016 en eindigde op 14 mei 2016. Guess heeft het loon voor periode vijf in mei 2016 aan [eiseres] betaald. Betaalperiode zes begon op 15 mei 2016 en eindigde op 11 juni 2016. Guess heeft op of omstreeks 17 juni 2016 wederom loon aan [eiseres] betaald. Volgens Guess was de betaling het bedrag van de eindafrekening. Zij heeft op de loonstrook vemeld dat met de afrekening ook een “severance pay” van € 1.419,94 bruto was gedaan.

1.12.

Guess heeft [eiseres] op of omstreeks 28 juni 2016 met terugwerkende kracht per 24 mei 2016 ziek uit dienst gemeld bij het UWV.

1.13.

Bij brief van 4 juli 2016 aan Guess heeft het UWV een eventuele boete van € 455,00 aangekondigd wegens de mogelijke ziekmelding na afloop van het dienstverband.

1.14.

Bij brief van 27 juli 2016 heeft het UWV aan [eiseres] bericht dat haar (ex)-werkgever haar met ingang van 24 mei 2016 heeft ziekgemeld en dat zij in aanmerking komt voor een voorschot op een eventuele uitkering op grond van de Ziektewet van € 48,22 bruto per dag vanaf 28 juni 2016.

Vordering

2. [eiseres] vordert dat Guess bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:

2.1.

[eiseres] toe te laten tot haar werk bij filiaal Guess [vestiging] ;

2.2.

te betalen het loon per 1 juli 2016 van € 10,24 bruto per uur op basis van 38 uur per week;

2.3.

te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het niet tijdig uitbetaalde loon;

2.4.

te betalen de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen;

2.5.

de buitengerechtelijke incassokosten conform de Staffel buitengerechtelijke incassokosten;

2.6.

de proceskosten, inclusief de nakosten.

3. [eiseres] stelt hiertoe dat partijen de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2016 hebben voortgezet voor onbepaalde tijd. De voortzetting blijkt volgens [eiseres] uit het rooster voor de periode van 16 mei tot en met 11 juni 2016, uit de salarisbetaling in juni 2016 en uit het achterwege blijven van een aanzegging ex artikel 7:668 BW dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 niet zou worden voortgezet, hoewel Guess de aanzegging gewoonlijk wel deed. Volgens [eiseres] is de arbeidsovereenkomst voortgezet in de functie van assistant manager omdat Guess haar deze vacante functie heeft aangeboden en zij dat aanbod heeft aanvaard. Dit blijkt volgens [eiseres] uit de door haar op verzoek van [naam 2] ondertekende functie-omschrijving. [eiseres] stelt verder dat zij ook voor de promotie kwalificeerde omdat zij de werkzaamheden van de vorige assistant manager al enige tijd waarnam. Subsidiair stelt [eiseres] dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval in de oude functie is voortgezet.

4. [eiseres] stelt verder dat zij zich na de gebeurtenissen van 23 mei 2016 ziek heeft gemeld bij Guess. Zij was daartoe in eerste instantie zelf niet in staat, maar haar oom heeft op haar verzoek telefonisch contact opgenomen met [naam 2] . [eiseres] stelt dat zij [naam 2] op 25 mei 2016 ook zelf heeft gesproken en aan haar de ziekmelding heeft bevestigd. Volgens [eiseres] is zij thans volledig arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte.

5. [eiseres] betwist dat zij tijdens het gesprek met [naam 1] op 16 juni 2016 heeft ingestemd met de daarna door Guess gedane ziek-uit-dienst melding bij het UWV.

Verweer

6. Guess voert gemotiveerd verweer. Guess betwist het spoedeisend belang van de vordering. Guess betwist ook dat de arbeidsovereenkomst na 1 juni 2016 is voortgezet.

7. Guess heeft aangevoerd dat [naam 2] met [eiseres] alleen de mogelijkheid heeft besproken dat [eiseres] in aanmerking zou komen voor de functie van assistant manager. Guess betwist dat [eiseres] het gesprek met [naam 2] heeft mogen opvatten als het doen van een aanbod. Van het doen van een aanbod is het volgens Guess niet gekomen omdat [eiseres] vanaf 24 mei 2016 niet meer op het werk is verschenen. Guess heeft verder aangevoerd dat [eiseres] niet in aanmerking kwam voor de promotiefunctie omdat gedurende het relatief korte dienstverband al drie keer loonbeslag was gelegd, wat veel extra administratief werk voor Guess betekent. Bovendien leert de ervaring dat medewerkers die met financiële problemen worstelen minder goede werknemers zijn, aldus Guess. Een tweede reden waarom [eiseres] volgens Guess niet in aanmerking kwam voor promotie was het feit dat zij minder dan 38 uur per week wilde werken. Guess stelt dat zij geen uitzonderingen wenst te maken op haar beleid dat (assistant) managers full-time moeten werken. Ten slotte wijst Guess er op dat zij aan [eiseres] zeker geen aanbod zou hebben gedaan het dienstverband voor onbepaalde tijd voort te zetten omdat zij onder de huidige regelgeving zelden nog personeel in vaste dienst aanneemt. Namens Guess is tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij, als zij al een aanbod zou hebben gedaan, een proefperiode van zes maanden zou hebben afgesproken voor de nieuwe functie of een laatste verlenging van het contract met zes maanden in de oude functie. Namens Guess is tijdens de mondelinge behandeling verder toegelicht dat het sinds kort haar beleid is om geen aanzeggingen als bedoeld in artikel 7:668 BW te doen. Het is haar ervaring dat werknemers zich na ontvangst van de aanzegging dat niet verlengd gaat worden vaak ziek (moeten) melden. Guess heeft daarom de keuze gemaakt om de schadevergoeding van één maand loon aan niet aangezegde werknemers te betalen. Zij heeft die schadevergoeding in juni 2016 onder de noemer van “severance pay” ook aan [eiseres] betaald.

8. Guess betwist dat [eiseres] zich (tijdig) ziek heeft gemeld in de periode van 23 mei tot en met 31 mei 2016. Volgens Guess heeft zij slechts van een familielid van [eiseres] vernomen dat zij voorlopig niet zou komen en dat zij er ernstig aan toe was. Toen er eindelijk contact was met [eiseres] , wilde zij aanvankelijk niet op kantoor komen, maar slechts een afspraak met de arbo-arts. Dit laatste was volgens Guess echter niet mogelijk, omdat de arbeidsovereenkomst na 31 mei 2016 van rechtswege was geëindigd.

9. Guess stelt dat zij om [eiseres] tegemoet te komen haar op haar uitdrukkelijk verzoek met terugwerkende kracht ziek uit dienst heeft gemeld bij het UWV. Volgens Guess is dit verzoek door [eiseres] gedaan tijdens het gesprek van 16 juni 2016 met [naam 1] . De melding heeft nadelige gevolgen voor Guess, aangezien UWV haar vanwege de te late ziekmelding dreigt een boete op te leggen van € 455,00.

10. Guess betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten.

Beoordeling

11. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

12. Het spoedeisend belang is aanwezig omdat het gaat om een vordering tot betaling van loon.

13. Het staat vast dat de verlengde arbeidsovereenkomst op grond waarvan [eiseres] na 1 juni 2015 voor Guess heeft gewerkt door het verstrijken van de bepaalde tijd op 1 juni 2016 is geëindigd.

14. De kantonrechter dient in de eerste plaats te beoordelen of [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat partijen in mei 2016 zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst na 1 juni 2016 zou worden verlengd. Voor de vraag of partijen bindende afspraken over verlenging hebben gemaakt komt het er in een geval als dit op aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan zou worden voortgezet. [eiseres] heeft met de ondertekende functie-omschrijving en het aan haar verzonden rooster voor de periode van 16 mei tot en met 11 juni 2016 voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in mei 2016 met haar leidinggevende heeft besproken dat zij ook na 1 juni 2016 voor Guess zou blijven werken in het filiaal in [vestiging] . [eiseres] heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat zij heeft mogen aannemen dat haar leidinggevende bevoegd was om bindende afspraken over een voortzetting te maken. Van de kant van Guess zijn vóór 1 juni 2016 immers geen andere schriftelijke of mondelinge mededelingen aan [eiseres] gedaan over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst, terwijl Guess op grond van de wet (artikel 7:668 BW) zo’n mededeling wel moest doen. [eiseres] heeft onweersproken verklaard dat zij met de zogenoemde aanzegverplichting bekend was en dat Guess tamelijk recent nog een schriftelijke aanzegging had gedaan aan een collega. Guess heeft niet gesteld dat [eiseres] wist of kon weten dat Guess recentelijk had besloten haar beleid op het punt van het doen van de aanzeggingen te wijzigen. Uit de combinatie van de ondertekende functie-omschrijving, de inroostering en het uitblijven van een schriftelijke aanzegging dat niet verlengd zou worden heeft [eiseres] mogen afleiden dat Guess de arbeidsovereenkomst na 1 juni 2016 wilde verlengen.

15. Namens Guess is tijdens de zitting tevergeefs aangevoerd dat de ondertekening van de functie-omschrijving zonder betekenis is voor de vraag of verlenging zou plaatsvinden. Guess heeft namelijk niet gesteld dat [eiseres] dat had moeten begrijpen. Dat is ook niet gebleken. De functie-omschrijving omvat drie bladzijden A-4 formaat met regels, functie-eisen, verantwoordelijkheden en competenties in de Engelse taal. Bovendien is onderaan het laatste blad voorgedrukt dat de werknemer zijn handtekening moet zetten en dat die handtekening een “Acknowledgement signature of the employee” is. Verder staat vast dat [eiseres] de functie-omschrijving op verzoek van haar leidinggevende mee naar huis heeft genomen om deze goed door te kunnen lezen. [eiseres] is er tegen deze achtergrond terecht van uitgegaan dat het ondertekenen van de functie-omschrijving een rechtshandeling van betekenis is geweest.

16. Namens Guess is tijdens de zitting ook aangevoerd dat de inroostering in de maand juni 2016 zonder betekenis is omdat [eiseres] een oproepkracht is die ieder moment van het rooster gehaald kan worden. Ook dit standpunt faalt. Guess miskent daarmee dat zij [eiseres] door de toezending van het rooster heeft opgeroepen om op de gebruikelijke dagen en uren te werken.

17. [eiseres] heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat de arbeidsovereenkomst ook feitelijk voortgezet is. Het staat immers vast dat eind mei en begin juni 2016 contacten tussen partijen hebben plaatsgevonden die kwalificeren als ziekmelding en aandacht voor reïntegratie. Een melding dat [eiseres] niet kan komen werken omdat zij slachtoffer is geworden van geweld staat naar het oordeel van de kantonrechter gelijk aan een ziekmelding. Bovendien heeft [eiseres] zelf ook om een doorverwijzing naar de bedrijfsarts gevraagd. In de e-mailcontacten die hiervoor onder de vaststaande feiten zijn vermeld heeft Guess aangekondigd dat zij met [eiseres] wilde bespreken hoe partijen verder zouden gaan. Dat heeft [eiseres] mogen begrijpen als de aankondiging van een gesprek over reïntegratie. Guess heeft niet kort voor of direct na 1 juni 2016 aan [eiseres] bericht dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Dat zij dat mogelijk op 16 juni 2016 wel heeft gedaan doet de verlenging niet teniet. Guess heeft in juni 2016 ook loon betaald aan [eiseres] . Zij heeft aan [eiseres] niet duidelijk schriftelijk bericht dat het geen gewone loonbetaling betrof maar een schadevergoeding, die volgens Guess verschuldigd was omdat zij de aanzegging van artikel 7:668 BW niet had gedaan. De enkele vermelding van “severance pay” als post op de salarisstrook is niet duidelijk.

18. De stelling van [eiseres] dat partijen een verlenging voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen is niet voldoende aannemelijk geworden. Tijdens de zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij in het gesprek met haar leidinggevende in mei 2016 ook te horen heeft gekregen dat Guess aan het bieden van promotie een proefperiode wilde verbinden, dat zij heeft gezegd dat zij dat niet nodig vond en dat de leidinggevende toen heeft beloofd nog eens met het hoofdkantoor te zullen bespreken of een proefperiode echt nodig was. [eiseres] heeft niet gesteld dat de leidinggevende op enig moment heeft gemeld dat verlenging voor onbepaalde tijd akkoord was. Namens Guess is tijdens de zitting voldoende toegelicht dat zij de voorwaarde van een proefperiode niet heeft laten varen en ook nooit zou laten varen. Guess heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deze proefperiode maximaal zes maanden zou hebben bedragen om te voorkomen dat tussen partijen een dienstverband voor onbepaalde tijd zou ontstaan. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat de arbeidsovereenkomst slechts voor een periode van zes maanden is verlengd.

19. Guess heeft als zelfstandig verweer gevoerd dat partijen op 16 juni 2016 zijn overeengekomen dat Guess [eiseres] ziek uit dienst zou melden per 1 juni 2016. [eiseres] heeft dat betwist. Nu ook een schriftelijke bevestiging van de volgens Guess gemaakte afspraken ontbreekt kan het verweer vanwege gebrek aan bewijs niet slagen.

20. Guess heeft verder nog als verweer gevoerd dat zij niet verplicht is om [eiseres] op te roepen en dat [eiseres] ook daarom geen recht heeft op loon. Zij heeft dit verweer toegelicht met de verwijzing naar de aard van een oproepcontract. Het verweer faalt. Partijen hebben in de arbeidsovereenkomst (artikel 3) vastgelegd dat Guess [eiseres] zal oproepen indien en voor zover er werkzaamheden zijn waarvoor [eiseres] in aanmerking komt. Guess heeft niet onderbouwd dat die werkzaamheden er op de gebruikelijke tijden en uren niet meer zijn.

21. Uit het voorgaande volgt dat de verweren van Guess grotendeels falen. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] thans arbeidsongeschikt is wegens ziekte. De vordering tot doorbetaling van loon kan daarom ook worden toegewezen. [eiseres] heeft doorbetaling gevorderd op basis van een werkweek van 38 uur. Nu het beleid van Guess is dat zij assistant managers niet toestaat minder dan 38 uur per week te werken kan de vordering tot doorbetaling van 38 uur worden toegewezen. Guess zal uiteraard de gelegde loonbeslagen in acht moeten nemen. De gevorderde wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW is eveneens toewijsbaar, zij het dat deze beperkt wordt tot 25%. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum van opeisbaarheid van de betreffende bedragen.

22. [eiseres] heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Deze kosten kunnen overeenkomstig de staffel worden toegewezen. Gelet op de omvang van de loonvordering zullen deze kosten worden begroot op
€ 350,00 inclusief btw.

23. Guess zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Aan [eiseres] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt Guess om [eiseres] in staat te stellen de werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten;

veroordeelt Guess om aan [eiseres] te betalen:

€ 389,12 (38 x 10,24) bruto ter zake van loon per week over de periode van 1 juli 2016 tot uiterlijk 1 december 2016;
de wettelijke verhoging over het loon dat niet of niet tijdig is voldaan, beperkt tot 25%;
voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;
€ 350,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Guess in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 478,00 en te betalen als volgt:
€ 223,00 voor het griffierecht
€ 400,00 voor salaris gemachtigde
---------
€ 478,00 voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Guess tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Guess niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 augustus 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.