ECLI:NL:RBAMS:2016:6525 - Rechtbank Amsterdam - Bestuurlijke boete wegens vermeende onzorgvuldige graafwe...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 16/1385

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 oktober 2016 in de zaak tussen

de besloten vennootschap [naam bedrijf] ., te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. B.M. Breedijk),

de minister van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. R.H. Huiskens en mr. S. Hamstra).

Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd op grond van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (Wion).

Bij besluit van 18 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [de man] , bestuurder/directielid, [betrokkene] , projectleider, en haar gemachtigde. Verder is voor eiseres als deskundige verschenen dr. ir. ing. A.E.C. van der Stoel van Ingenieursbureau CRUX.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens verweerder is verder verschenen [de persoon] , inspectiemedewerker.

Overwegingen

1. Eiseres is grondroerder in de zin van de Wion, wat betekent dat onder haar verantwoordelijkheid of leiding, mechanische graafwerkzaamheden in de ondergrond worden verricht.

2. Op 29 oktober 2014 heeft eiseres een graafmelding gedaan bij het Kadaster (de graafmelding) ten behoeve van het plaatsen van twee ondergrondse restafvalcontainers (orac’s) aan [de straat] te Den Haag (de graaflocatie). Netbeheerder Stedin (de netbeheerder) heeft bij (ongedateerde) brief op de graafmelding gereageerd en aan eiseres meegedeeld waar zich in het gebied kabels en leidingen in de ondergrond bevinden. Bij deze brief is een bijlage gevoegd genaamd ‘Uniforme aanwijzingen werken nabij kabels & leidingen (ondergronds)’ van 17 februari 2014 (de uniforme aanwijzingen).

3. Op [datum] is eiseres gestart met de graafwerkzaamheden en het plaatsen van twee orac’s op de graaflocatie. Om 11:28 uur heeft een medewerker van eiseres telefonisch contact opgenomen met de netbeheerder om melding te maken van een gaslucht. Om 12:13 uur heeft er een gasexplosie plaatsgevonden, waarbij enkele panden aan [de straat] beschadigd en een bewoner en de kraanmachinist van eiseres gewond zijn geraakt (het incident).

4. Toezichthouder Agentschap Telecom is vervolgens een onderzoek gestart naar het incident. Naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek, heeft verweerder op 30 april 2015 aan eiseres meegedeeld voornemens te zijn haar een bestuurlijke boete van € 5.000,- op te leggen, omdat zij haar graafwerkzaamheden op onzorgvuldige wijze heeft uitgevoerd. Dit levert volgens verweerder een overtreding op van artikel 2, tweede lid, van de Wion. Eiseres heeft op 8 mei 2015 haar zienswijze op het voornemen gegeven.

5. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres, conform het voornemen, een bestuurlijke boete van € 5.000,- opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete gehandhaafd. Eiseres is het met de opgelegde boete niet eens en heeft daartegen beroep ingesteld.

6. De rechtbank stelt voorop dat verweerder aan het bestreden besluit niet ten grondslag heeft gelegd dat er causaal verband bestaat tussen de graafwerkzaamheden door eiseres en de explosie die heeft plaatsgevonden op [datum] . De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is dus alleen of verweerder terecht een boete heeft opgelegd, omdat eiseres de graafwerkzaamheden niet op zorgvuldige wijze heeft verricht en daarmee artikel 2, tweede lid, van de Wion heeft overtreden.

7. In artikel 2, tweede lid, van de Wion is bepaald dat de grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze verricht.

In het derde lid van dit artikel is bepaald dat de grondroerder ter uitvoering van het tweede lid ten minste zorgt dat:

a. voor aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,

b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en

c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.

8. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 2005-2006, 30 475, nr. 3) heeft de wetgever er bewust voor gekozen om het begrip ‘op zorgvuldige wijze’ in artikel 2, tweede lid, van de Wion niet verder te concretiseren dan in het derde lid. De wetgever heeft het daarbij van groot belang geacht dat de branche (opdrachtgevers, grondroerders en kabel- en leidingbeheerders, hoofdaannemers, onderaannemers, verzekeraars en gemeenten) samen verder afspraken maakt over hoe zij, gezien de huidige stand van de techniek, invulling geeft aan de verantwoordelijkheid tot zorgvuldig graven. De branche heeft de norm verder ingevuld met de CROW-richtlijn ‘Graafschade voorkomen aan kabels en leidingen. Richtlijn zorgvuldig graafproces’.

9. Niet in geschil is dat eiseres heeft voldaan aan de drie minimumeisen zoals weergegeven in artikel 2, derde lid, van de Wion. De rechtbank zal in het hiernavolgende beoordelen of verweerder op een juiste wijze invulling heeft gegeven aan de open norm “op zorgvuldige wijze” als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wion.

10. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat enkele omstandigheden, in samenhang bezien, ertoe leiden dat eiseres in dit geval de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Verweerder heeft daarbij het volgende betrokken.

De werkwijze van eiseres, waarbij een stalen graafmal door middel van wrikken in de ondergrond wordt gebracht en waarbij grondverschuiving plaatsvindt en trillingen vrijkomen. De grondverschuiving en trillingen zijn door een toezichthouder waargenomen tijdens een demonstratie van de werkzaamheden op 4 december 2014.
De toestand van de grond op de graaflocatie, die onvoldoende stabiel was. Dit blijkt volgens verweerder uit een rapportage van een medewerker van eiseres van 6 november 2014, opgemaakt ten behoeve van het graven van proefsleuven op enkele meters van de graaflocatie.

De afstand van de graafwerkzaamheden tot de leiding van de netbeheerder, in dit geval 0,30 meter.
De mededeling van de netbeheerder in de uniforme aanwijzingen dat de verbindingen in de hoofd- en aansluitleidingen in de omgeving van de graaflocatie niet in alle gevallen gegarandeerd trekvast zijn.

Volgens verweerder hadden deze omstandigheden tezamen eiseres aanleiding moeten geven om voorafgaand aan de graafwerkzaamheden contact op te nemen met de netbeheerder om na te gaan of deze verdere (voorzorgs)maatregelen aan de leiding wilde treffen. Door dit na te laten heeft eiseres volgens verweerder in dit geval onzorgvuldig gehandeld.

11. Ten behoeve van het onderzoek naar het incident door Agentschap Telecom heeft op 4 december 2014 een onaangekondigde inspectie plaatsgevonden bij het plaatsen van twee orac’s door eiseres aan [de straat] in Den Haag. Tijdens deze inspectie heeft de toezichthouder foto’s en filmopnames gemaakt van de werkwijze van eiseres. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkwijze van eiseres zoals gedemonstreerd op 4 december 2014, identiek is aan de werkwijze van eiseres op [datum] , voorafgaand aan het incident. Ter zitting heeft de rechtbank samen met partijen naar enkele van deze filmopnames gekeken. Uit deze beelden blijkt dat een vierkante, stalen graafmal met de graafarm van een graafmachine in de ondergrond wordt geduwd. De graafarm duwt om en om op twee tegenoverliggende zijden van de graafmal, zodat deze door het gewicht van de graafmachine steeds enkele centimeters (2 à 3 cm) verder de grond in zakt. Er wordt niet geduwd op de zijde die parallel aan de leiding ligt en ook niet op de daar tegenoverliggende zijde. Het duwen gebeurt dus parallel aan de gasleiding. Hierbij is zichtbaar dat een klein beetje zand (grond) aan de binnenzijde van de graafmal naar binnen valt. Op de beelden is duidelijk te zien dat de graafmachine met twee wielen van de grond komt wanneer de kraan op de graafmal duwt. Er is geen sprake van slaan met de graafarm op de graafmal. Wanneer de graafmal circa tien centimeter is gezakt, graaft de graafmachine met de graafarm de grond uit aan de binnenzijde van de graafmal. Er wordt grond weggegraven tot maximaal tien centimeter onder de rand (onderkant) van de graafmal.

12. Op verzoek van eiseres heeft dr. ir. ing. A.E.C. van der Stoel (hierna: Van der Stoel ) ter zitting een gedetailleerde beschrijving gegeven van de werkwijze van eiseres. Van der Stoel is onder meer werkzaam als hoogleraar civieltechnische constructietechnologie en als geotechnisch adviseur . Hij heeft ter zitting onder meer benadrukt dat de werkwijze van eiseres geen grondverplaatsing buiten de graafmal tot gevolg heeft. De grond die zich onder de rand van de graafmal bevindt, zal naar de binnenkant van de graafmal verschuiven. Dit is zichtbaar als de graafmal de grond in zakt en het zand aan de binnenzijde van de graafmal losraakt en naar binnenvalt. Grondverschuiving aan de buitenzijde van de graafmal zal volgens Van der Stoel pas plaatsvinden als circa twee kubieke meter onder de graafmal uit wordt gegraven. Dat is volgens eiseres met de door haar gebruikte kraan en graafbak onmogelijk, omdat de graafarm van de kraan daarvoor niet lang genoeg is. Verweerder heeft deze beschrijving ter zitting niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook niet aannemelijk geworden dat bij de werkwijze van eiseres sprake is van het afschuiven of inbressen van grond buiten de graafmal, zoals verweerder heeft gesteld.

13. Ten aanzien van de door de toezichthouder geconstateerde trillingen bij de demonstratie op 4 december 2014 heeft Van der Stoel toegelicht dat bij graafwerkzaamheden altijd in zekere mate trillingen plaatsvinden. Volgens Van der Stoel zijn dit op 4 december 2014 hoogstwaarschijnlijk geen ondergrondse (diepte)trillingen geweest, maar oppervlaktetrillingen. Bovendien acht Van der Stoel het onwaarschijnlijk dat deze trillingen door het plaatsen van de graafmal zelf werden veroorzaakt, omdat deze niet door middel van slaan, maar duwen in de grond wordt gebracht. Van der Stoel acht het waarschijnlijker dat de door de toezichthouder ervaren trillingen werden veroorzaakt door de wielen van de kraanwagen, die tijdens het duwen van de graafmal van de grond loskomen, en later weer op de grond neerkomen. Nu verweerder zijn stelling ten aanzien van de trillingen niet door middel van metingen heeft onderbouwd, maar daaraan enkel de eigen waarneming van de toezichthouder ter plaatse ten grondslag heeft gelegd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder hiermee niet heeft aangetoond dat de werkwijze van eiseres dieptetrillingen veroorzaakt waar eiseres rekening mee had dienen te houden voorafgaand aan de graafwerkzaamheden op [datum] .

14. Van der Stoel heeft ter zitting verder uiteengezet, dat het graven van proefsleuven niet vergeleken kan worden met de werkwijze van eiseres bij het graven met de graafmal. Bij het graven van proefsleuven, wordt de omliggende grond niet ondersteund, terwijl bij het graven uit de graafmal de mal juist voorkomt dat er grondverschuiving plaatsvindt. Volgens Van der Stoel is de samenstelling (stabiliteit) van de ondergrond bij de werkwijze van eiseres dus niet van belang. Dit gemotiveerde betoog is ter zitting ook niet weersproken door verweerder. Aan het gegeven dat op 6 november 2014 bij het graven van proefsleuven op enkele meters van de graaflocatie wel grond afschoof, kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet de conclusie verbinden dat de grond op de graaflocatie te instabiel was om - in combinatie met de werkwijze van eiseres en het niet trekvast zijn van de leidingen - zonder nadere informatie of maatregelen van de netbeheerder graafwerkzaamheden te verrichten.

15. Ten aanzien van de in aanmerking te nemen afstand tot de gasleiding overweegt de rechtbank het volgende. In de uniforme aanwijzingen heeft de netbeheerder ten behoeve van bepaalde situaties richtafstanden opgenomen. Zo is bijvoorbeeld voorgeschreven dat bij het heien van palen en het slaan van damwanden een afstand van minimaal twee meter tot de kabels en/of leidingen moet worden aangehouden. Bij het slaan van pennen, staven of palen in de grond is een richtafstand van minimaal 0,20 meter geboden. Bij het veroorzaken van trillingen ‘in de nabijheid van’ kabels en leidingen is een afstand van minimaal tien meter geboden. Niet in geschil is dat bij de werkwijze van eiseres geen sprake is van heien en dat de graafmal geen damwand is. Ook worden er geen pennen, staven of palen geslagen. Zoals de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 13. heeft overwogen, is evenmin aangetoond dat sprake is van (relevante ondergrondse) trillingen. De afstand op de graaflocatie van 0,30 meter is verder niet ongebruikelijk in stedelijk gebied en brengt op zichzelf geen risico met zich mee. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, nu niet is gebleken van trillingen of grondverschuivingen, dan ook niet onderbouwd dat de afstand van 0,30 meter in dit geval wel een probleem op zich is en dat eiseres om die reden voorafgaand aan de werkzaamheden contact op had moeten nemen met de netbeheerder. Tot slot stelt de rechtbank vast dat niet uit het bestreden besluit volgt dat eiseres alleen al vanwege de algemene mededeling van de netbeheerder dat de verbindingen niet in alle gevallen gegarandeerd trekvast zijn contact had moeten opnemen met de netbeheerder.

16. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres niet het verwijt heeft kunnen maken dat zij voorafgaand aan de graafwerkzaamheden op [datum] geen contact met de netbeheerder heeft opgenomen. Verweerder heeft dan ook niet kunnen concluderen dat eiseres in dit geval de zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wion heeft geschonden. Daarmee is niet gebleken van een overtreding. Verweerder was gelet op het bepaalde in artikel 5:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dan ook niet bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a, van de Awb ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit zal worden herroepen. Aan het primaire besluit kleeft immers hetzelfde gebrek als aan het bestreden besluit en dit gebrek kan in deze procedure niet door verweerder worden hersteld. De rechtbank zal daarbij bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

18. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). De proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking nu niet zoals vereist in artikel 7:15, derde lid, van de Awb, daartoe een verzoek is gedaan voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. A.M. van der Linden-Kaajan, leden, in aanwezigheid van mr. M. Vogel-Frishert, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2016.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.