Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/615063 / KG ZA 16-1089 CB/MB
Vonnis in kort geding van 18 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.S.S.- DE SWART SERVICES B.V.,
gevestigd te Leidschendam,
eiseres bij dagvaarding van 14 september 2016,
advocaat mr. H.A.A. Voermans te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTELVEEN,
zetelend te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. G.K. den Uyl-Slagter te Amsterdam.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf],
gevestigd te [plaats] ,
tussenkomende partij,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 4 oktober 2016 heeft eiseres, hierna: DSS, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna de Gemeente Amstelveen, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De besloten vennootschap [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van de Gemeente Amstelveen, ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van DSS. De tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, is toegestaan. DSS heeft producties in het geding gebracht en alle partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
- aan de zijde van DSS: [naam 1] , en mr. Voermans;
- aan de zijde van de Gemeente Amstelveen: [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , en mr. Den Uyl-Slagter;
- aan de zijde van [bedrijf] : [naam 5] , en mr. Horsting.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente Amstelveen heeft, mede namens de gemeente Aalsmeer en diverse schoolbesturen in Amstelveen, een niet openbare Europese aanbesteding uitgeschreven, genaamd “Schilderwerk en conserveringswerkzaamheden aan diverse gebouwen.”(hierna: de aanbesteding). Doel van de aanbesteding was het selecteren van één opdrachtnemer op basis van het EMVI (economisch meest voordelige inschrijving) criterium.
2.2.
Voor ondernemingen die zich bezighouden met aannemings/schilderwerk-zaamheden bestaan verschillende certificaten op het gebied van veiligheid, onder meer met de aanduiding VCA* en VCA**, waarbij VCA staat voor Veiligheid gezondheid en milieu Checklist Aannemers. Voor afgifte van het VCA**-certificaat, dat in beginsel geldt voor ondernemingen met 35 of meer werknemers en/of die optreden als hoofdaannemer, moet worden voldaan aan strengere normen dan voor VCA*-certificaat, dat is bedoeld voor ondernemingen met minder dan 35 werknemers die niet als hoofdaannemer optreden.
2.3.
Op 24 februari 2016 is de Selectieleidraad voor de aanbesteding gepubliceerd.
Daarin staat onder meer:
“
1.2 Opdrachtgever
1.2 Opdrachtgever
Gemeente Amstelveen is Aanbestedende Dienst voor deze aanbesteding. Sinds 1 januari 2013 is Amstelveen ambtelijke gefuseerd met de gemeente Aalsmeer. Het betreft in Nederland de meest grootschalige en verregaande samenwerking tussen twee ambtelijke apparaten waarvan de beide gemeentebesturen apart blijven voortbestaan. (…) Deze aanbesteding wordt derhalve gedaan voor de gemeente Aalsmeer en Amstelveen, daarnaast hebben de diverse schoolbesturen in Amstelveen de gemeente Amstelveen gemandateerd voor het onderhoud van hun vastgoed. De gemeente Amstelveen is daarom in deze aanbesteding ook aanbestedende dienst namens de schoolbesturen. (...)
1.3
Inhoud van de Raamovereenkomst
De raamovereenkomst betreft schilderwerk van het vastgoed van de gemeenten Aalsmeer en Amstelveen en de schoolgebouwen bestaande uit:
1. Buiten schilderwerk
2. Binnen schilderwerk
(…)
M4: Certificering
Gegadigde dient de volgende certificaten of aantoonbaar werkende vergelijkbare systemen te bezitten:
(…)
• VCA*: Veiligheid
Gegadigde verklaart door ondertekening van de Eigen Verklaring dat zij aan bovenstaande voldoet.”
2.4.
De Gemeente Amstelveen heeft op 9 juni 2016 aan de door haar geselecteerde (vijf) gegadigden een Offerteaanvraag verzonden. Volgens de daarin opgenomen planning kunnen tot 23 juni 2016 vragen worden gesteld en dient de inschrijving uiterlijk op
10 augustus 2016 te worden ingediend. In de Offerteaanvraag staat verder onder meer:
“
2. Verloop van de aanbesteding
2. Verloop van de aanbesteding
(…)
2.6.1
Proactief handelen Inschrijvers
Deze Offerteaanvraag (inclusief bijlagen) is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient u zo spoedig mogelijk Opdrachtgever hiervan op de hoogte te stellen, uiterlijk op de laatste dag van de gelegenheid tot het stellen van vragen c.q. verzoek om inlichtingen (…)
Indien een Inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Opdrachtgever aldus heeft geattendeerd, is die Inschrijver niet ontvankelijk in enige (latere) vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins. (…)
Bijlage B :Bestek documenten
(…)
3.7
De Opdrachtnemer en diens medewerkers dienen in het bezit te zijn van een VCA**-certificaat afgegeven door een VCA geaccrediteerde certificatie-instelling. De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd conform de hieraan gerelateerde eisen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu.”
2.5.
De vijf geselecteerde gegadigden, onder wie DSS en [bedrijf] , hebben tijdig ingeschreven.
2.6.
Bij brief van 26 augustus 2016 heeft de Gemeente Amstelveen aan DSS meegedeeld dat DSS niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, maar als tweede is geëindigd en derhalve niet in aanmerking komt voor gunning.
2.7.
De Gemeente Amstelveen is voornemens de opdracht te gunnen aan [bedrijf] .
2.8.
Onder de gedingstukken (productie van [bedrijf] ) bevindt zich een Kiwa Certificaat, gedateerd 15 mei 2016, waarin staat dat Kiwa heeft vastgesteld dat [bedrijf] beschikt over het VGM-beheerssysteemcertificaat VCA*.
3.Het geschil
3.1.
DSS vordert de Gemeente Amstelveen, indien en voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, te verbieden om aan de voorgenomen of inmiddels tot stand gekomen overeenkomst met [bedrijf] uitvoering te geven, althans om de Gemeente Amstelveen te bevelen om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis die overeenkomst(en) met onmiddellijke ingang op te zeggen en de daaraan ten grondslag liggende gunningsbeslissing in te trekken, alsmede:
-primair de Gemeente Amstelveen te gebieden [bedrijf] uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding, wegens het niet voldoen aan de (in de) Offerteaanvraag (gestelde eisen), en de opdracht aan geen ander te verlenen dan aan DSS;
- subsidiair: de Gemeente Amstelveen te gebieden een heraanbesteding uit te schrijven, voor zover de Gemeente Amstelveen de opdracht nog wil aanbesteden;
althans een passende voorziening te treffen.
Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van de Gemeente Amstelveen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3.2.
Ter toelichting op haar vorderingen heeft DSS, kort gezegd, gesteld dat [bedrijf] van de aanbesteding uitgesloten had moeten worden, omdat zij niet beschikt over een VCA** certificaat en ten tijde van de selectie niet eens VCA* gecertificeerd zou zijn geweest. Door de opdracht toch aan [bedrijf] te gunnen en de eisen hangende de procedure te wijzigen – namelijk de eis dat de inschrijver dient te beschikken over een VCA** certificaat te laten vervallen, handelt de Gemeente Amstelveen volgens DSS in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en met de overige regels van het aanbestedingsrecht.
3.3.
De Gemeente Amstelveen en [bedrijf] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Voorop staat dat de aanbesteding dient te voldoen aan eisen van het aanbestedingsrecht (zoals vastgelegd in onder meer de artikelen 1.8 tot en met 1.10 van de Aanbestedingswet), zoals het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
4.2.
De aanbesteding is begonnen met de publicatie van de Selectieleidraad waarin is vermeld wat de opdracht behelsde en aan welke eisen potentiële inschrijvers dienden te voldoen. Daarin is vermeld dat gegadigden moesten beschikken over een VCA* certificaat of aantoonbaar over daaraan gelijkwaardige veiligheidssystemen. Tussen partijen is niet in geschil dat voor bedrijven die over een zodanig certificaat beschikken het uitvoeren van de opdracht in beginsel mogelijk is, zodat het stellen van deze (en geen hogere) eis in overstemming is met het proportionaliteitsbeginsel.
4.3.
[bedrijf] heeft aangetoond in ieder geval sinds 15 mei 2016, ruim voor de inschrijving, het desbetreffende certificaat in bezit te hebben en niet is weersproken dat zij dat op het eerste verzoek van de Gemeente Amstelveen aan haar heeft getoond. Voldoende aannemelijk is dat zij tijdens de selectiefase een gelijkwaardig veiligheidssysteem hanteerde.
4.4.
Vervolgens is in Bijlage B van de Offerteaanvraag als vereiste opgenomen dat een certificaat VCA** nodig was. Anders dan DSS heeft betoogd is het dus niet zo dat de Gemeente Amstelveen het vereiste van het beschikken over een VCA** hangende de aanbesteding heeft afgezwakt, maar veeleer dat in de Offerteaanvraag ineens een zwaarder certificaat werd geëist dan in de Selectieleidraad, zonder dat daarvoor enige motivering was gegeven.
DSS heeft erkend dat zij deze wijziging alvorens zich in te schrijven had opgemerkt. Nu het wijzigen van een aan een inschrijver te stellen eis in een al lopende aanbesteding in beginsel ontoelaatbaar is, had het, mede gelet op het bepaalde in 2.6.1 van de Offerteaanvraag (waarin staat dat de inschrijver zich proactief dient op te stellen) op de weg gelegen van DSS om daarover binnen de daarvoor toegestane termijn (vóór 23 juni 2016) vragen te stellen aan de Gemeente Amstelveen; te meer omdat zij had kunnen bedenken dat het hier vermoedelijk om een typefout ging, aangezien de wijziging slechts de toevoeging van één (1) sterretje (*) betrof. Dat het sterretje per ongeluk is toegevoegd, is, in verband met het hiervoor overwogene ten aanzien van de proportionaliteit, aannemelijk en vermoedelijk veroorzaakt door het toepassen van enig knip- en plakwerk, zoals de Gemeente Amstelveen ter zitting heeft toegelicht. De Gemeente Amstelveen en [bedrijf] hebben dan ook terecht bepleit dat DSS, zich achteraf niet op de ‘wijziging’ van de eisen kan beroepen, nu zij de gelegenheid tot vragen stellen op dit punt voorbij heeft laten gaan
4.5.
Daar komt bij dat DSS op geen enkele wijze nadeel heeft ondervonden door de gang van zaken. Anders dan DSS heeft bepleit, kan niet worden gezegd dat de aanbesteding niet transparant was, en/of dat de gegadigden bij de inschrijving geen gelijke kansen hebben gehad. De selectie van de vijf gegadigden heeft plaatsgevonden op basis van de aanmeldingen op grond van de Selectieleidraad, waarbij bedrijven zijn geselecteerd die alle (tenminste) beschikten over het VCA* certificaat. De abusievelijke toevoeging van het sterretje in de Offerteaanvraag heeft op de verdere beoordeling van de inschrijvingen geen invloed gehad. Aannemelijk is dat deze onbedoelde ‘wijziging’ de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers simpelweg is ontgaan.
4.6.
Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd de Gemeente Amstelveen en [bedrijf] terecht hebben aangevoerd dat het stellen van zwaardere eisen aan het certificaat ook in het geheel niet in de rede lag, niet alleen vanwege de aard en omvang van de opdracht, maar ook omdat in dat geval bedrijven van de (beperkte) omvang van [bedrijf] al bij voorbaat buiten de boot zouden vallen, omdat deze in de regel niet aan deze zwaardere eis (VCA**) voldoen. DSS heeft dat op zichzelf niet betwist. Daar komt bij dat (Gemeente Amstelveen en [bedrijf] onweersproken hebben gesteld dat) het certificaat VCA**, in tegenstelling tot het certificaat VCA*, alleen is voorbehouden aan bedrijven (en niet aan individuele schilders/aannemers), wat niet valt te rijmen met de tekst van de Offerteaanvraag, luidend dat de onderneming ‘en diens medewerkers’ aan dit vereiste moeten voldoen.
4.7.
Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat de redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver heeft moeten begrijpen dat de toevoeging (ten opzichte van de Selectieleidraad) van het sterretje in de Offerteaanvraag, voor zover dat al zou zijn opgevallen, een klaarblijkelijke verschrijving betrof. Voor zover DSS een andere opinie is toegedaan en de toevoeging toch als een inhoudelijke wijziging heeft opgevat, had zij daarover vragen kunnen en moeten stellen. Nu dat inmiddels een gepasseerd station is, kan DSS zich daarop niet meer beroepen en is de Gemeente Amstelveen niet gehouden om de inschrijving van een gegadigde die niet over een certificaat VCA** (maar wel over een VCA*) beschikt ongeldig te verklaren.
4.8.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen van DSS voor afwijzing gereed liggen. Bij deze uitkomst behoeft de vraag of DSS naast de Gemeente Amstelveen ook de Gemeente Aalsmeer had moeten dagvaarden, omdat dit een zelfstandige rechtspersoon is die dus ook zelfstandig verweer had moeten kunnen voeren, geen bespreking.
4.9.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal DSS worden veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van [bedrijf] en van de Gemeente Amstelveen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt DSS in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente Amstelveen en [bedrijf] , voor ieder van hen, begroot op:
– € 619,- € 619,- aan griffierecht en
– € 619,- € 816,- aan salaris advocaat;
5.3.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016. [1]