ECLI:NL:RBAMS:2016:5745

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 16/727

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 september 2016 in de zaak tussen

[bedrijf] ., eiseres I,

[Bedrijf 1] .,eiseres II
,te Amsterdam,

gezamenlijk te noemen; eiseressen,

(gemachtigde: mr. F.D.J.A. Pieters)

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,verweerder,

(gemachtigde: mr. H.D. Hosper)

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[belanghebbende], te Amsterdam, derde-belanghebbende.

Procesverloop

Bij besluit van 29 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres I om een omgevingsvergunning geweigerd.

Bij besluit van 21 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres I ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [betrokkene] en [betrokkene] , bestuurders van eiseres I, en [betrokkene] en [betrokkene] , middellijk bestuurders van eiseres II. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-belanghebbende is verschenen.

Overwegingen

1.1.

Eiseres I is eigenaar van het pand aan de [adres] te Amsterdam (het pand). In 2014 heeft zij het pand laten verbouwen voor de exploitatie van een café-restaurant. Bij die verbouwing heeft eiseres I een afzuiginstallatie/airco (ventilatie-installatie) op het dak van het achterste deel van het pand laten plaatsen. In mei 2014 heeft derde-belanghebbende een handhavingsverzoek gedaan bij verweerder voor de verwijdering van de ventilatie-installatie.

1.2.

Op 6 oktober 2014 heeft eiseres I ter legalisatie van de reeds geplaatste ventilatie-installatie een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatsen daarvan. Verweerder heeft de aanvraag mede opgevat als een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het gebruik in strijd met het bestemmingsplan “Zuidelijke Binnenstad” (het bestemmingsplan). Verweerder heeft bij het primaire besluit de gevraagde vergunning geweigerd omdat de installatie in strijd is met het bestemmingsplan en met redelijke eisen van welstand. Verweerder heeft geen medewerking willen verlenen aan afwijking van het bestemmingsplan, omdat een groter gewicht moet worden toegekend aan het algemeen belang dat is gediend met het behoud, herstel en de versterking van ruimtelijke kwaliteit dan aan het individueel belang van eiseres I bij haar aanvraag.

1.3.

In december 2015 heeft eiseres II de exploitatie van het café-restaurant van eiseres I overgenomen.

1.4.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de ventilatie-installatie in strijd is met artikel 28.2 van de planregels en dat sprake is van strijd met redelijke eisen van welstand als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, onder d, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Verweerder meent dat hij op grond van zijn belangenafweging en het concludente advies van de welstandscommissie de omgevingsvergunning mocht weigeren.

De ontvankelijkheid van het beroep van eiseres II

2.1.

De rechtbank beoordeelt allereerst ambtshalve of het beroep van eiseres II ontvankelijk is. Eiseres II heeft namelijk geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.

2.2.

In artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is – voor zover van belang – bepaald dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.

2.3.

Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 1 februari 2016 blijkt dat eiseres II op 4 december 2015 is opgericht. Dit is bijna een jaar na dagtekening van het primaire besluit en nog geen twee weken voordat het bestreden besluit is genomen. Onder die omstandigheden kan het eiseres II redelijkerwijs niet worden verweten dat zij tegen het primaire besluit geen bezwaar heeft gemaakt. Het beroep van eiseres II is daarom ontvankelijk.

Derde-belanghebbende

3.1.

Op grond van artikel 8:26 van de Awb kan de rechtbank tot aan de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid stellen om als partij aan het geding deel te nemen. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

3.2.

De rechtbank heeft in aanloop naar het onderzoek ter zitting [belanghebbende] ( [belanghebbende] ) vooralsnog ambtshalve als derde-belanghebbende aangemerkt en uitgenodigd voor de zitting. De rechtbank is, anders dan eiseressen hebben bepleit, van oordeel dat [belanghebbende] belanghebbende is in deze procedure. Zijn woning grenst namelijk aan het binnenterrein waar de ventilatie-installatie zich bevindt. Verder heeft [belanghebbende] bij verweerder verzocht om handhaving ten aanzien van die installatie en is hij bij de hoorzitting in bezwaar op 31 maart 2015 als derde-belanghebbende aanwezig geweest. Bovendien is [belanghebbende] , gelet op zijn belangen, gebaat bij de instandlating van het bestreden besluit. [belanghebbende] wordt dan ook definitief als derde-belanghebbende toegelaten tot de procedure.

Redelijke eisen van welstand

4.1.

Eiseressen voeren in beroep aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het bouwplan in strijd is met redelijke eisen van welstand. De welstandsnota “De schoonheid van Amsterdam 2013” (Welstandsnota) schrijft voor dat installaties inpandig moeten worden gerealiseerd tenzij er aantoonbare redenen zijn dat deze niet of niet geheel inpandig kunnen worden gerealiseerd. Volgens eiseressen is het inpandig realiseren van de installaties niet mogelijk. Eiseressen verwijzen in dit verband naar de verklaringen van Frost Klimaattechniek (Frost) van 7 april 2015 en van ITZ-Architecten (ITZ) van 25 februari 2016. Verder voeren eiseressen aan dat het inpandig realiseren van de ventilatie-installatie zeer kostbaar is. Het zou betekenen dat de installatie midden in het restaurant zou komen te staan, waarbij verlies van verkoopruimte optreedt. Het is dan ook disproportioneel dit van eiseressen te vragen. Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak dat de welstandseisen niet zover mogen gaan dat de bestemming, hier het gebruik als horeca, per saldo niet verwezenlijkt kan worden. Het advies van de welstandscommissie is dus onjuist, subsidiair had verweerder ervan moeten afwijken, aldus eiseressen.

4.2.

Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de welstandscommissie geadviseerd heeft op basis van de bouwtekeningen bij de aanvraag. Zij doet zelf geen technisch onderzoek. Het is mogelijk om van de regel dat installaties inpandig moet worden aangebracht af te wijken, maar slechts op grond van welstandsaspecten. Bijvoorbeeld wanneer het wellicht technisch wel mogelijk is om de installatie inpandig aan te brengen, maar de monumentale waarde van het pand daardoor erg wordt aangetast. Van dergelijke aspecten is niet gebleken. De omstandigheid dat eiseressen voor een inpandige oplossing hoge kosten moeten maken, is volgens verweerder geen aspect dat door de welstandscommissie moet worden betrokken bij haar advisering. Verweerder heeft vervolgens aan de hand van de door eiseressen overgelegde stukken beoordeeld of de welstandscommissie opnieuw om advies moest worden gevraagd. Hiertoe was geen aanleiding omdat uit de stukken van Frost en IZT blijkt dat het technisch niet onmogelijk is om de installatie inpandig te realiseren, aldus verweerder.

4.3.

De rechtbank stelt vast dat het advies van de welstandscommissie in overeenstemming is met wat hierover in de Welstandsnota is opgenomen. De vraag die dan voorligt is of aangetoond is dat het niet mogelijk is om de ventilatie-installatie inpandig te realiseren. De rechtbank is van oordeel dat eiseressen hier niet in zijn geslaagd. Uit de verklaring van Frost blijkt namelijk niet eenduidig op grond waarvan geconcludeerd is dat het niet mogelijk was om de apparatuur inpandig te plaatsen. Frost verwijst weliswaar naar de vorm van het pand, de inrichting en het looppad, maar niet duidelijk is of hierbij is uitgegaan van de door eiseressen gewenste en gerealiseerde inrichting van het pand of van de feitelijke (on)mogelijkheid gezien de vormgeving van de ruimte. Om die reden kan aan de verklaring van Frost niet die waarde worden gehecht die eiseressen daaraan toegekend wensen te zien. Daarbij komt dat de verklaring van ITZ juist aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat het mogelijk is om plaatsing van de ventilatie-installatie inpandig te realiseren. Zo is blijkens die verklaring niet uitputtend met Frost naar de mogelijkheden gekeken om de installatie inpandig te maken en is voor de plaatsing van een nieuwe installatie een verbouwing noodzakelijk. Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat een inpandige plaatsing van de installatie niet tot de mogelijkheden behoort. De stelling dat dit met veel kosten gepaard zal gaan en het daarom disproportioneel is om van eiseressen te verlangen de ventilatie-inrichting inpandig te plaatsen, is niet van belang bij de vraag of voldaan is aan redelijke eisen van welstand. Het welstandsadvies is naar het oordeel van de rechtbank dan ook op zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Verweerder heeft dat advies daarom aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.

4.4.

De rechtbank overweegt verder dat het duidelijk is dat in de huidige inrichting van het pand een inpandige plaatsing van de ventilatie-installatie voor eiseressen onwenselijk is vanwege hoge kosten die daarmee gepaard zullen gaan en de plaats die de installatie zou innemen in het restaurant. De rechtbank stelt echter vast dat het de keuze van eiseressen is geweest om eerst de inrichting van de locatie vorm te geven en de installatie te plaatsen en pas daarna daarvoor een omgevingsvergunning aan te vragen. Die handelswijze brengt risico’s met zich mee, die voor rekening van eiseressen moeten blijven. Verweerder heeft daarom geen reden hoeven zien om van het negatieve welstandsadvies af te wijken. De rechtbank volgt eiseressen verder niet in hun betoog dat door de welstandseisen per saldo de bestemming die op het voorste gedeelte van het pand rust, te weten horeca, niet kan worden verwezenlijkt. De omstandigheid dat door het inpandig plaatsen van de ventilatie-installatie, met de huidige inrichting van het pand, op die specifieke plek geen tafels en stoelen meer kunnen staan, maakt namelijk niet dat in het hele pand de bestemming horeca niet meer gerealiseerd zou kunnen worden.

4.5.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het project in strijd is met redelijke eisen van welstand. Dit betekent dat verweerder, gelet op artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo, al om die reden gehouden is de omgevingsvergunning te weigeren.

Het bestemmingsplan

5.1.

De rechtbank zal in het kader van een finale afdoening van het geschil, gezien de beroepsgronden, ook beoordelen of verweerder terecht heeft geconcludeerd dat het project in strijd is met het bestemmingsplan.

5.2.

Partijen zijn het er over eens en ook de rechtbank stelt vast dat het perceel waarop de aanbouw staat en waar de ventilatie-installatie is geplaatst de bestemming Tuin-3 heeft. Voor de toepasselijke bepalingen uit de Wabo, het Besluit Omgevingsrecht (Bor) en het bestemmingsplan verwijst de rechtbank naar de bijlage.

5.3.

De rechtbank stelt verder vast dat verweerder zich in het primaire besluit onder meer op het standpunt had gesteld dat met het project sprake was van een vergroting van het pand op de gronden met bestemming Tuin-3 en dat daardoor sprake was van strijd met artikel 28.2.1 van de planregels. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat dit standpunt verlaten is. Eiseressen hebben de tegen die weigeringsgrond gerichte beroepsgronden vervolgens ter zitting ingetrokken, zodat de rechtbank die gronden niet meer bespreekt.

5.4.

Eiseressen voeren in beroep aan dat de ventilatie-installatie niet in strijd is met het bestemmingsplan. Artikel 28.4.2 van de planregels, “Te handhaven Bebouwing”, schrijft voor dat de desbetreffende gebouwen gebruikt mogen worden ten dienste van één van de toegestane functies in de hoofdbebouwing op hetzelfde perceel. Daaruit volgt dat de bestemming van het gebouw waarop de ventilatie-installatie is gebouwd, feitelijk de bestemming horeca heeft. De ventilatie-installatie is opgericht ten dienste van de horecafunctie en voldoet daarmee aan artikel 28.2 van de planregels, aldus eiseressen.

5.5.

De rechtbank volgt eiseressen niet in hun betoog. Het is juist dat de aanbouw net als het hoofdgebouw op grond van de planregels gebruikt mag worden voor horeca-doeleinden. Het tolereren van het feitelijk gebruik voor horeca bij de te handhaven bebouwing leidt echter niet tot het positief bestemmen van die bebouwing. De ventilatie-installatie is niet opgericht ten dienste van de bestemming Tuin-3 en is daarom in strijd met het bepaalde in artikel 28.2 van de planregels. Verweerder heeft dus terecht geconcludeerd dat de ventilatie-installatie in strijd is met het bestemmingsplan. Om die reden zal de rechtbank het pas ter zitting door verweerder ingenomen standpunt dat ook op grond van overschrijding van de in het bestemmingsplan toegestane bouwhoogte sprake zou zijn van strijd met het bestemmingsplan, niet verder bespreken.

5.6.

Met toepassing van artikel 4, derde lid, van bijlage II bij het Bor heeft verweerder de bevoegdheid om – voor zover de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening – op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, aanhef en onder 2o, van de Wabo toch een omgevingsvergunning te verlenen. De beslissing om mee te werken aan het afwijken van het bestemmingsplan is een discretionaire bevoegdheid van verweerder zodat de rechter een besluit om al dan niet af te wijken van het bestemmingsplan terughoudend moet toetsen. De rechtbank moet zich in deze zaak dus beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

5.7.

Eiseressen voeren in dit kader aan dat verweerder in zijn belangenafweging onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van eiseressen, waaronder hun ondernemersbelang en het kostenaspect van het eventueel verplaatsen van de installatie. Eiseressen hebben een professioneel bedrijf ingeschakeld voor het realiseren van de ventilatie-installatie en in de keuze voor het type en de locatie van die installatie zoveel mogelijk rekening gehouden met de omgeving. Daarvoor hebben ze het kleinste en minst overlast gevende model uitgezocht en dat zo op het dak geplaatst dat het zo min mogelijk uitsteekt. Ook in de omstandigheid dat op dit binnenterrein, maar ook op andere binnenterreinen in het centrum van Amsterdam, al veel installaties aanwezig zijn, had verweerder aanleiding moeten zien om toch de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, aldus eiseressen.

5.8.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de ventilatie-installatie op het dak van het al aanwezige gebouw wordt geplaatst, waardoor de ruimtelijke kwaliteit van het binnenterrein verder wordt aangetast. Verweerder meent dat aan het algemene belang dat is gediend met het behoud, herstel en de versterking van de ruimtelijke kwaliteit een groter gewicht moet worden toegekend dan aan het individuele belang van eiseressen bij het legaliseren van de gecreëerde situatie. De planwetgever hecht ook bij het bestemmingsplan aan het groen en onbebouwd laten van de binnentuinen. Dit is een al jaren bestaande politiek. Het is een feit dat op de bewuste locatie al jarenlang bebouwing aanwezig is. Ook bij al aanwezige bebouwing streeft de planwetgever niet naar een verslechtering van de al aanwezige situatie, zo stelt verweerder.

5.9.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in wat eiseressen aanvoeren geen aanleiding heeft hoeven zien gebruik te maken van zijn bevoegdheid om, in afwijking van het bestemmingsplan, de omgevingsvergunning te verlenen. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen, heeft verweerder in deze situatie waarin pas na het oprichten van de installatie de daarvoor benodigde vergunning is aangevraagd, de hoge kosten en het mogelijke omzetverlies voor de horecaonderneming doordat er minder bedrijfsruimte overblijft voor klanten, voor rekening van eiseressen kunnen laten. In dat verband is van belang dat verweerder bij het besluit om al dan niet een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan, uit dient te gaan van de situatie dat het bouwplan nog niet gerealiseerd is en niet van de situatie dat, zoals hier het geval is, sprake is van een aanvraag ter legalisatie van een al bestaand bouwwerk. Verweerder heeft in redelijkheid kunnen concluderen dat het algemeen belang, gelegen in het behoud en herstel van de ruimtelijke kwaliteit van binnenterreinen, mocht prevaleren boven het individueel (ondernemers)belang van eiseressen. De beroepsgrond slaagt niet.

Het gelijkheidsbeginsel

6.1.

Eiseressen hebben zich in bezwaar al op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en een aantal adressen van volgens hen vergelijkbare gevallen doorgegeven aan verweerder. Verweerder heeft daar pas in het verweerschrift een inhoudelijke reactie op gegeven. De rechtbank stelt vast dat op dit punt aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft. Dit gebrek is hersteld in het verweerschrift. Eiseressen hebben zich ter zitting desgevraagd op het standpunt gesteld dat zij door dit gebrek in het bestreden besluit op zichzelf niet in hun belangen zijn geschaad, omdat verweerder inmiddels inhoudelijk heeft gereageerd. De rechtbank zal het gebrek dan ook passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.

6.2.

Eiseressen voeren in beroep aan dat er drie gevallen zijn die vergelijkbaar zijn met de situatie van eiseressen, maar waarin door verweerder anders is gehandeld. Eiseressen wijzen daarbij op de [straat] , de [gebouw] en restaurant [naam] (door eiseressen in de aanvullende gronden van beroep abusievelijk aangehaald als [straat] .

6.3.

Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel dient degene die daar een beroep op doet dit in beginsel te onderbouwen met concrete gevallen. Het is dan aan verweerder om de aangedragen gevallen te onderzoeken en aannemelijk te maken dat het ofwel geen gelijke gevallen betreffen ofwel dat ze niet anders zijn behandeld.

6.4.

Verweerder heeft toegelicht dat de installatie op de [straat] niet is uitgevoerd conform de verleende vergunning. Uit de omgevingsvergunning en onderliggende aanvraag blijkt dat deze aanvraag, anders dan die van eiseressen, wel in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Het van toepassing zijnde bestemmingsplan is een andere, namelijk “Groot Waterloo”. Er is in dit geval geen sprake van strijd met redelijke eisen van welstand. Bovendien zag de aanvraag op het realiseren van de installatie binnen een al bestaande installatie. De te realiseren installaties waren kleiner dan de bestaande luchtafvoeren en het dakaanzicht wijzigde niet nadelig. Hiermee is volgens verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat dit geval anders is dan dat van eiseressen.

6.5.

Verweerder heeft toegelicht dat de installatie op de [gebouw] vergund is met een ruimtelijke afwijkingsprocedure, als onderdeel van het complete bouwplan. Dat plan was voorzien van een ruimtelijke onderbouwing. Uit de bouwvergunning blijkt verder dat op de [gebouw] een ander bestemmingsplan, “Leidse- en Weteringbuurt 1988”, van toepassing was, waarin het terrein was aangewezen voor Gemengde doeleinden, nader aangeduid met Woningen niet toegestaan en Horeca III in alle bouwlagen toegestaan en Gebouwd terras toegestaan. De ventilatie-installaties zijn, onder verlening van vrijstelling krachtens het bestemmingsplan, in overeenstemming met dit bestemmingsplan. De welstandscommissie heeft een positief advies uitgebracht. Ook dit geval wijkt op belangrijke punten af van dat van eiseressen, zo stelt verweerder.

6.6.

Bij restaurant [naam] is hetzelfde bestemmingsplan van toepassing als op het pand van eiseressen. Verder rust op de gronden waar de installatie van [naam] staat de bestemming Tuin-3 en was er dus strijd met het bestemmingsplan. Volgens verweerder is hier toch geen sprake van een gelijk geval omdat uit de verleende omgevingsvergunning blijkt dat deze is verstrekt voor het
vernieuwenvan de klimaat- en luchtbehandelingsinstallatie op het dak van het binnenhof. Er is een positief welstandsadvies gegeven. De welstandscommissie heeft daarin overwogen dat het bouwplan in het kader van monumentenzorg positieve gevolgen heeft voor de kwaliteit van het binnengebied. Hiermee is volgens verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat dit geval niet vergelijkbaar is met dat van eiseressen, waarin de aanvraag immers ziet op het oprichten van een nog niet bestaande installatie.

6.7.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de hiervoor weergegeven toelichting voldoende aannemelijk gemaakt dat de drie aangedragen gevallen niet zodanig overeenkomen met de situatie van eiseressen, dat verweerder daarin aanleiding moest zien medewerking te verlenen aan het bouwplan. Het beroep van eiseressen op het gelijkheidsbeginsel faalt dan ook.

7. Het beroep is ongegrond.

8. De rechtbank heeft in deze uitspraak onder overweging 6.1. geoordeeld dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel en dat dit gebrek pas in beroep is hersteld. Vanwege dit gebrek ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:74, tweede lid, van de Awb, te bepalen dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Om diezelfde reden zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseressen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseressen te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 992,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Huber, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. M.C.M. Hamer, leden, in aanwezigheid van B.O. Schaafsma, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.

griffier

voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Juridisch kader

Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepaalt, voor zover van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en sub c, van de Wabo bepaalt, onder andere, dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12.

Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en sub d, van de Wabo houdt in dat de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien het uiterlijk of de plaats van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend.

Het tweede lid bepaalt dat in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede wordt aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts wordt geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en sub a, van de Wabo bepaalt, voor zover van belang, dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: (…)

2o in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

De aangewezen gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid onder 2o, van de Wabo zijn neergelegd in artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor).

Op grond van artikel 4, derde lid, van bijlage II van het Bor, zoals geldend ten tijde van het bestreden besluit, komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2o, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 10 m, en
b. de oppervlakte niet meer dan 50 m².

Toepasselijke planregels van het bestemmingsplan Zuidelijke Binnenstad

28.1

Bestemmingsomschrijving

De voor 'Tuin - 3' aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. tuinen en erven;

28.2

Bouwregels

Op de tot 'Tuin - 3' bestemde gronden mogen uitsluitend gebouwen en bouwwerken geen gebouwen zijnde, ten dienste van de bestemming, worden opgericht, met inachtneming van de volgende bouwregels.

28.4

Specifieke gebruiksregels

Op de tot 'Tuin - 3' bestemde gronden gelden de volgende gebruiksregels.

28.4.2

Te handhaven bebouwing

De gebouwen mogen worden gebruikt ten dienste van een van de toegestane functies in hoofdbebouwing op hetzelfde bouwperceel, met uitzondering van parkeervoorzieningen. De gebouwen mogen geen zelfstandige functie bevatten.