Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/621166 / KG ZA 16-1540 AB/EB
Vonnis in kort geding van 21 februari 2017
in de zaak van
[eiser], handelend onder de naam [bedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding van 28 december 2016,
advocaten mr. L. Stolk-Hogeterp en mr. C.C. Hofman te Zaandam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTELVEEN,
zetelend te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. I.A. van Riel te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AW VESSIES INFRA B.V.,
gevestigd te Lisse,
gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente Amstelveen,
advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] , de gemeente en AW Vessies worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 7 februari 2017 heeft AW Vessies heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente, aan de hand van een op voorhand door haar toegezonden schriftelijke conclusie. Dat verzoek is toegewezen, nu [eiser] en de gemeente daartegen geen bezwaar hadden en AW Vessies belang heeft bij de uitkomst van dit kort geding. Vervolgens heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente en AW Vessies hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover van belang:
- aan de zijde van [eiser] : [eiser] , mr. Stolk-Hogeterp en mr. Hofman;
- aan de zijde van de gemeente: [naam 1] en [naam 2] met mr. Van Riel;
- aan de zijde van AW Vessies: [naam 3] , [naam 4] en mr. Den Houting.
2.De feiten
2.1.
Mede namens de gemeente Aalsmeer heeft de gemeente op 2 mei 2016 de Europese openbare aanbesteding “RAW-Raamovereenkomst voor het inhuren van materieel t.b.v. ‘Klein transport’” gepubliceerd op TenderNed. De offerteaanvraag bevat, voor zover hier van belang, de volgende passages:
“(…)
3.4
Geschiktheidseisen (…)
3.4.1.
Beroepsbevoegdheid (…)
Bewijs van Inschrijving in het Beroeps- of Handelsregister(…)
3.4.2.
Financieel-economische draagkracht (…)
Continuïteit(…)
Verzekering(…)
3.4.3.
Technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid (…)
Beheersing Nederlandse taal(…)
Ervaringseisen(…)
5.1
Vormvoorschriften en selectiecriteria
(…) Allereerst wordt getoetst of de Inschrijving voldoet aan de vormvoorschriften en Geschiktheidseisen, die in hoofdstuk 2, 3 en 4 gesteld zijn.
De werkwijze voor het beoordelen van de inschrijvingen omvat de volgende stappen:
Eerst wordt elke inschrijving gecontroleerd op compleetheid van de aangeleverde stukken.
Vervolgens wordt van elke inschrijving gecontroleerd of deze voldoet aan de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen voor zover deze zijn opgenomen in dit document en andere voor deze aanbesteding relevante stukken.
Tot slot vindt de beoordelingsprocedure plaats op basis van de gunningscriteria (het gunningscriterium is “laagste prijs”, vzr.). (…)”
2.2.
In het concept van de met de winnaar van de aanbestedingsprocedure te sluiten raamovereenkomst, die eveneens op TenderNed is gepubliceerd, staat voor zover hier van belang onder meer dat de gemeente knijperauto’s en vrachtauto’s zowel met als zonder bediening zal inhuren. Uit de opgave van het gewenste materieel blijkt dat de opdrachtnemer onder andere knijperauto’s en vrachtauto’s met een laadvermogen van meer dan 8 ton aan de gemeente ter beschikking zal moeten stellen. In een overzicht van de te verrichten activiteiten is onder meer genoemd het transport van asfalt, puin, grond, pvc- en bestratingsmateriaal.
2.3.
[eiser] , één van de inschrijvers, heeft aan de gemeente gevraagd of het vervoer onder een NIWO vergunning moet worden uitgevoerd. In de Nota van Inlichtingen heeft de gemeente die vraag ontkennend beantwoord.
2.4.
Bij brief van 8 december 2016 heeft de gemeente [eiser] geïnformeerd dat hij als tweede is geëindigd en dat AW Vessies de winnende inschrijver is.
2.5.
Op 15 december 2016 heeft [eiser] schriftelijk bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente tot gunning van de opdracht aan AW Vessies. De gemeente heeft dat bezwaar verworpen bij brief van 21 december 2016.
2.6.
Op 18 januari 2017 heeft [naam 3] van AW Vessies schriftelijk verklaard dat AW Vessies bij de uitvoering van de opdrachten volgens de RAW-raamovereenkomst voor het inhuren van materieel t.b.v. “klein Transport” de relevante wet- en regelgeving volledig zal nakomen.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, kort gezegd:
de gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen of reeds gesloten overeenkomst met AW Vessies, althans om die overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en de gunningsbeslissing in te trekken;
primair en subsidiair
de gemeente te gebieden AW Vessies uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding en de opdracht aan [eiser] te verlenen;
meer subsidiair
de gemeente te gebieden een heraanbesteding uit te schrijven;
uiterst subsidiair
de gemeente te gebieden tot herbeoordeling over te gaan;
althans een andere passende voorziening te treffen;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
De gemeente voert verweer. AW Vessies sluit zich aan bij het verweer van de gemeente en voegt daaraan een en ander toe.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van [eiser] bij de door hem gevraagde voorzieningen vloeit voort uit de aard van de zaak en is door de gemeente en AW Vessies ook niet bestreden.
4.2.
[eiser] stelt dat de opdracht aan hem had moeten worden gegund, omdat AW Vessies niet voldoet aan de in de offerteaanvraag gestelde geschiktheidseisen. Zij beschikt namelijk niet over een NIWO-vergunning (ook wel Eurovergunning genoemd). Die vergunning is verplicht gesteld voor het verrichten van beroepsvervoer over de weg, in opdracht van derden, met vrachtauto’s met een laadvermogen van meer dan 500 kilogram. Uit de aanbestede opdracht volgt dat die niet kan worden uitgevoerd zonder een Eurovergunning. Primair stelt [eiser] dat de gemeente met haar oordeel dat AW Vessies voldoet aan de in de offerteaanvraag gestelde geschiktheidseisen, die eisen onmiskenbaar onjuist heeft toegepast. Subsidiair stelt [eiser] dat de gemeente ten onrechte meent dat in de aanbestedingsprocedure de geschiktheidseis van een Eurovergunning niet is gesteld.
4.3.
In de offerteaanvraag is het beschikken over een Eurovergunning niet met zoveel woorden als geschiktheidseis gesteld. Dat een dergelijke vergunning niet verplicht is gesteld, is nog eens duidelijk opgenomen in de Nota van Inlichtingen. Expliciet is deze geschiktheidseis dus niet gesteld.
4.4.
De gemeente bestrijdt dat de geschiktheidseis van de Eurovergunning impliciet wel is gesteld. Die vergunning is volgens de gemeente helemaal niet nodig voor de uitvoering van de werkzaamheden. Zij stelt dat de aanbestede opdracht geen vervoersopdracht is, maar een opdracht tot het ter beschikking stellen van materieel (eventueel inclusief bediening). De gemeente stelt dat zij eigen chauffeurs in dienst heeft die in beginsel kunnen rijden. Zij sluit niet uit dat zij in drukkere perioden een chauffeur van AW Vessies zal gebruiken, maar omdat de instructiebevoegdheid ook in die gevallen bij de gemeente ligt, is volgens haar sprake van vervoer door de gemeente zelf en is geen Eurovergunning vereist.
4.5.
Wat daar ook van zij, ook als de werkzaamheden niet zonder Eurovergunning mogen worden verricht, geldt dat de gemeente niet gehouden was bewijsstukken te vragen waaruit blijkt dat de inschrijver over die vergunning beschikt. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd is het vragen naar een wettelijk verplichte vergunning een bevoegdheid en geen verplichting (artikel 2.98, lid 2 van de Aanbestedingswet).
4.6.
De gemeente heeft terecht aangevoerd dat als een Eurovergunning toch verplicht blijkt te zijn voor de te verrichten werkzaamheden, deze voorwaarde betrekking heeft op de uitvoering van de deelopdrachten. Aan die uitvoeringsvoorwaarde zal AW Vessies moeten voldoen voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden; op het moment van inschrijving op de aanbesteding was dat echter nog niet nodig. In de offerteaanvraag is daarover immers niets opgenomen en de gegevens waarop [eiser] zich beroept staan in de conceptraamovereenkomst, die ná de gunning van de opdracht zal worden gesloten.
De door [eiser] gegeven uitleg van de offerteaanvraag zou bovendien tot het onwenselijke resultaat leiden dat de inschrijver op het moment van inschrijving reeds moet vooruitlopen op een mogelijke uitvoering van de opdracht, terwijl niet zeker is of hij de opdracht ook daadwerkelijk zal verkrijgen. Van een impliciete geschiktheidseis lijkt voorshands dan ook geen sprake te zijn.
4.7.
Al met al is niet aannemelijk geworden dat de gemeente, door de opdracht aan AW Vessies te gunnen, de in de offerteaanvraag gestelde geschiktheidseisen evident onjuist heeft toegepast, of dat (de gemeente niet onderkent dat) de eis van een Eurovergunning in de aanbestedingsstukken impliciet zou zijn gesteld. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.8.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.435,00
De kosten aan de zijde van AW Vessies worden begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.435,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00 en aan de zijde van AW Vessies tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017. [1]