Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/163
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 februari 2016 in de zaak tussen
[naam eiseres] , eiseres
(gemachtigde mr. R.R.F. van der Mark),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde mr. P. Farahani).
Procesverloop
Bij besluit van 14 augustus 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 14.250,-- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid en derde lid (thans vierde lid), van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 3 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2016. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Verder waren ter zitting namens eiseres aanwezig de heren [persoon 1] en [persoon 2] .
Overwegingen
1. De rechtbank betrekt de volgende feiten bij de beoordeling. Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 4 juni 2014 (het boeterapport) is, voor zover thans van belang, na een administratieve controle bij de onderneming [Bedrijf 1] te Amsterdam op 22 augustus 2013 gebleken dat de vreemdeling [persoon 3] , van Bulgaarse nationaliteit, in de periode van 1 april 2013 tot en met 30 juni 2013 schoonmaakwerkzaamheden in de onderneming van eiseres heeft verricht. Voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. Verder is geconstateerd dat eiseres niet de identiteit van de vreemdeling heeft vastgesteld aan de hand van een afschrift van een geldig identiteitsdocument en geen afschrift daarvan in haar administratie heeft bewaard.
2. Verweerder heeft op grond van de resultaten van het boeterapport aan eiseres een boete opgelegd van € 14.250,-- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en derde lid (thans vierde lid), van de Wav.
3.1
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
3.2
Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wav stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie. In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift bewaart tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
4. Niet in geschil is dat [persoon 3] schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht ten behoeve van eiseres. In geschil is of sprake is van verminderde verwijtbaarheid en dat daarmee aanleiding bestaat voor matiging van de boete.
5.1
Eiseres voert aan dat, voordat [persoon 3] haar werkzaamheden begon in de onderneming van eiseres, eiseres reeds bekend was met de verblijfsstatus van [persoon 3] en met de aantekening op haar verblijfsdocument. De bedrijfsleiding van eiseres maakte ook deel uit de bedrijfsleiding van [Bedrijf 2] , waarvoor [persoon 3] op 25 oktober 2012 werkzaamheden heeft verricht. Vóór aanvang van de werkzaamheden bij [Bedrijf 2] is het verblijfsdocument van [persoon 3] aldaar gecontroleerd en op basis van de op het verblijfsdocument opgenomen aantekening is door diezelfde bedrijfsleiding bij eiseres de conclusie getrokken dat er geen tewerkstellingsvergunning nodig was. Dat eiseres pas na aanvang van de werkzaamheden een kopie van het identiteitsbewijs van [persoon 3] heeft ontvangen, kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat eiseres van dat identiteitsdocument geen kennis had genomen. Verder was de volledige administratie van eiseres op het moment van aanvang van de werkzaamheden van [persoon 3] in het bezit van de curator in verband met een faillissement.
5.2
Eiseres voert verder aan dat zij er gelet op de formulering van het verblijfsdocument “Arbeid toegestaan. TWV alleen gedurende eerste 12 maanden vereist”, redelijkerwijs van uit mocht gaan dat er geen tewerkstellingsvergunning voor Ivanova nodig was.
6.1
Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de verweerder, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, hij zich niet zal verzetten tegen een door de rechtbank op te leggen boete van € 8.000,00. De rechtbank zal het beroep op dit punt gegrond verklaren.
6.2
Voornoemde uitspraak van de Afdeling heeft - zoals tussen partijen niet in geschil is - geen betrekking op het boetenormbedrag ter zake een overtreding op grond van artikel 15 van de Wav. Het totale boetebedrag op grond waarvan eventuele verdere matiging zou moeten worden toegepast is dan ook € 10.250,--.
7.1
De rechtbank is van oordeel dat niet gebleken is van feiten of omstandigheden die aanleiding vormen de boete te matigen voor zover deze ziet op de overtreding van artikel 2 van de Wav. Daartoe is van belang dat in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Vast staat dat [persoon 3] haar werkzaamheden is begonnen op 1 april 2013. Ter zitting is door eiseres toegelicht dat het vorige hotel ( [Bedrijf 3] .) in staat van faillissement was en eiseres in onderhandeling met de curator was over een overname en doorstart. Dit heeft half april 2013 zijn beslag gekregen. Eiseres heeft verklaard dat het personeelsbestand gedurende het overnametraject met de curator is doorgelopen. De rechtbank is van oordeel dat het doorlopen van het personeelsbestand - ook al is dit geschied met ‘due diligence’ en in het bijzijn van een door de rechtbank aangestelde curator - niet gelijk te stellen is aan een nauwkeurige bestudering van een verblijfsvergunning met arbeidsmarktaantekening. Niet kan dan ook worden gezegd dat eiseres er alles wat redelijkerwijs mogelijk was aan heeft gedaan om een overtreding van de Wav te voorkomen. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid.
7.2
Het betoog van eiseres dat de boete, gelijk als in de zaak van [Bedrijf 2] (AWB 15/164), wegens de onduidelijke arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van [persoon 3] met 50% had moeten worden gematigd, faalt om deze reden evenzeer, nu niet is gebleken dat de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres zelf voor aanvang van de werkzaamheden de arbeidsmarktaantekening op het identiteitsbewijs van [persoon 3] heeft gezien en op basis daarvan heeft begrepen dat [persoon 3] na twaalf maanden na afgifte van de verblijfsvergunning vrij was op de arbeidsmarkt. De enkele stelling dat [persoon 3] bij de bedrijfsleiding ‘bekend’ was vanwege haar werkzaamheden in een ander hotel is in dit kader onvoldoende.
8.1
Met betrekking tot de overtreding van artikel 15 van de Wav overweegt de rechtbank als volgt. Zoals te lezen is in de hierboven onder rechtsoverweging 3.2 is weergegeven wetsbepaling omvat de verplichting van artikel 15 van de Wav drie elementen. Niet in geschil is dat de identiteit van Ivanova niet voor aanvang van de werkzaamheden door eiseres is vastgesteld aan de hand van een identiteitsdocument. De door eiseres genoemde en niet door verweerder betwiste omstandigheid dat het identiteitsdocument niet kon worden gecontroleerd als gevolg van het faillissement, is naar het oordeel van de rechtbank in het kader van deze gedraging mede in het licht van het feit dat Ivanova bij de bedrijfsleiding bekend was vanwege haar werkzaamheden in een ander hotel dusdanig bijzonder dat dit tot enige matiging van de boete zou moeten leiden.
8.2
Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat de documenten als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav, vanaf het rondkomen van de overname en doorstart van het hotel in april 2013 op een andere locatie van eiseres worden bewaard. De administratie ligt namelijk bij het voormalige hotel ‘ [Bedrijf 4] ’ in Osdorp. Dit betekent - naar het oordeel van de rechtbank - dat het document van Ivanova ten tijde van haar werkzaamheden nooit in de onderneming van eiseres heeft gelegen. Gelet op de doelstelling van de Wav zou in geval van een onderzoek op de werkplek, waarbij direct moet kunnen worden vastgesteld of een aanwezige persoon arbeid mag verrichten, eiseres in overtreding zijn geweest.
8.3
De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat eiseres het identiteitsdocument van [persoon 3] niet tot maximaal vijf jaar in haar administratie heeft opgenomen, nu de administratie, inclusief het identiteitsdocument van [persoon 3] , is opgenomen in het archief bij het hotel van eiseres in Osdorp. Bij een administratieve controle achteraf als de onderhavige, heeft eiseres dan ook voldaan aan haar verplichting.
8.4
Alle omstandigheden van artikel 15 van de Wav tezamen genomen is de rechtbank van oordeel dat een matiging met 50% van de boete voor de overtreding van artikel 15 van de Wav op zijn plaats is. De boete voor de overtreding van artikel 15 van de Wav wordt dan vastgesteld op € 1.125,--.
9. De conclusie is dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Gelet op artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. De rechtbank herroept het primaire besluit en zal de totale boete vaststellen op € 9.125,--.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en
1. punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op € 9.125,-- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,-- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. van den Bergh, rechter, in aanwezigheid van
W. de Jong, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2016.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2016.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.