ECLI:NL:RBAMS:2016:7399

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/616998 / KG ZA 16-1235 MvW/JvS

Vonnis in kort geding van 21 oktober 2016

in de zaak van

de vennootschap naar Albanees recht

ALBANIABEG AMBIENT SH.P.K.,

gevestigd te Tirana (Albanië), in deze zaak domicilie gekozen hebbend te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 18 oktober 2016,

advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

ENEL S.P.A.,

gevestigd te Rome (Italië),

2. de vennootschap naar buitenlands recht

ENELPOWER S.P.A.,

gevestigd te Milaan (Italië),

gedaagden,

advocaat mr. M. Leijten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ABA en Enel c.s. worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 21 oktober 2016 heeft ABA gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Enel c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 21 oktober 2016 vonnis gewezen in verkorte vorm. Het onderstaande vormt hiervan de uitwerking en is op 4 november 2016 aan partijen afgegeven. Het kort geding is gezamenlijk behandeld met een door ABA jegens Enel c.s. ingediend verzoekschrift ex artikel 616 lid 4 Rv. met nummers 617261 / KG RK 16-2194.

Ter zitting waren onder meer aanwezig:

aan de zijde van ABA: mrs. De Greve en A. van Hees;

aan de zijde van Enel c.s.: mrs. Leijten en J. de Bie Leuveling Tjeenk, [naam 1] (hoofd afdeling M&A en Litigation van Enel S.P.A.) en F. Timmer (tolk in de Italiaanse taal).

2.De feiten

2.1.

ABA, een dochtervennootschap van BEG, heeft in mei 2004 bij de Albanese overheidsrechter een vordering tegen Enel c.s. ingesteld, stellende de SPV (
special purpose vehicle) uit de samenwerkingsovereenkomst tussen Enelpower en BEG te zijn. De vordering strekte tot vergoeding van de door ABA geleden buitencontractuele schade wegens onrechtmatig handelen van Enel c.s. Bij vonnis van 24 maart 2009 (hierna: het Albanese vonnis) heeft de rechtbank te Tirana, Albanië, Enel c.s. veroordeeld tot voldoening van schadevergoeding aan ABA, ter hoogte van een bedrag van € 25.188.500,- over het jaar 2004, alsmede tot vergoeding van de schade en gederfde winst over de jaren 2005 tot en met 2011, nader te berekenen volgens een in een deskundigenrapport bepaalde formule.

2.2.

Het Hof van Appel te Tirana heeft bij uitspraak van 28 april 2010 het door Enel c.s. tegen het Albanese vonnis ingestelde hoger beroep afgewezen. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is door het Hof van Cassatie te Tirana bij uitspraak van 7 maart 2011 verworpen. Enel c.s. heeft geen beroep ingesteld bij het Constitutioneel Hof van Albanië.

2.3.

Enel c.s. heeft tot op heden geweigerd om aan haar verplichtingen ingevolge het Albanese vonnis te voldoen. Inmiddels is ABA in Frankrijk, Ierland, Luxemburg en de Verenigde Staten procedures gestart, onder meer strekkende tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Albanese vonnis. Daarin is nog geen uitspraak gedaan.

2.4.

Krachtens verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 3 juni 2014 heeft ABA op 6 juni 2014 ten laste van Enel c.s. conservatoire beslagen doen leggen op de aandelen van Enel in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENEL Investment Holding B.V. (hierna: EIH) en in de naamloze vennootschap ENEL Finance International N.V. (hierna: EFI) alsmede onder 41 derden, waaronder EIH en EFI en nog 8 dochtervennootschappen van Enel (hierna gezamenlijk: de Enel dochters). Haar vordering is daarbij begroot op € 440 miljoen. In kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 1 juli 2014 de vordering van ABA voorlopig nader begroot op € 25.188.500,- en de beslagen opgeheven zodra door Enel c.s. aan ABA een bankgarantie is afgegeven voor dat bedrag.

2.5.

Bij vonnis van 29 juni 2016 (hierna: het bodemvonnis) heeft deze rechtbank in een bodemprocedure Enel c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan ABA een bedrag te betalen van (in hoofdsom in totaal) € 433.091.870,-. De rechtbank heeft overwogen dat het Albanese vonnis voldoet aan de vereisten uit het Gazprombankarrest (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR: 2014:2838) en dat geen gronden bestaan om het vonnis niet op de voet van artikel 431 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te erkennen, zowel ten aanzien van het bedrag van € 25.188.500,- (vordering 1) als ten aanzien van het op basis van de deskundigenformule bepaalde bedrag van € 407.903.370,- (vordering 2). In het bodemvonnis staat onder meer:

‘2.11. Blijkens overgelegde ‘derdenverklaringen’ van de Enel-dochters van 24 oktober 2014 hebben de beslagen van 6 juni 2014 doel getroffen voor € 166.656,00 en de beslagen van 19 september 2014 voor ruim € 763 miljoen.

(…)

De rechtbank constateert dat de Enel-dochters hebben verklaard dat de derdenbeslagen doel hebben getroffen voor in totaal ruim € 763 miljoen en dat zij de verklaringen met onderliggende overeenkomsten hebben onderbouwd. ABA stelt dat uit de verklaringen niet blijkt in hoeverre de beslagen effectief doel hebben getroffen omdat er niets is verklaard over eventuele voor verrekening vatbare tegenvorderingen en onderliggende stukken ontbreken. De Enel-dochters hebben aangevoerd dat zij niets over tegenvorderingen hebben verklaard omdat die er niet zijn. Hiertegenover heeft ABA onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Enel-dochters voor verrekening vatbare tegenvorderingen hebben. Derhalve valt niet in te zien welke stukken de Enel-dochters dan nog zouden moeten overleggen.’

Het bodemvonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, op grond van de volgende overweging:

‘4.44. (…) Uitgangspunt is dat ABA in beginsel belang heeft bij de door haar gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit belang dient slechts te wijken voor het belang van Enel c.s. indien daaraan in het licht van alle omstandigheden van het geval meer gewicht toekomt dan aan het belang van ABA bij de door haar gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad. De rechtbank is van oordeel dat in het voorliggende geval het belang van ABA dient te wijken voor het belang van Enel c.s. bij het niet bij voorraad uitvoerbaar verklaren van dit vonnis. De rechtbank weegt hierbij met name mee dat tussen Nederland en Albanië geen executieverdrag van kracht is en dat de onderhavige financiële belangen uitermate groot zijn, zodat bij een eventuele andersluidende beslissing in hoger beroep sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Dat van een dergelijk risico geen sprake is heeft ABA niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Op grond van het voorgaande zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden afgewezen.’

2.6.

ABA heeft op 29 juni 2016 executoriale derdenbeslagen gelegd en het bodemvonnis doen betekenen (aan 48 derden) met de mededeling dat de conservatoire beslagen van 9 juni 2014 executoriaal zouden zijn geworden. Daarnaast heeft ABA op 29 juni 2016 drie verzoeken ingediend bij deze rechtbank (hierna: de verzoekschriften) om de voorwaarden van de verkoop van de aandelen in EIH, EIF en EGPI te laten vaststellen.

2.7.

Eveneens op 29 juni 2016 heeft Enel c.s. hoger beroep aangetekend tegen het bodemvonnis.

2.8.

Bij dagvaarding van 8 augustus 2016 heeft Enel c.s. een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank tegen ABA en [gerechtsdeurwaarder] , in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder. Na wijziging van eis heeft Enel c.s. het volgende gevorderd:

‘
Ten aanzien van de op 6 juni 2014 en 19 september 2014 door ABA ten laste van Enel c.s. gelegde beslagen:

(a) alle op grond van de op 3 juni en 18 september 2014 verleende verloven ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire beslagen onder derden en op aandelen op te heffen;

(b) [gerechtsdeurwaarder] , in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, te gebieden om binnen twee dagen na de vonnisdatum alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn voor, en volledige medewerking te verlenen aan, het opheffen van de onder (a) genoemde conservatoire beslagen, waaronder begrepen in ieder geval de in het petitum nader genoemde handelingen;

Ten aanzien van de op 14 juli 2016 door ABA ten laste van Enel c.s. gelegde en in de toekomst te leggen conservatoire beslagen:

Primair

(c) alle door ABA op grond van het op 13 juli 2016 verleende beslagverlof, en op grond van enige nadere verleende beslagverloven, ten laste van Enel c.s. tot op de datum van dit vonnis gelegde conservatoire beslagen onder derden en op aandelen op te heffen;

(d) [gerechtsdeurwaarder] , in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, te gebieden binnen twee dagen na de vonnisdatum alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn voor, en volledige medewerking te verlenen aan, het opheffen van de onder (c) genoemde conservatoire beslagen, waaronder begrepen in ieder geval de in het petitum nader genoemde handelingen;

(e) ABA op straffe van verbeurte van dwangsommen te verbieden enige nieuwe conservatoire beslagen te leggen ten laste van Enel c.s. zolang in de bodemprocedure geen einduitspraak is gewezen die gezag van gewijsde heeft;

Subsidiair:

(f) de door ABA op grond van het op 13 juli 2016 verleende beslagverlof ten laste van Enel gelegde conservatoire beslag op de aandelen van Enel in EGPI en ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire derdenbeslag onder EGPI op te heffen;

(g) [gerechtsdeurwaarder] , in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, te gebieden binnen twee dagen na de vonnisdatum alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn voor, en volledige medewerking te verlenen aan, het opheffen van de onder (f) genoemde conservatoire beslagen, waaronder begrepen in ieder geval de in het petitum nader genoemde handelingen;

(h) ABA te gebieden binnen drie weken na de datum van het vonnis een bankgarantie te laten stellen door één van de vier Nederlandse grootbanken (zijnde ING Bank, ABN Amro Bank, Rabobank of SNS Bank) ten gunste van Enel c.s. voor een bedrag van € 49.852.000,- ter zekerheid van de door Enel c.s. geleden en nog te lijden beslagschade, onder de voorwaarden van het NVB-model Beslaggarantie 1999, waarbij overweging (A) zal komen te luiden zoals nader in het petitum gespecificeerd.

(i) alle door ABA op grond van de op 3 juni 2014, 18 september 2014, en 13 juli 2016 verleende beslagverloven, en op grond van enige nadere verleende beslagverloven, ten laste van Enel c.s. tot op de datum van dit vonnis gelegde conservatoire beslagen onder derden en op aandelen op te heffen, onder de opschortende voorwaarde dat Enel c.s. niet voldoet aan het gebod onder (h); en

(j) ABA op straffe van verbeurte van dwangsommen te verbieden enige nieuwe conservatoire beslagen te leggen ten laste van Enel c.s. zolang in de bodemprocedure geen einduitspraak is gewezen die gezag van gewijsde heeft;

(…)’

2.9.

Bij vonnis van 26 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter - met betrekking tot het in rechtsoverweging 2.8 gevorderde - als volgt overwogen:

‘5.11. Enel c.s. heeft wel voldoende aannemelijk gemaakt dat door de gelegde beslagen aanzienlijke schade kan worden veroorzaakt. De financiering van het concern komt erdoor in moeilijkheden en zal op andere, duurdere, wijze moeten plaatsvinden, dividendstromen worden bevroren en een voorgenomen herstructurering kan geen doorgang vinden. Bij gebreke aan verhaalsmogelijkheden jegens ABA zal Enel c.s., indien in hogere instantie anders wordt beslist dan de rechtbank heeft gedaan, met die schade blijven zitten. Ter zitting is wel duidelijk geworden dat ABA een tegenzekerheid als door het Hof Den Haag voorgeschreven onmogelijk kan opbrengen en dat het haar daardoor feitelijk onmogelijk zou worden gemaakt om beslag tot zekerheid te leggen voor haar aanzienlijke, reeds door meerdere rechterlijke instanties toegewezen, vorderingen. Van een partij die op een zo slagvaardige wijze om een zo hoog bedrag procedeert en daaraan volgens haar eigen advocaat ongeveer een miljoen euro per maand uitgeeft mag echter wel worden verwacht dat zij in staat is tot een bedrag van € 7 miljoen zekerheid te stellen voor de schade die kan worden veroorzaakt door de door haar gelegde beslagen. Voor het model van de te stellen bankgarantie zal de formulering van het Hof Den Haag worden aangehouden. ABA zal zes weken na de datum van dit vonnis krijgen om de garantie te doen stellen, bij gebreke waarvan zij op straffe van verbeurte van een dwangsom zal worden veroordeeld de gelegde beslagen op te heffen.’

En in conventie werd als volgt beslist:

‘7.1. gebiedt ABA een bankgarantie ten gunste van Enel c.s. te doen stellen door één van de vier grootste Nederlandse banken, volgens de standaardtekst van het NVB-model Beslaggarantie 1999 voor een bedrag van € 7.000.000,- (zeven miljoen euro) binnen zes weken na heden;

7.2.

veroordeelt ABA om de beslagen gelegd op basis van de verloven van 3 juni 2014, 18 september 2014 en 13 juli 2016 op te heffen, indien zij niet binnen de gestelde termijn aan het bepaalde onder 7.1 heeft voldaan.

7.3.

bepaalt dat ABA een aan Enel c.s. te betalen dwangsom verbeurt van € 500.000,- voor iedere dag dat zij, voor zover aan de orde, nalaat om aan het onder 7.2 bepaalde te voldoen, met een maximum van € 7.000.000,-;

7.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.5.

compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.’

2.10.

Op 23 september 2016 heeft ABA hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 26 augustus 2016.

2.11.

Bij verzoekschrift van 23 september 2016 heeft ABA verzocht om de termijn tot het stellen van een bankgarantie te verlengen. In het verzoekschrift is - voor zover van belang - het volgende aangevoerd:

‘2. ABA heeft meer tijd nodig voor het stellen van de bankgarantie. ABA heeft geen bankrelatie met een Nederlandse bank, waardoor het stellen van een bankgarantie extra tijd in beslag neemt. Het is voor een relatief kleine, buitenlandse, buiten de EU gevestigde, vennootschap als ABA niet gemakkelijk om voor een dergelijk bedrag een garantie in Nederland te doen stellen. De gestelde termijn van zes weken blijkt daarvoor - ondanks voortvarend handelen van ABA - te kort. Daar komt bij dat ABA binnen die termijn ook met Enel c.s. overeenstemming moet hebben bereikt over in ieder geval de tekst van de bankgarantie. Ook dat blijkt, gelet op de houding van Enel c.s. tot nu toe, geen waarschijnlijk scenario.

3. Op 14 september 2016 heeft ABA namelijk een concepttekst, exact conform het NVB-model, aan Enel c.s. toegestuurd. Pas ruim een week later (in de avond van 21 september 2016 omstreeks middernacht) reageerden (de advocaten van) Enel c.s. met een uitvoerige
mark-upen een reeks geheel nieuwe aanpassingen en verzoeken. Enel c.s. wil afwijken van de door de Voorzieningenrechter bevolen bankgarantietekst. Gelet op de aard van de opmerkingen van Enel c.s. over de bankgarantietekst en de tijd die zij neemt om te reageren, is het voorzienbaar dat de twee weken die resteren tot 7 oktober 2016 onvoldoende zijn. Los van de vraag of de verzochte aanpassingen redelijk zijn, betreft het namelijk o.a. inhoudelijke wijzigingen in het door de bank gehanteerde model. Dit betekent dat de bank die afzonderlijk moet beoordelen en goedkeuren in een afwijkend traject. Dit kost de nodige tijd, waardoor ook een rol speelt dat de aanpassingen telkens zullen moeten worden vertaald.

(…)’

2.12.

Bij e-mails van 23 en 26 september 2016 hebben de advocaat van ABA en een medewerker van de ABN AMRO bank met elkaar gecorrespondeerd over de door Enel c.s. ingediende mark-up en de door haar verzochte aanpassingen en verzoeken met betrekking tot de tekst van de bankgarantie.

2.13.

Bij beschikking van 3 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter beslist dat de termijn waarbinnen ABA de in het vonnis van 26 augustus 2016 bedoelde bankgarantie moet doen stellen met twee weken, derhalve tot uiterlijk 21 oktober 2016, wordt verlengd.

2.14.

Bij brief van 20 oktober 2016 heeft ABA de voorzieningenrechter verzocht om het vonnis van 26 augustus 2016 te herstellen, omdat de in onderdeel 7.3 van het dictum uitgesproken dwangsommenveroordeling niet was gevorderd door Enel c.s.

2.15.

Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft [naam 2] in de hoedanigheid van litigation funder aan de advocaat van ABA het volgende medegedeeld:

‘(…)

One element of this funding will be specifically allocated to pay the € 7 million required to provide the bank guarantee in accordance with the District Court’s judgement of 26 August 2016.

(…)

We’ll require at least another 2 weeks to close and fully document the transaction. Subsequently, the bank (and/or counter) guarantee can be furnished. In this regard I stress that it is important for the process of funding that the text of the guarantee is established. In these circumstances, we would respectfully require at least a 2 week extension to give us the time to finalize the documentation and subsequently we need time to provide the guarantee as required by the court.’

2.16.

ABA heeft ter zitting medegedeeld dat er € 1 miljoen op de derdengelden-rekening van haar advocaat is bijgeschreven en dat voornoemd bedrag diezelfde dag overgemaakt kan worden naar een door Enel c.s. door te geven rekening ter voldoening aan het bepaalde onder 7.1 van het vonnis van 26 augustus 2016.

3.Het geschil

3.1.

ABA vordert het volgende:

In de hoofdzaak

I. Enel c.s. ieder per direct te verbieden tot het nemen van enige executiemaatregel op grond van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016, ieder op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1 miljoen per dag of gedeelte daarvan dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;

althans Enel c.s. ieder per direct en tot en met vrijdag 4 november 2016 te verbieden tot het nemen van enige executiemaatregel op grond van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016, ieder op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1 miljoen per dag of gedeelte daarvan dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;

II. Het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 en de daarin opgenomen veroordelingen en bevelen per direct en geheel te schorsen;

Althans het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 en de daarin opgenomen veroordelingen en bevelen per direct en geheel te schorsen tot in ieder geval zeven werkdagen nadat Enel c.s. aan ABA via haar advocaat (mr. T.R.B. de Greve, Beethovenplein 10, 1077 WM Amsterdam, Nederland, e-mail Tim.degreve@stibbe.com) deugdelijke schriftelijk opgave van een bankrekeningnummer (derhalve inclusief IBAN en BIC gegevens) heeft verstrekt waarop betaling ten gunste van Enel c.s. kan plaatsvinden;

III. De voorziening als opgenomen in onderdeel 7.1 van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 te wijzigen, althans een nieuwe voorziening daarvoor in de plaats te stellen, als volgt:

‘7.1 (a) gebiedt ABA een bankgarantie ten gunste van Enel c.s. te doen stellen door een van de vier grootste Nederlandse banken, volgens de standaardtekst van het NVB-model Beslaggarantie 1999 voor een bedrag van € 7.000.000,- (zeven miljoen Euro) binnen tien weken na 26 augustus 2016 en zodoende uiterlijk vrijdag 4 november 2016;en

7.1 (

b) bepaalt dat indien binnen zeven werkdagen nadat Enel c.s. aan ABA via haar advocaat (mr. T.R.B. de Greve, Beethovenplein 10, 1077 WM Amsterdam, Nederland, e-mail Tim.degreve@stibbe.com) deugdelijke schriftelijk opgave heeft gedaan van een bankrekeningnummer (derhalve inclusief IBAN en BIC gegevens) waarop betaling ten gunste van Enel c.s. op voornoemd bankrekeningnummer is overgemaakt, het onder 7.1 (a) genoemde bevel vervalt en ABA geheel ontheven is van de verplichtingen als genoemd in de onderdelen 7.1 en 7.2 en 7.3 van het kort geding vonnis van 26 augustus 2016 in de zaak met zaak- en rolnummer C/13/613338 / KG ZA 16-970 AB/MB.’

ABA integraal te ontheffen van de veroordelingen en bevelen zoals opgenomen in onderdelen 7.2 en 7.3 van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 indien ABA € 7 miljoen aan Enel c.s. voldoet zoals hiervoor is bepaald;

IV. te bepalen dat Enel c.s. binnen twee dagen nadat ABA zulks aanbiedt of laat aanbieden:

-
primair: een bankgarantie dient te aanvaarden conform de tekst als weergegeven in productie 9 bij deze dagvaarding, op straffe van (a) verval van bevoegdheid om zekerheidstelling te eisen en (b) ontheffing van ABA van de veroordelingen en bevelen als genoemd in 7.1, 7.2 en 7.3 van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016;

-
subsidiair: een bankgarantie dient te aanvaarden conform een door de voorzieningenrechter nader te bepalen tekst, op straffe van (a) verval van de bevoegdheid om zekerheidstelling te eisen en (b) ontheffing van ABA van de veroordelingen 7.1, 7.2 en 7.3 van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016;

V. te bepalen dat de termijn zoals bedoeld in onderdeel 7.1 van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 en die is verlengd bij beschikking van 3 oktober van de Voorzieningenrechter te Amsterdam (in de zaak met zaak- en rekestnummer 615841 / KG RK 16-2020), wordt verlengd en loopt tot en met vrijdag 4 november 2016;

en de veroordelingen en bevelen zoals vervat in het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 te schorsen tot en met vrijdag 4 november 2016;

VI. te bepalen dat betekening van dit vonnis op alle dagen en uren is toegestaan;

VII. Enel c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief de gebruikelijke nakosten.

In het incident ex art. 223 Rv

VIII. het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 en de daarin opgenomen veroordelingen en bevelen te schorsen totdat in de hoofdzaak in dit kort geding eindvonnis is gewezen;

IX. Enel c.s. ieder per direct te verbieden tot het nemen van enige executiemaatregel op grond van het KG vonnis d.d. 26 augustus 2016 totdat in de hoofdzaak in dit kort geding eindvonnis is gewezen, ieder op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1 miljoen per dag of gedeelte daarvan dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;

X. te bepalen dat betekening van dit vonnis op alle dagen en uren is toegestaan;

XI. Enel c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief de gebruikelijke nakosten.

3.2.

Enel c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt in de uitwerking van dit vonnis nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De - verlengde - termijn voor de zekerheidstelling, die in het vonnis van 26 augustus 2016 ten laste van ABA is uitgesproken, verstrijkt vandaag. Ter zitting is gebleken dat de zekerheid vandaag niet meer kan worden gesteld. Dit betekent dat in dit vonnis moet worden beoordeeld of Enel c.s. haar bevoegdheid om ABA aan het vonnis van 26 augustus 2016 te houden, misbruikt (artikel 3:13 BW). Dit kan zich voordoen als het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor ABA, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. Daarvan is geen sprake, zoals hierna zal worden gemotiveerd.

4.2.

Het feit dat ABA niet (tijdig) kan voldoen aan het gebod tot zekerheidstelling komt voor haar risico. De voorzieningenrechter heeft de zekerheidstelling nodig geacht voor de handhaving van de door ABA ten laste van Enel c.s. gelegde beslagen (zie r.o. 5.11. van het vonnis van 26 augustus 2016). Dat is geen misslag en van deze beslissing moet in dit kort geding worden uitgegaan. ABA stelt wel dat zij aan Enel c.s. heeft aangeboden om in plaats van een bankgarantie te stellen, een bedrag van € 7 miljoen aan Enel c.s. te betalen, maar uit de brief van [naam 2] (zie hiervoor onder r.o. 2.15) volgt dat dit bedrag vandaag nog niet beschikbaar is. Daarmee vervalt de grondslag van deze stelling. Een betaling als alternatief voor de bankgarantie wordt daarom in dit vonnis verder buiten beschouwing gelaten.

4.3.

Verlenging van de termijn voor het stellen van de bankgarantie wordt niet opportuun geacht: aan ABA is al een termijn van totaal acht weken gegund en ter zitting is gebleken dat het onzeker is of een nadere termijn alsnog tot een zekerheidstelling zal leiden. Onder die omstandigheid kan niet gezegd worden dat het belang van Enel c.s. om ABA aan de vastgestelde termijn te houden onevenredig klein is ten opzichte van het belang van ABA om een verdere termijnverlenging te krijgen. Aan de zijde van ABA is onduidelijk gebleven waarom ABA niet eerder kenbaar heeft gemaakt dat zij afhankelijk is van een litigation funder om de benodigde bankgarantie te stellen. Het moet voor ABA van meet af aan onzeker zijn geweest of zij aan het vonnis zou kunnen voldoen. Zij heeft echter geen turbospoedappel ingesteld en evenmin in het (eerste) verzoek om verlenging van de termijn voor zekerheidstelling gewag gemaakt van deze onzekerheid. In het verzoekschrift heeft ABA het doen voorkomen alsof een termijnverlenging met name nodig was omdat partijen het niet eens waren over de tekst van de bankgarantie. Naar nu het geval lijkt te zijn, heeft ABA echter tot nu toe sowieso geen bankgarantie kunnen stellen omdat zij over onvoldoende financiële middelen beschikt. Dit kan niet op het conto van Enel c.s. worden geschreven. Gelet op deze financiële onzekerheid hoeft Enel c.s. zich voorts geen verdere vertraging te laten welgevallen. Aan het dispuut over de tekst van de bankgarantie kan in dit verband dan ook voorbij worden gegaan.

4.4.

Volgens ABA bevat het vonnis van 26 augustus 2016 een juridische misslag, doordat de voorzieningenrechter de gevorderde opheffing van de beslagen (in het geval er niet tijdig een bankgarantie van € 7 miljoen euro wordt gesteld) niet heeft toegewezen, maar in plaats daarvan ABA heeft veroordeeld tot opheffing van de beslagen op straffe van een dwangsom, zonder partijen daarover te horen. Bovendien, aldus ABA, had de voorzieningenrechter de bodemrechter moeten volgen, die in het vonnis van 29 juni 2016 heeft geoordeeld dat de beslagen niet ten onrechte zijn gelegd, zodat er geen grond is voor een zekerheidstelling voor het geval de beslagen onrechtmatig zullen blijken te zijn.

4.5.

Echter, ook de veroordeling van ABA om op straffe van een dwangsom de beslagen op te heffen indien niet tijdig een bankgarantie wordt gesteld, is geen juridische misslag. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat ABA zekerheid moest stellen, ook na het vonnis van 29 juni 2016, voor het geval in hogere instantie anders zal worden beslist dan de rechtbank heeft gedaan (r.o. 5.11). Dit is geen situatie waarin de bodemrechter een vonnis heeft gewezen dat in kort geding moet worden gevolgd. Uit de vorderingen van Enel c.s. (zie hiervoor onder r.o. 2.8) blijkt voorts dat zij opheffing van de door ABA gelegde beslagen bij vonnis had gevorderd, waarbij de beslagen met het doen van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak zouden zijn opgeheven. Door vervolgens een (voorwaardelijk) bevel tot opheffing met dwangsom toe te wijzen, waarbij nog een handeling van ABA vereist is en haar meer tijd wordt gegund, heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 26 augustus 2016 naar zijn oordeel het mindere toegewezen ten opzichte van het meerdere dat was gevorderd. Van een juridische misslag kan dan niet gesproken worden. Als ABA het met het oordeel van de voorzieningenrechter niet eens is, dan zal zij dat in hoger beroep aan de orde moeten stellen. Een executiegeschil kan immers niet als een verkapt hoger beroep worden aangewend.

4.6.

De slotsom is dat de vorderingen van ABA zullen worden afgewezen. ABA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enel c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat € 816,00

--------------
+

Totaal € 1.435,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt ABA in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Enel c.s. en tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2016.^[1]