Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/598547 / HA ZA 15-1098
Vonnis van 21 september 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANGE GLOBAL INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Noordwijk,
eiseres,
advocaat mr. M. Buitelaar te Naaldwijk,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.P.E. D'haene te Den Haag.
Partijen zullen hierna OGI en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident ex artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 20 januari 2016 en de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 11 mei 2016, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 augustus 2016 en de daarin genoemde stukken;
- de fax van 23 augustus 2016 van de zijde van OGI in reactie op het proces-verbaal;
- de fax van 23 augustus 2016 van de zijde van [gedaagde] in reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 24 mei 2011 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Orange Global Vision B.V. (hierna: OGV) opgericht door [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Tot september 2012 heeft [naam 1] deze vennootschap zelfstandig gedreven. OGV kocht in China takken in van de wilgenboom Salix met zogenoemde ‘katjes’ (de takken met katjes zullen hierna worden aangeduid als ‘katjes’) om deze vervolgens in Nederland te verkopen.
2.2.
In september 2012 heeft [naam 1] 30% van de aandelen van OGV overgedragen aan [gedaagde] . [gedaagde] is hierna als manager bij OGV aan de slag gegaan.
2.3.
Vanaf de oprichting van OGV en ook gedurende het eerste jaar dat [gedaagde] en [naam 1] samenwerkten binnen OGV draaide OGV aanzienlijke verliezen. De activiteiten van OGV konden worden voortgezet, omdat de Chinese leverancier van OGV bereid was om een aanzienlijk leverancierskrediet aan OGV te verlenen.
2.4.
In november 2013 hebben [gedaagde] en [naam 1] afgesproken dat alle resterende aandelen van OGV zouden worden overgedragen aan [gedaagde] , dat OGV het alleenrecht zou verkrijgen met betrekking tot de inkoop van katjes (via [naam 1] ) en dat OGV daarvoor een commissie zou afdragen aan (een vennootschap van) [naam 1] . Ter uitvoering van deze afspraak is [gedaagde] op 27 november 2013 100% aandeelhouder van OGV geworden. Het door de Chinese leverancier verleende leverancierskrediet bedroeg op dat moment € 180.000,-.
2.5.
OGV heeft vervolgens bijna zes miljoen katjes ingekocht bij de Chinese leverancier, [naam 1] hierover commissie betaald en de katjes verkocht in Nederland.
2.6.
Medio 2014 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen een afvaardiging van de Chinese leverancier, [naam 1] en [gedaagde] . Onderwerp van deze bespreking vormde een restantschuld van OGV met betrekking tot het seizoen 2013-2014 (ongeveer € 40.000,-) die de Chinese leverancier betaald wilde zien, katjes die te laat door de Chinese leverancier waren geleverd en waarvoor OGV een vergoeding wilde hebben, en het bestaande leverancierskrediet. Uiteindelijk is tussen de Chinese leverancier en OGV afgesproken dat OGV de restantschuld over het seizoen 2013-2014 voor aanvang van het nieuwe seizoen 2014-2015 aan de Chinese leverancier diende te voldoen en dat de Chinese leverancier het verleende leverancierskrediet dan voorlopig niet zou opeisen.
2.7.
Eind november 2014 zijn er nieuwe besprekingen tussen de Chinese leverancier, [naam 1] en [gedaagde] geweest. Deze besprekingen hebben geresulteerd in de afspraak dat de in mei 2013 door [naam 1] opgerichte vennootschap OGI de activiteiten op het gebied van import/inkoop van katjes bij de Chinese leverancier van OGV zou overnemen, zoals door de Chinese leverancier was verzocht, en dat OGI voortaan de katjes aan OGV zou gaan leveren. OGI ging daarmee feitelijk tussen de Chinese leverancier en OGV in zitten. OGV en OGI hebben deze afspraak in een schriftelijke overeenkomst van 9 december 2014 vastgelegd. In deze overeenkomst is voorts opgenomen dat OGV voortaan 10% van de door haar bestelde katjes vooruit zou betalen en uiterlijk drie weken na levering het restant van de koopsom zou voldoen. Verder is in deze overeenkomst opgenomen dat het OGI niet is toegestaan op enigerlei wijze contact te onderhouden met (potentiele) afnemers van OGV, tenzij OGV daarvoor schriftelijke toestemming verleent of OGV zich ‘niet aan de overeengekomen financiële afspraken gehouden heeft’.
2.8
Eind 2014/begin 2015 heeft OGV voor € 443.306,08 aan katjes (ruim vier miljoen katjes) bij OGI besteld. OGI heeft hierop de bestelde katjes in vier luchtvrachten en vijf zeecontainers aan OGV geleverd. OGV heeft deze katjes in Nederland verkocht.
2.9
De eindfacturen van de laatste twee bestelde (en op 17 februari 2015 respectievelijk 9 maart 2015 geleverde) zeecontainers met katjes, ten bedrage van € 69.041,23 respectievelijk € 64.727,95, zijn door OGV onbetaald gelaten.
2.1
OGV is per 24 maart 2015 ontbonden en opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren.
3.Het geschil
3.1.
OGI vordert – kort samengevat – een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 131.345,32 te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.
OGI legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. OGV heeft de twee facturen van de laatste twee zeecontainers met katjes tot een bedrag van € 131.345,32 ten onrechte onbetaald gelaten. Nu OGV is ontbonden, kan OGV geen verhaal meer bieden. [gedaagde] kan hiervan als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Toen hij eind 2014/begin 2015 namens OGV de overeenkomst met OGI aanging en de ruim vier miljoen katjes bestelde, wist hij immers dat OGV de daaruit voortvloeiende vordering van OGI niet geheel zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [gedaagde] had reeds in het najaar van 2014, dus nog vóórdat hij de bestelling bij OGI plaatste, al gepland dat hij de activiteiten van OGV zou beëindigen. Er zijn toen immers door [gedaagde] activa (transportmiddelen en computers) van OGV verkocht en tevens is op 7 november 2014 door [gedaagde] een nieuwe vennootschap, DisCoFlores Retail B.V., opgericht.
3.3.
In elk geval heeft [gedaagde] , na het plaatsen van de bestelling, bewerkstelligd dan wel toegelaten dat OGV de daaruit voortvloeiende betalingsverbintenis niet zou kunnen nakomen. Hij heeft ten onrechte nagelaten het faillissement van OGV aan te vragen en heeft vlak voor de ontbinding van OGV selectief schuldeisers betaald ten nadele van OGI. Voorts heeft hij activa aan OGV onttrokken, als gevolg waarvan OGV niet, althans minder goed in staat was haar verplichtingen na te komen. Hij heeft immers één dag voor de ontbinding van OGV een vordering van € 18.733,39, die OGV op de Koninklijke Coöperatieve Bloemenveiling FloraHolland U.A. (hierna: de bloemenveiling) had, gecedeerd aan Laborona B.V., een beheersmaatschappij van [gedaagde] . Laborona B.V. heeft hiervoor een vergoeding ter hoogte van de vordering rechtstreeks betaald aan [gedaagde] . Daarnaast heeft [gedaagde] , vlak voor de ontbinding van OGV, een aan hem persoonlijk verstrekte lening (van een onbekend gebleven derde) ten bedrage van ongeveer € 130.000,- geheel dan wel gedeeltelijk afgelost met geld van OGV. Voorts heeft [gedaagde] de van OGI afgenomen katjes op een te vroeg moment in het seizoen en daardoor tegen een te lage prijs verkocht, waardoor hij de winst van OGV niet heeft gemaximaliseerd en de vordering van OGI niet geheel heeft kunnen voldoen.
3.4.
Tot slot geldt dat [gedaagde] , toen hem duidelijk werd dat hij de activiteiten van OGV zou moeten beëindigen, OGI had moeten waarschuwen en de bestelde zeecontainers niet had moeten afnemen, zodat OGI die zelf nog had kunnen verkopen. [gedaagde] had hiermee de schade van OGI kunnen en moeten beperken, aldus steeds OGI.
3.5.
[gedaagde] betwist dat hij, toen hij namens OGV de overeenkomst met OGI aanging en de ruim vier miljoen katjes bestelde, wist of kon voorzien dat OGV de daaruit voortvloeiende vordering van OGI niet geheel zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De ontbinding van OGV is het gevolg van latere gebeurtenissen, waaronder de omstandigheid dat OGI in diezelfde periode, in strijd met de gemaakte afspraken, zelf een partij van ruim één miljoen katjes (1.046.700 stelen) op de Nederlandse markt heeft gebracht door deze rechtstreeks (en tegen lagere prijzen) aan een andere afnemer te verkopen. OGI heeft daarmee de markt beïnvloed en het vertrouwen van [gedaagde] in de hem verleende exclusiviteit beschaamd. De transportmiddelen en computer van OGV zijn in het najaar van 2014 verkocht om de restantschuld van de Chinese leverancier over het seizoen 2013-2014 te voldoen. De oprichting van DisCoFlores B.V. had niets met de beëindiging van OGV van doen.
3.6.
[gedaagde] betwist voorts dat hij, na het plaatsen van de bestelling bij OGI, heeft bewerkstelligd dat OGV de daaruit voortvloeiende betalingsverbintenis niet zou kunnen nakomen. De katjes zijn niet tegen een te lage prijs verkocht. OGI heeft dit verwijt ook niet van enige onderbouwing voorzien. Er is voorts niet selectief aan de schuldeisers betaald. De resterende activa zijn naar rato onder de schuldeisers verdeeld. [gedaagde] , die ook schuldeiser was, heeft zijn deel via de cessie van de vordering op de bloemenveiling ontvangen. Met dat geld heeft hij een deel van een privélening afgelost, zodat er geen privéschuld is afgelost ten nadele van de overige schuldeisers. Omdat OGV na de verdeling geen baten meer had, is de weg gevolgd van artikel 2:19 BW Pro en is geen faillissement aangevraagd. OGI zou meer schade hebben gehad als dat laatste wel zou zijn gebeurd, gezien de kosten die met een faillissementsafwikkeling gepaard gaan. [gedaagde] wist op het moment dat hij de laatste twee zeecontainers in ontvangst nam nog niet dat hij OGV zou gaan ontbinden. Er bestond daarom geen aanleiding de katjes te retourneren. Het stond OGV ook helemaal niet vrij dit te doen. Na de bestelling had OGV immers een plicht tot afname. Bovendien waren er inmiddels leveringsverplichtingen jegens derden ontstaan. Zelfs als daartoe aanleiding had bestaan en OGV om retournering had verzocht (en dit ook had gekund), zou OGI schade hebben geleden. OGI stelt niets waaruit blijkt dat zij de katjes zelf tegen een hogere prijs had kunnen verkopen dan OGV thans heeft gedaan, aldus steeds [gedaagde] .
3.7.
Tot slot betwist [gedaagde] het causale verband tussen de gestelde schade (de twee onbetaald gebleven facturen) en de hem (ten onrechte) gemaakte verwijten.
4.De beoordeling
4.1.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
4.2.
In zijn arrest van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/ Roelofsen) heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van gevallen waarin naast de vennootschap ook een bestuurder aansprakelijk kan zijn. De Hoge Raad onderscheidt in genoemd arrest de volgende hoofdlijnen en bijbehorende maatstaven:
‘a. De bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld, waarbij als maatstaf is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist or redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (zgn. Beklamel-norm).
b. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, in welk geval de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’
OGI verwijt [gedaagde] persoonlijk onrechtmatig handelen als hiervoor omschreven in categorie a. en b.
4.3.
OGI heeft evenwel onvoldoende gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat [gedaagde] ten tijde van het plaatsen van de bestellingen eind 2014/begin 2015 bij OGI, wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat OGV niet zou kunnen nakomen. Anders dan OGI stelt, kan dit niet worden gebaseerd op de enkele omstandigheid dat [gedaagde] medio 2014 computers en transportmiddelen van OGV heeft verkocht. [gedaagde] heeft immers ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat hij tot deze verkoop is overgegaan, omdat hij met de Chinese leverancier had afgesproken de restantschuld van het seizoen 2013-2014 voor aanvang van het nieuwe seizoen te voldoen en dat hij de opbrengst uit de verkoop van deze goederen (een bedrag van ongeveer € 36.000) dan ook heeft gebruikt om deze afspraak na te komen. Uit de verkoop kan, nu deze heeft plaatsgevonden in het kader van de nakoming van een afspraak die was gericht op de toekomst, volgens [gedaagde] dan ook niet worden afgeleid dat hij reeds toen voornemens was de activiteiten van OGV te beëindigen. Dit betoog is door OGI geheel onweersproken gelaten, zodat de rechtbank dit tot uitgangspunt zal nemen. Zodoende resteert slechts de door OGI gestelde omstandigheid dat [gedaagde] op 7 november 2014 een nieuwe vennootschap heeft opgericht. Uit die enkele omstandigheid kan evenwel niet worden afgeleid dat Van de Berg bij het aangaan van de overeenkomst met OGI wist dat deze door OGV niet kon worden nagekomen. Nu, behoudens de melding van het feit dat [gedaagde] deze vennootschap heeft opgericht, niets is aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat er een relatie zou bestaan tussen de oprichting van die vennootschap en de beëindiging van de activiteiten van OGV, kan deze stelling de vordering niet dragen.
4.4.
Voor zover OGI aan de stelling dat [gedaagde] ten tijde van het plaatsen van de bestelling wist dat OGV niet zou kunnen nakomen ten grondslag heeft gelegd dat OGV in 2014 (nog altijd) een groot leverancierskrediet had, is dit tot slot onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] OGV vanaf dat moment geen nieuwe verplichtingen meer had mogen laten aangaan zonder dat hem dat achteraf zou kunnen worden verweten. In dit verband is mede van belang dat [naam 1] , gezien de overdracht van de aandelen van OGV in november 2013 en alle nadien gevoerde besprekingen met [gedaagde] , op de hoogte was van de financiële positie van OGV. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] zou hebben moeten kunnen voorzien dat OGV de overeenkomst met OGI niet zou kunnen nakomen, als [naam 1] - die van de financiële situatie van OGV op de hoogte was en daarop zijn beslissing om tussen de Chinese leverancier en OGV in te gaan zitten (met alle risico’s van dien) heeft gebaseerd - dit ook niet deed. [naam 1] heeft zelfs ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat hij op het moment dat OGV de bestelling plaatste geen reden had te betwijfelen dat OGV de daaruit voortvloeiende betalingsverbintenis zou kunnen nakomen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op dat moment over informatie beschikte die een andere inschatting rechtvaardigde en welke informatie dit dan was.
4.5.
Ten aanzien van de stelling van OGI dat [gedaagde] ten onrechte heeft nagelaten het faillissement van OGV aan te vragen, wordt het volgende overwogen. Indien een rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, bepaalt artikel 2:19 lid 4 BW Pro dat hij ophoudt te bestaan. Er volgt dan geen vereffening. Het bestuur van de vennootschap doet hiervan opgaaf aan de Kamer van Koophandel (een zogenaamde “turboliquidatie” of “turbo-ontbinding”). De schuldeisers worden via het openbare register van de Kamer van Koophandel geïnformeerd over de ontbinding en er bestaat geen plicht voor de ontbonden vennootschap om met schuldeisers overleg te voeren, dan wel anderszins mededeling te doen van de ontbinding. Heeft de vennootschap wel een bate en een schuldeiser ten tijde van de ontbinding dan dient de vennootschap in beginsel te worden vereffend op de voet van artikel 2:19 lid 5 BW Pro of de vereffenaar dient het faillissement van de vennootschap aan te vragen op de voet van artikel 2:23a lid 4 BW, tenzij alle bekende schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Ontbindt het bestuur ondanks de aanwezigheid van een bate en een schuldeiser toch op de voet van artikel 2:19 lid 4 BW Pro, dan kan dit als onrechtmatig worden beschouwd jegens de schuldeisers, nu aan schuldeisers het zicht wordt ontnomen op hun verhaalspositie. Van onrechtmatig handelen in dit verband kan ook sprake zijn indien er in de fase voorafgaand aan het ontbindingsbesluit handelingen zijn verricht waardoor de belangen van een schuldeiser zijn verwaarloosd.
4.6.
De rechtbank begrijpt de stellingen van OGI zo dat zij [gedaagde] aansprakelijk houdt voor het feit dat geen vereffening van OGV heeft plaatsgevonden, althans dat [gedaagde] , zonder OGI hierover te informeren, OGV op de voet van artikel 2:19 lid 4 BW Pro heeft ontbonden, terwijl OGV verschillende schuldeisers heeft betaald en de vordering van OGI grotendeels onbetaald heeft gelaten.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft OGI haar stellingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , onvoldoende onderbouwd. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat OGV over baten beschikte ten tijde van haar ontbinding op 24 maart 2015 en [gedaagde] dus niet voor de route van artikel 2:19 lid 4 had Pro mogen kiezen, terwijl gesteld noch gebleken is dat in een (eerder aangevraagd) faillissement van OGV, bijvoorbeeld met toepassing van artikel 42 Faillissementswet Pro of artikel 2:9 BW Pro, activa waren te verwachten of te genereren.
4.8.
Voorts is niet gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat voorafgaand aan de ontbinding sprake is geweest van selectieve betaling door [gedaagde] , in die zin dat [gedaagde] verschillende schuldeisers van OGV (volledig) heeft betaald behalve OGI. [gedaagde] heeft bij zijn conclusie van antwoord onderbouwd betoogd dat de verschillende schuldeisers, waaronder OGI, naar rato zijn betaald. Ter gelegenheid van de comparitie heeft hij een (aangepast) overzicht van de schuldeisers, de gedane betalingen en de bij de verschillende schuldeisers resterende restschulden overgelegd. Uit dit overzicht valt af te leiden dat alle schuldeisers een (evenredig) deel van hun vordering betaald hebben gekregen. OGI heeft haar stelling dat sprake was van selectieve betalingen in het licht van dit gemotiveerde verweer van [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. De enkele, niet onderbouwde stelling dat er wellicht nog meer schuldeisers zijn dan die in dit overzicht zijn opgenomen en die mogelijk wel geheel zijn betaald, is hiervoor onvoldoende.
4.9.
Met betrekking tot de aan Laborona B.V. gecedeerde vordering van OGV overweegt de rechtbank als volgt. Uit het door [gedaagde] overgelegde (aangepaste) overzicht van schuldeisers en gedane betalingen blijkt dat [gedaagde] zelf een vordering van € 120.000,- op OGV had. OGI heeft bij haar dagvaarding een eerder overzicht als productie ingebracht, waarin diezelfde vordering van [gedaagde] op OGV staat vermeld. OGV heeft het bestaan van die vordering niet in haar dagvaarding ter discussie gesteld. Met de eerst ter gelegenheid van de comparitie door OGI opgeworpen vraag of [gedaagde] wel daadwerkelijk een dergelijk bedrag aan OGV heeft geleend, heeft OGI, in het licht van de door [gedaagde] gegeven toelichting op die lening, het bestaan ervan onvoldoende gemotiveerd betwist. [gedaagde] heeft immers toegelicht dat hij, toen hij in november 2013 100% aandeelhouder werd van OGV, de activiteiten van OGV in het seizoen 2013-2014 wenste voort te zetten, maar zich geconfronteerd zag met het toen reeds bestaande leverancierskrediet van € 180.000,-. [gedaagde] heeft toen van een derde (een vennootschap) € 120.000,- geleend en dit bedrag op zijn beurt weer aan OGV geleend om zodoende tot het opnieuw inkopen van katjes over te kunnen gaan. Het bestaan van deze vordering van [gedaagde] op OGV is relevant, nu [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie heeft toegelicht dat hij de vordering van OGV op de bloemenveiling aan zijn beheersmaatschappij Laborona B.V. heeft gecedeerd en Laborona B.V. de vergoeding hiervoor aan hemzelf heeft laten betalen, zodat hij op die manier een deel van de naar rato gedane aflossing betaald kreeg. De door Laborona B.V. betaalde vergoeding voor de gecedeerde vordering op de bloemenveiling maakte onderdeel uit van het bedrag van € 40.768,95 dat hij ter aflossing van zijn vordering van OGV heeft ontvangen. OGI heeft dit, mede in het licht van de inhoud van de door overgelegde akte van cessie en daarmee het verweer, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit die akte blijkt immers dat Laborona B.V. de vergoeding voor de cessie dient te betalen aan [gedaagde] ‘ter (gedeeltelijke) aflossing van diens vordering’ op OGV, hetgeen het betoog van Van der Berg ondersteunt.
4.10.
Ter gelegenheid van de comparitie heeft [gedaagde] voorts toegelicht dat het ‘verwijt’ dat hij met geld van OGV een persoonlijke lening heeft afgelost in zoverre klopt dat hij het totaalbedrag van € 40.768,95 dat hij uiteindelijk van OGV op zijn vordering afgelost heeft gekregen, direct heeft betaald aan de derde die hem destijds een lening had verschaft. Dat, zoals [naam 1] ter gelegenheid van de comparitie namens OGI heeft verklaard, de verhuurder van [gedaagde] aan [naam 1] zou hebben verklaard dat [gedaagde] vlak voor de ontbinding van OGV op een persoonlijke lening zou hebben afgelost, geeft geen aanleiding om aan de toelichting van [gedaagde] op dit punt te twijfelen, nu deze verklaring in lijn is met en aansluit op deze toelichting. Nu namens OGI in dit verband verder niets naar voren is gebracht, heeft OGI de door [gedaagde] geschetste gang van zaken en daarmee het verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken.
4.11.
Gezien het voorgaande kan OGI niet in haar betoog worden gevolgd dat [gedaagde] (verwijtbaar) activa aan OGV heeft onttrokken, als gevolg waarvan OGV niet, althans minder goed in staat was haar verplichtingen na te komen.
4.12.
Resteert de vraag of de gestelde gerealiseerde (te) lage prijs voor de katjes tot persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] kan leiden. Daargelaten de vraag of OGV de bij OGI afgenomen katjes daadwerkelijk tegen een te lage prijs heeft verkocht (een concrete onderbouwing op dit punt ontbreekt), maakt de beslissing om de katjes op een bepaald moment tegen een bepaalde prijs te verkopen onderdeel uit van het ondernemerschap. Dit kan dan ook geen grond vormen voor persoonlijke aansprakelijkheid. Overigens valt niet in te zien welk belang [gedaagde] bij het (opzettelijk) verkopen van de katjes tegen een te lage prijs kan hebben gehad, nu, zoals uit het voorgaande volgt, [gedaagde] zelf schuldeiser was van OGV. Het was dan ook tevens in zijn belang de best mogelijke prijs voor de katjes te bedingen.
4.13.
Daar komt bij dat, naar niet in geschil is, OGI in diezelfde periode een grote partij katjes rechtstreeks aan een afnemer in Nederland heeft verkocht. [gedaagde] kwam daar op 11 maart 2015 achter, vlak nadat hij de laatste zeecontainer van OGI geleverd had gekregen en toen hij de container met katjes van OGI in Nederland aantrof en begreep dat die katjes waren verkocht aan een derde. Nog daargelaten de vraag of OGI deze katjes, zoals [gedaagde] onder verwijzing naar e-mails stelt, net onder de prijzen van OGV aan die derde heeft aangeboden en of OGI, gezien de inhoud van de overeenkomst, hiertoe wel gerechtigd was, doet de vraag zich voor of het aanbieden van deze partij katjes, gezien de hoeveelheid ervan, niet van invloed is geweest op de prijs die [gedaagde] voor de hem geleverde katjes kon bedingen. Dat de katjes uiteindelijk van zeer slechte kwaliteit zouden zijn geweest, zoals OGI stelt, is daarop niet van invloed, nu die gestelde kwaliteit pas in Nederland zou zijn gebleken en aangenomen mag worden dat over de katjes al was onderhandeld voordat deze naar Nederland werden verscheept. Niet valt uit te sluiten dat de door OGI gestarte onderhandelingen ten aanzien van deze zeecontainer, zoals [gedaagde] terecht heeft gesteld, van invloed zijn geweest op de ‘katjesmarkt’ in Nederland en daarmee op de door OGV te verrichten onderhandelingen en te verkrijgen prijs met betrekking tot haar laatste twee zeecontainers met katjes.
4.14.
Ten aanzien van de door OGI aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat [gedaagde] , toen hem duidelijk werd dat hij de activiteiten van OGV zou moeten beëindigen, OGI had moeten waarschuwen en de bestelde zeecontainers niet had moeten afnemen, zodat zij die zelf nog had kunnen verkopen, overweegt de rechtbank als volgt. OGI heeft onvoldoende gesteld ten aanzien van het moment waarop [gedaagde] volgens OGI tot beëindiging van de activiteiten van OGV heeft besloten. OGI heeft aan haar stelling dat [gedaagde] in elk geval vóór de datum van het afnemen van de laatste twee zeecontainers (17 februari 2015 en 9 maart 2015) duidelijk had moeten zijn dat hij niet meer zou kunnen nakomen en daarom de containers had moeten retourneren, slechts het korte tijdsverloop tussen die leveringen en de ontbinding ten grondslag gelegd. [gedaagde] heeft evenwel toegelicht dat hij eerst op 11 maart 2015, toen hij de rechtsreeks door OGI aan een derde verkochte katjes ontdekte, en dus pas ná afname van de twee zeecontainers met katjes, tot het inzicht kwam dat het beter was de activiteiten te staken. Hij heeft in dit verband naar voren gebracht dat hem eerst toen duidelijk werd dat hij niet meer op de met OGI afgesproken exclusiviteit kon rekenen alsook dat de markt als gevolg van die grote lading door OGI aangeboden extra katjes (en de prijs die zij daarvoor had gevraagd) in negatieve zin beïnvloed was. Onder die omstandigheden zag [gedaagde] voor OGV geen toekomst meer. Nog daargelaten de vraag of de beslissing om niet aan OGI te verzoeken de katjes te mogen retourneren een ernstig persoonlijk verwijt kan opleveren en of dat de schade van OGI dan wel daadwerkelijk zou hebben beperkt (een concrete onderbouwing op dit punt ontbreekt), heeft OGI, in het licht van het betoog van [gedaagde] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [gedaagde] begin februari 2015/maart 2015 ook aanleiding had om de katjes te retourneren.
4.15.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat [gedaagde] , als bestuurder van OGV, niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het gedeeltelijk onbetaald laten door OGV van de vorderingen van OGI. Het gevorderde zal dan ook reeds hierom worden afgewezen.
4.16.
OGI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht 1.533,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punt × tarief € 1.421)
2.842,00(2,0 punt × tarief € 1.421)
Totaal € 4.375,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt OGI in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.375,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016. [1]
*