ECLI:NL:RBAMS:2016:7313

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 4466077 CV EXPL 15-25153

vonnis van: 17 oktober 2016

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Schero Milieu & Sanering B.V.

gevestigd te 's-Gravenhage

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: Schero

gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman

t e g e n

1. de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid

gevestigd te Amsterdam

nader te noemen: Bpf Bouw

2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid

nader te noemen: O&O fonds

3. Stichting Scholingsfonds voor de Bouwnijverheid

nader te noemen: Scholingsfonds

4. Stichting Aanvullingsfonds voor de Bouwnijverheid

nader te noemen: Aanvullingsfonds

allen gevestigd te Harderwijk

gedaagden in conventie, eisers in reconventie

gezamenlijk nader te noemen: de fondsen

gemachtigde: B.W. Koopmans

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

dagvaardingen van 15 september 2015, met producties
antwoord/ eis in reconventie, met producties
instructievonnis;
repliek/antwoord
dupliek/repliek, met producties,
dupliek in reconventie, met producties;
akte uitlating producties van de fondsen;
dagbepaling vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

Schero is opgericht in 2001 en is gespecialiseerd in de verwijdering van asbesthoudende materialen. Schero houdt zich bezig met sanering en overig afvalbeheer, het verrichten van lichte sloopwerkzaamheden en afvalverwerking.

1.2.

Schero heeft geen eigen pensioenregeling voor haar werknemers en volgt geen cao.

1.3.

Bpf is een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna Wet Bpf 2000).

1.4.

De fondsen zijn belast met de uitvoering en naleving van de cao Bouwnijverheid (hierna: de cao bouw), de cao Bedrijfstakeigen Regelingen (hierna: cao BTER) en de Verplichtstellingsbeschikking van Bpf (hierna: de Verplichtstellingsbeschikking). De hieruit voortvloeiende verplichting tot premieheffing is uitbesteed aan APG, voorheen Cordares.

1.5.

In artikel 1A lid 2a van de Verplichtstellingsbeschikking is sedert 2005 als werkgever gedefinieerd:
“Ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op productie voor derden op het gebied van (…):
(…)
6. Het slopen van bouwwerken.
(…)
17. asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen (…)”(hierna ook: de uitzonderingsbepaling ).

1.6.

In artikel 1A lid 3 van de Verplichtstellingsbeschikking is bepaald, kort samengevat, dat als een onderneming naast het bedrijf als bedoeld in A 2, tevens een ander bedrijf (andere productie voor derden) uitoefent, voor de toepasselijkheid van de verplichtstelling geldt dat het gaat om de vraag of de productie van het bedrijf als bedoeld in A overweegt. Vervolgens wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie dat er afzonderlijke afdelingen zijn of niet. Onder werknemer wordt verstaan: diegene die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst tot aanneming van werk, niet als zelfstandig ondernemer, hulp van de aannemer, uitzendwerknemer.

1.7.

De verplichtstelling geldt ingevolge artikel 1A lid 5 niet voor de directeur-grootaandeelhouder, praktikanten/stagiaires, vakantiewerkers.

1.8.

In de cao bouw en cao BTER is sedert de algemeen verbindend verklaring (hierna AVV) in 2012 (tot 2016, zie hierna) in de werkingssfeerbepaling, artikel 2, bepaald dat deze van toepassing is op bouwbedrijven waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van onder meer :
a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten, waarbij in artikel 1 lid 15 sub aa. is bepaald dat onder ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ wordt verstaan of gelijkgesteld: ‘asbestverwijdering’.
In artikel 2 lid 5 wordt als uitzondering daarop vermeld:
“ondernemingen waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor derden op de hierna volgende gebieden. De overwegende productie wordt bepaald door een vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen:
“(…)
9. staalskeletbouw en het uitvoeren van werken geheel of nagenoeg geheel in staal.
(…)
13.centrale verwarmingsinstallaties.
(…)
16. asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen.
17. sloop van objecten (nagenoeg) geheel bestaande uit metaal waarvan het aantal arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die bij de werkzaamheden worden ingezet groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren bij de overige te verrichten werkzaamheden van alle in dienst zijnde werknemers gemeten over de periode van een kalenderjaar.
(…)”

1.9.

In de verplichtstellingsbeschikking van het pensioenfonds van de sector Metaal en Techniek is bepaald dat deze geldt voor “werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder sub 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend:
(…)
14. Het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen (…)”.

1.10.

In de per januari 2016 voor de gehele looptijd algemeen verbindend verklaarde cao BTER 2016 -2019 en de per 8 april 2016 algemeen verbindend verklaarde cao bouw & infra is de hiervoor geciteerde uitzonderingsbepaling ten aanzien van asbestverwijdering geschrapt. Van de werkingssfeer is nu uitgezonderd: ”Isolatiebedrijf waaronder wordt verstaan het door de onderneming zelf aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen – ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies, -tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie, bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke
.”

1.11.

Op 4 november 2013 heeft het Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna TBB) Schero geïnformeerd over de uitspraak van de commissie werkingssfeer in haar vergadering van 29 oktober 2013 op basis van een veldonderzoek door het onderzoeksbureau van APG in opdracht van TBB. Daarin is beslist dat de onderneming van Schero onder de werkingssfeer van de cao, de cao BTER en de Verplichtstellingsbeschikking valt en per 1 januari 2007 zou worden ingeschreven bij APG.

1.12.

In dit veldonderzoek (hierna het eerste veldonderzoek) is samengevat het volgende vastgesteld:
Schero is een samengestelde onderneming aangezien niet alle activiteiten onder de werkingssfeer vallen. Schero verrichtte in 2011 de volgende activiteiten:
asbestverwijderingswerkzaamheden (bouwkundig), te weten:
verwijdering/sanering van:
- asbesthoudende vloerbedekking, waaronder zeil, vinyltegels e.d.
- asbesthoudende ontluchtingspijpen /standleidingen e.d
- kruipruimtes ( asbest verwijderen van leidingen)
- asbesthoudende wand /plafond/gevel plaatmateriaal
- asbest besmette bloembakken
asbestverwijdering/demonteren van CV-ketels en technische installaties, te weten: demonteren onder containment van onder andere grote Cv-ketels. De hele installatie wordt ontmanteld, daarna wordt alles ingepakt en de ruimte wordt asbestvrij gemaakt.
Vastgesteld is dat laatstgenoemde activiteiten niet onder de werkingssfeer vallen.
De volgende functionarissen waren in dienst bij Schero:
- deskundig asbestverwijderaar (DAV)
- deskundig asbest toezichthouder (DTA)
- directeur/manager
Deze functies kunnen zowel worden toegepast voor bouwkundige asbestverwijdering als demontage/asbestverwijdering van cv-ketels en technische installaties. De contactpersoon heeft verteld dat het eigen personeel zoveel mogelijk wordt ingezet voor de laatstgenoemde werkzaamheden omdat deze van specialistische aard zijn.
Analyse van de loonadministratie bleek niet mogelijk volgens onderzoekers. Daarom is gekozen voor een verdeling van de omzet op basis van de omzetadministratie, met als resultaat:
- bouwkundige asbestverwijdering € 108.413,47
- demonteren/asbestverwijdering installaties € 459.480,84
- uitbesteed aan derden € 735.307,14
- onbekend (belasting) € 113.804,91
De laatste twee punten zijn vervolgens buiten de verdeling gehouden. Daarna is
50 % van de omzet uit de installatiewerkzaamheden weg gehaald en onder bouwkundige asbestverwijdering gebracht, met als argument: “Uit de visuele beoordeling kwam bij de demonteren/asbestverwijdering van technische installaties ook veel bouwkundige werkzaamheden naar voren. Bijvoorbeeld na het ontmantelen van een Cv-ketel, werden er ook beplatingen en leiding uit het ketelhuis asbestvrij gemaakt. Ook zijn er veel werkzaamheden aan leidingen (verwijderen van asbest) o.a. kruipruimtes en zolders ondergebracht bij installatiewerkzaamheden.”
Dit leidt tot de volgende verdeling:
- bouwkundige asbestverwijdering + 50 %: € 338.153,89 (59,55 %)
- demonteren/asbestverwijdering installaties: - 50 % € 229.740,42 (40,45 %)
- totaal € 567.894,31

1.13.

Schero heeft hiertegen op 16 december 2013 bezwaar aangetekend. Dit richt zich onder andere tegen het onderbrengen van 50 % van de installatiewerkzaamheden bij de bouwactiviteiten.

1.14.

Op 6 februari 2014 heeft TBB bericht dat nader onderzoek zou plaats vinden naar de werkzaamheden over de jaren 2012 en 2013, waarbij de nadruk zou liggen op de verdeling van de werkzaamheden ten aanzien van de asbestverwijdering in technische installaties, zonder daarbij de overige werkzaamheden te kort te doen.

1.15.

Ook dit tweede veldonderzoek ((hierna het tweede veldonderzoek) is gebaseerd op de omzetadministratie, aan de hand van steekproeven daaruit, met betrekking tot facturen vanaf € 5.000,-. Over 2012 wordt een omzet van € 254.395,75 (62,72 %) toegerekend aan bouwnijverheid en over 2013
€ 295.742,66 (87,52 %). Niet onder de werkingssfeer valt de omzet ter zake demonteren/asbestverwijdering installaties in 2012: € 151.239,00 ( 37,28 %) en over 2013: € 42.175,00 (12,48 %). Het werk van derden is buiten beschouwing gelaten. Op 12 december 2014 heeft TBB namens de commissie bericht dat zij naar aanleiding van het tweede onderzoek bij haar eerder ingenomen standpunt bleef.

1.16.

De fondsen hebben Schero tevergeefs gesommeerd tot betaling van de premies vanaf 2007.

1.17.

In de op 1 januari 2014 voor het eerst algemeen verbindend verklaarde cao inzake onderhoud en reiniging in scheepvaart, industrie en milieu en aanverwante activiteiten (hierna: cao Orsima) is in artikel 2 lid 1 bepaald dat onder de werkingssfeer valt de onderneming die haar hoofd- of nevenbedrijf maakt van de volgende in lid 2 beschreven werkzaamheden:
(…)
b.) milieuonderhoud, waaronder tenminste te verstaan activiteiten als be- en verwerking van vaste en vloeibare afvalstoffen, bodemsanering en asbestsanering. (…)

1.18.

Art 1 van de cao Schoonmaak- en Glazenwasserbedrijf (hierna: cao Schoonmaak) luidt: “in deze overeenkomst wordt verstaan onder: Schoonmaak-, dan wel Glazenwasserbedrijf: ieder onderneming die haar hoofd- of nevenberoep maakt van het regelmatig of eenmalig schoonmaken , dan wel glazenwassen in, op of aan gebouwen, woningen, terreinen en/of verkeersmiddelen, één en ander in de ruimste zin van het woord.”

Vorderingen in conventie en in reconventie

2. Schero vordert in conventie te verklaren voor recht dat Schero niet onder de werkingssfeer van de cao Bouwnijverheid, de cao BTER en de Verplichtstellingsbeschikking van BPF heeft gevallen, met hoofdelijke veroordeling van de fondsen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3. De fondsen vorderen in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
a) te verklaren voor recht dat Schero onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid valt, in het bijzonder van de verplichtstelling van BPF, de cao BTER en voor de periode dat deze algemeen verbindend verklaard was/wordt de cao Bouw;
b) Schero te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van al haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 oktober 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts de hieruit volgende (vervangende) premienota’s te voldoen;
c) Schero te veroordelen tot betaling van:
- € 28.173,54 aan BPF, te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke handelsrente en reglementaire incassokosten van € 4.226,03;
- € 3.980,13 aan O &O fonds, te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke handelsrente en reglementaire incassokosten van € 523,01;
- € 1.957,66 aan het Aanvullingsfonds te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke handelsrente en reglementaire incassokosten van € 293,65,
met veroordeling van Schero in conventie en in reconventie in de proceskosten.

4. De stellingen en weren van partijen - voor zover van belang - zullen bij de beoordeling worden besproken.

Beoordeling

5. De vorderingen in conventie en reconventie zullen gezamenlijk worden behandeld.

werkingssfeer

6. Kern van het geschil is - kort samengevat - of de werkzaamheden van Schero vallen onder de werkingssfeer van de cao bouw, cao BTER en de Verplichtstellingsbeschikking (hierna gezamenlijk: de cao’s). Stelplicht en bewijslast daarvan berusten bij de fondsen. Het gaat daarbij om de uitleg van de reikwijdte van de werkingssfeer van de sector bouw ten aanzien van asbestverwijdering en om de vraag welke werkzaamheden Schero nu precies uitvoert en in welke verhouding. Volgens de fondsen verricht Schero haar asbestverwijderingsactiviteiten vooral op of aan bouwwerken, zodat deze onder hun werkingssfeer vallen. Schero stelt dat zij deze werkzaamheden vooral uitvoert aan technische installaties, zodat haar werkzaamheden vallen onder de cao Orsima. Voorts beroept Schero zich op toepasselijkheid van de cao Schoonmaak. Overwogen wordt als volgt.

7. Voorbijgegaan wordt aan het standpunt van Schero dat de asbestsector in het geheel niet onder de werkingssfeer van de cao’s kan worden gebracht omdat namens die sector uitsluitend een vereniging voor aannemers in de sloop (VERAS) bij de totstandkoming en wijzigingen van de onderhavige regelingen is betrokken. De fondsen brengen hier terecht onder meer tegen in dat verplichtstelling en algemeen verbindend verklaring juist dienen om ook niet georganiseerde werkgevers te binden. Evenmin is relevant dat niet eerder handhavend is opgetreden tegen Schero. Het lag op de weg van Schero als werkgever om zich te informeren over haar verplichtingen uit hoofde van algemeen verbindend verklaarde cao’s en het naleven van verplichtstellingen van het BPF. Het betoog van Schero dat de asbestsector een eigen regeling wenst kan haar verder ook niet baten zolang die eigen cao er niet is.

8. Voor zover het aankomt op uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de onderhavige cao’s geldt het volgende. Uitgangspunt is dat de cao-norm is aangewezen voor de uitleg van die bepalingen in de verhouding tussen enerzijds de fondsen en anderzijds Schero, aangezien voor laatstgenoemde de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is. Schero heeft immers op de formulering van die bepalingen geen invloed gehad. Een en ander brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao’s, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao’s tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao’s zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao’s gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. o.a. HR 8 oktober 2010, NJ 2010/546 en HR 31/5/2002, NJ 2003/110).

9. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011, NJ 2011, 172 zal tevens worden bezien of aannemelijk is dat onderhavige werkingssfeerbepalingen zo zijn geformuleerd dat een overlapping daarvan zoveel mogelijk wordt voorkomen. Daarbij is betekenis toegekend aan het door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gehanteerde toetsingskader waarbij een werkingssfeerbepaling in een cao die leidt tot overlapping met die van een andere cao niet algemeen verbindend wordt verklaard

10. Doordat Schero verschillende soorten werkzaamheden verricht, dient te worden onderzocht hoe deze dienen te worden gekwalificeerd en welke activiteiten overheersen Naar aanleiding daarvan wordt het volgende overwogen.

Asbestverwijdering /demonteren van cv-ketels en technische installaties

11. Partijen gaan er allebei van uit dat asbestverwijdering/demonteren van cv-ketels en technische installaties buiten de sector bouw valt. Dit is in het onderzoek van APG ook tot uitgangspunt genomen.

11. In het eerste onderzoek is echter 50 % van die werkzaamheden ‘overgeheveld’ naar bouw. Schero heeft betwist dat dit terecht is en heeft aangevoerd dat het percentage van 50 % niet is onderbouwd. Ook de kantonrechter is onduidelijk op welke wijze dit is berekend.

11. Schero heeft voorts aangevoerd dat de wijze waarop de conclusies in het tweede onderzoek zijn getrokken en berekend niet voldoende uiteen is gezet. Vastgesteld wordt dat door onderzoekers niet is aangegeven of ook daar ‘overheveling’ heeft plaatsgevonden.

11. Schero heeft bij dagvaarding verwezen naar productie 12. Dit betreft een overzicht van de projecten die Schero heeft verricht met eigen personeel over de jaren 2011, 2012 en 2013. Schero heeft de projecten die gaan om asbestsanering aan technische installaties van een X voorzien. Schero bood aan om later in de procedure deze activiteiten te kwantificeren door de daarbij behorende omzet in verhouding tot de totale omzet te vermelden.

11. Eerst bij dupliek in reconventie heeft Schero de activiteiten van productie 12 voorzien van nadere specificaties en omzetbedragen en een toelichting verstrekt. De fondsen zijn in de gelegenheid gesteld hier op te reageren.

omzetgegevens

16. De fondsen hebben in reactie op de stukken van Schero geconcludeerd dat uitgaande van de door Schero gehanteerde cijfers en uitgangspunten blijkt dat Schero toegeeft dat over de jaren 2011 en 2013 merendeels werkzaamheden zijn verricht die vallen onder de werkingssfeer van de fondsen. Over 2011 sluit Schero als niet behorende bij de bouwsector een bedrag van € 241.533 (42,5 %) aan omzet uit van de totale door de fondsen becijferde omzet van € 567.894,31. Dat betekent dat Schero - uitgaande van behaalde omzet - in feite niet betwist dat 57,5 % onder bouw valt. Als deze cijfers tot uitgangspunt zouden kunnen dienen is niet meer relevant of de fondsen al dan niet terecht een percentage van 50 % hebben ‘overgeheveld’.

16. Over 2013 stelt Schero dat buiten de bouw valt een omzetbedrag van € 161.555 (47,8 %) op een totale omzet van € 337.917,66. Dan blijft er 52,2 % aan bouwactiviteiten over. Ook over dit jaar is derhalve een meerderheid van de werkzaamheden van Schero onder de bouw te brengen, als wordt uitgegaan van de omzetgegevens.

18. Over 2012 stelt Schero dat € 313.934 (77,3 %) van de werkzaamheden is uitgezonderd van de bouw op een totaal van € 405.634,75. In reactie daarop hebben de fondsen ten aanzien van diverse posten bestreden dat deze buiten de bouw vallen. Daarop wordt hieronder nog teruggekomen. Eerst is echter het volgende van belang.

arbeidsuren

19. Uit het bovenstaande blijkt dat partijen bij de vraag op welke wijze de activiteiten van Schero dienen te worden ingedeeld zijn uitgegaan van omzetgegevens. Dit terwijl in de cao bouw en cao BTER is bepaald dat de overwegende productie wordt bepaald door vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen (zie 1.8). De vraag is dan ook of partijen hierbij wel de juiste maatstaf hanteren. Onduidelijk is verder waarom het niet mogelijk was om een berekening te maken aan de hand van de gewerkte arbeidsuren, zoals in beide onderzoeken is gesteld.

19. Bovenstaande wijze van berekening is in ieder geval niet in overeenstemming met geldende jurisprudentie. Verwezen wordt naar de arresten HR 24/2/2012, PJ 2012/65 (Vectron) en HR 31/1/2014, PJ 2014/69 (Adimec) en recent HR 10/6/2016, PJ 2016/104. Op grond daarvan dient bij de bepaling van wat een onderneming ‘in de hoofdzaak’ doet, te worden gekeken naar het aantal bestede arbeidsuren en niet naar de met de activiteiten behaalde omzet. Bij dit hoofdzakelijkheidscriterium geldt een percentage van meer dan 50 %. Daarbij dienen alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren te worden betrokken die redelijkerwijs vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf.

19. De fondsen hebben wel aangevoerd dat zij hun werkingssfeeronderzoeken op de in de arresten Vectron en Adimec voorgeschreven wijze hebben uitgevoerd, maar uit hun toelichting blijkt dat het daarbij uitsluitend gaat om de methodiek waarbij werkzaamheden die ondersteunend zijn aan een kernactiviteit van een werkgever naar rato aan die kernactiviteit worden toegerekend.

19. Nu partijen hun stellingen volledig hebben gebaseerd op omzetberekeningen zal een comparitie van partijen worden gelast. Partijen zullen dan de gelegenheid krijgen om zich over dit aspect van de zaak uit te laten. Hen wordt verzocht om nieuwe overzichten met berekeningen in het geding te brengen uitgaande van de verloonde bedragen dan wel het aantal werknemers (c.q. werkuren) dat op de verschillende activiteiten wordt ingezet.

19. Voorts zullen tijdens de comparitie nog een aantal andere hierna te bespreken onderwerpen aan de orde komen.

Zzp-ers

24. Schero heeft aangevoerd dat de bouwkundige asbestverwijderingswerkzaamheden worden uitgevoerd door zzp-ers. De werkzaamheden die te maken hebben met demonteren/asbestverwijdering aan technische installaties worden vanwege het specialistisch karakter veelal uitgevoerd door de eigen mensen. Uit het tweede werkingssfeeronderzoek blijkt dat de contactpersonen van Schero dit ook aan onderzoekers hebben verteld. Met dit onderscheid aan inzet personeel is echter geen rekening gehouden in het onderzoek. De fondsen hebben aangevoerd dat zij ook de omzet van ZZP-ers rekening hebben gehouden omdat uit de stukken niet de door Schero gestelde scheiding van werkzaamheden bleek tussen asbestverwijdering aan installaties en de overige asbestverwijdering.

24. Uitgangspunt is dat voor de beoordeling of de activiteiten van Schero onder de werkingssfeer van de cao’s en verplichtstellingsbeschikking vallen, geen rekening dient te worden gehouden met de verloonde bedragen van zzp-ers. De fondsen lijken dan ook niet van de juiste gegevens te zijn uitgegaan. De vraag is of dit het gevolg is van de administratie van Schero en daaruit onvoldoende de door Schero gestelde verdeling van taken blijkt of dat de fondsen onvoldoende onzorgvuldig onderzoek hebben gedaan.

24. Ter comparitie zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om hun standpunten op dit onderdeel nader toe te lichten.

Definitie bouwkundige werkzaamheden

27. Schero heeft bij dupliek in reconventie aangevoerd dat niet onder bouwkundige werkzaamheden vallen: het verwijderen van vloerbedekkingen, ontluchtingspijpen/standleidingen, leidingen en bloembakken. Volgens Schero is in het onderzoek bij de indeling van haar activiteiten ten onrechte aangenomen dat deze werkzaamheden wel onder bouw vallen.

27. De fondsen brengen hier terecht tegen in dat voor asbestverwijdering op of aan bouwwerken niet het vereiste geldt dat het moet gaan om materialen die ‘aard en nagelvast’ zijn verbonden met die bouwwerken. Asbestverwijdering daaraan valt onder de werkingssfeer ongeacht de aanleiding daarvoor. Ook verwijdering van asbest uit met asbest besmette woningen of delen daarvan valt gewoon onder bouw.

27. Voorts stellen de fondsen dat het verwijderen van asbesthoudende standleidingen en rioleringen wel degelijk onder bouw valt op grond van artikel 1 lid 12, sub g van de cao bouw & infra. Ook dit is juist.

Cao Schoonmaak

30. Voor zover Schero stelt dat asbestverwijdering op de wijze zoals door haar uitgevoerd onder het begrip schoonmaken kan worden gebracht en dat de asbestsector meer raakvlak heeft met de cao Schoonmaak wordt Schero daarin niet gevolgd. De fondsen hebben terecht aangevoerd dat asbestverwijdering voorheen meer verwantschap had met sloop en renovatie dan met schoonmaken. De omstandigheid dat een functie medewerker asbestverwijdering voorkomt in de cao Schoonmaak maakt nog niet dat de werkingssfeer ook asbestverwijdering omvat, zonder dat dit expliciet in de werkingssfeerbepaling is vermeld. De fondsen stellen terecht dat asbestverwijdering een specifieke activiteit is die niet onder een overkoepelende term als schoonmaak (of sloop) is te vatten.

30. Dit geldt des te meer waar gesteld noch gebleken is dat cao-partijen bij de cao Schoonmaak van oordeel zijn dat asbestverwijdering onder hun werkingssfeer valt en Schero ook niet stelt dat zij zich heeft verbonden aan deze cao en/of zich heeft aangemeld bij het desbetreffende pensioenfonds en/of dat zij alsnog verplicht is aangesloten bij het bij die cao’s behorende pensioenfonds of het risico loopt dat dit zal gebeuren.

Overlap cao Orsima

32. Volgens partijen is de cao Orsima van toepassing zodra sprake is van installatiewerkzaamheden en asbestsanering aan technische installaties. De fondsen stellen echter dat zich een overlap met cao Orsima kan voordoen ingeval technische installaties zich in bouwwerken bevinden, zodat asbestverwijdering niet alleen ziet op de installatie, maar mede plaatsvindt aan de verder ombouw in en aan die bouwwerken. Vaak moet dan ook asbest verwijderd worden aan leidingen, plafondbeplatingen en dergelijke, wat onder bouw valt. Deze interpretatie wordt volgens de fondsen ondersteund door de commissie grensgevallen.

32. Partijen zullen ter zitting in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten.

Uitzonderingsbepaling

34. Schero heeft verder bij conclusie van dupliek in reconventie voor het eerst het standpunt ingenomen dat een aantal van haar activiteiten wel onder bouw valt te scharen, te weten sloop en renovatie, maar dat dan de uitzonderingscategorie in artikel 1A.2 aanhef, onder 1 en 17 van de verplichtstellingsbeschikking voor Schero geldt als asbest wordt vervangen door ander isolerend materiaal. De fondsen betwisten dit gemotiveerd. Deze zijdelings en niet met concrete gegevens onderbouwde stelling van Schero wordt verworpen.

34. Wel wordt verzocht aan de fondsen om de twee niet gepubliceerde uitspraken waarnaar zij in dit verband in hun laatste akte onder 7 verwijzen, in het geding te brengen voorafgaand aan de comparitie van partijen. De fondsen stellen dat deze uitspraken bekend zijn bij de wederpartij. Dat betekent nog niet ook de rechter hiervan op de hoogte is.

34. Gelet op het voorgaande zal een bijeenkomst met partijen worden gelast. Op de rolzitting over 14 dagen na heden zal een datum worden bepaald, nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest om tot uiterlijk 2 werkdagen voor die zitting hun verhinderdata (in een periode van 3 maanden daaropvolgend) schriftelijk op te geven aan het bureau teamplanner-A (teamplannerA.kanton.rb.amsterdam@rechtspraak.nl), per fax (020-5412990) of per post. Partijen dienen daarbij zittingsdatum en rolnummer te vermelden. Indien een partij niet of niet tijdig verhinderdata opgeeft zal haar – behoudens ingeval van calamiteiten – na vaststelling van de zittingsdatum geen uitstel worden verleend.

34. Eventueel ter gelegenheid van de bijeenkomst over te leggen stukken dienen uiterlijk zeven werkdagen voor de datum van de bijeenkomst ter griffie te zijn ingediend, waarbij uit veiligheidsoverwegingen geen gebruik kan worden gemaakt van eerder genoemd e-mailadres, onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan (de gemachtigde van) de wederpartij. Partijen wordt verzocht in hun toezendbrief expliciet aan te geven dat deze verzending daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

34. Partijen kunnen ter zitting hun standpunten aan de hand van schriftelijke aantekeningen toelichten, dit bij wijze van uitzondering op de gebruikelijk gang van zaken bij dit soort comparities, aangezien het om relatief complexe materie gaat.

34. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING

De kantonrechter:

gelast partijen, Schero en de fondsen deugdelijk vertegenwoordigd, te verschijnen ter terechtzitting van de kantonrechter in het gerechtsgebouw aan het adres Parnassusweg 220 te Amsterdam op een nog vast te stellen datum;

bepaalt dat de zaak eerst zal dienen ter rolzitting van maandag 31 oktober 2016 te 10.00 uur voor het vaststellen van de datum voor de verschijning van partijen;

bepaalt dat verhinderdata kunnen worden opgegeven als hiervoor vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr M.E.B. Terwee , kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.