Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 17/1774 (beroep) en AMS 17/2490 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 mei 2017 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[de man] (handelend onder de naam ‘ [bedrijf] ’), te Amsterdam,
hierna te noemen: [de man] ,
(gemachtigde: mr. M.A. Schricker),
en
de burgemeester van de gemeente Amsterdam, verweerder,
hierna te noemen: de burgemeester,
(gemachtigde: mr. P. Bröcker).
Procesverloop
Met het besluit van 19 september 2016 (het primaire besluit) heeft de burgemeester de exploitatievergunning van [de man] voor het exploiteren van de onderneming [bedrijf] voor onbepaalde tijd ingetrokken.
Met het besluit van 9 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar ongegrond verklaard.
[de man] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Daarnaast heeft hij de voorzieningenrechter gevraagd om het bestreden besluit te schorsen tot op het beroep van [de man] is beslist.
Nadat de burgemeester heeft toegezegd het bestreden besluit vrijwillig te schorsen tot zes weken na de uitspraak op het door [de man] ingestelde beroep, heeft [de man] zijn verzoek aan de voorzieningenrechter ingetrokken.
De burgemeester heeft tussentijds zijn toezegging gewijzigd door het bestreden besluit nog maar tot 3 mei 2017 te schorsen. [de man] heeft daarom op 19 april 2017 de voorzieningenrechter opnieuw gevraagd om het bestreden besluit te schorsen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2017. [de man] is verschenen, bijgestaan door mr. M.A. Schricker. Namens de burgemeester is op de zitting mr. P. Bröcker verschenen.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter heeft [de man] en de burgemeester op zijn bevoegdheid gewezen om niet alleen uitspraak te doen op het door [de man] ingediende verzoek om een voorlopige voorziening, maar ook op het door hem ingestelde beroep. Deze bevoegdheid staat in artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht. [de man] heeft ter zitting medegedeeld dat hij liever niet heeft dat de voorzieningenrechter van die bevoegdheid gebruik maakt. [de man] gaf aan dat de mogelijkheid bestaat dat hij tijdens de behandeling van de bodemprocedure nog nadere stukken in zal dienen. Welke stukken dit zouden moeten zijn, kon hij echter niet aangeven.
2. De voorzieningenrechter maakt gebruik van zijn bevoegdheid om ook uitspraak te doen op het beroep. Omdat [de man] niet weet voor een stukken hij nog zou willen indienen die van belang zouden kunnen zijn voor het onderzoek in zijn zaak, noch wat die stukken zouden inhouden, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om niet ook te beslissen op het beroep.
3. [de man] heeft een horecabedrijf, zijnde een café, in de vorm van een eenmanszaak. Het bedrijf heet [naam bedrijf]
4. Op 14 september 2015 heeft de burgemeester aan [de man] een exploitatievergunning verleend om [bedrijf] te mogen exploiteren. Aan die vergunning heeft de burgemeester voorwaarden verbonden. Als openingstijden heeft de burgemeester vastgesteld dat het café op zondag tot en met donderdag geopend mag zijn van 07.00 tot 01.00 uur. Op vrijdag en zaterdag mag het café tot 03.00 uur geopend zijn. De burgemeester heeft als een van de voorwaarden gesteld dat het café niet op andere tijden dan hierboven vermeld open mag zijn voor bezoekers.
5. [de man] heeft zich niet altijd aan de openingstijden gehouden zoals die door de burgemeester zijn vastgesteld. De burgemeester heeft daarom al eerder maatregelen genomen tegen [de man] en het door hem geëxploiteerde café. Deze maatregelen heeft de burgemeester genomen op grond van zijn Handhavingsstrategie Horeca en slijterijen 2013 (de Handhavingsstrategie).
6. Op 8 september 2015 heeft de burgemeester aan [de man] een bestuurlijke waarschuwing gegeven (stap 0 uit de Handhavingsstrategie) wegens het schenden van de openingstijden zoals die door de burgemeester zijn vastgesteld.
7. Op 4 februari 2016 heeft de burgemeester de exploitatievergunning van [de man] voor de week van 8 februari 2016 tot en met zondag 14 februari 2016 gewijzigd (stap 1 van de Handhavingsstrategie). Deze wijziging houdt in dat de openingstijden van het café met een uur worden ingekort. Doordeweeks mag [bedrijf] maar open zijn tot 00.00 uur en in het weekend tot 02.00 uur. Ook dit besluit heeft de burgemeester genomen omdat door een van zijn medewerkers is geconstateerd dat het café van [de man] zich niet houdt aan de openingstijden zoals die door de burgemeester zijn vastgesteld.
8. Op 5 april 2016 heeft de burgemeester de exploitatievergunning van [de man] voor een week ingetrokken (stap 2 van de Handhavingsstrategie). Van 11 april 2016 tot en met 17 april 2016 mag [de man] zijn café niet openen voor bezoekers. De burgemeester heeft stap 2 opgelegd, omdat [de man] zich (blijkens een controle op 13 februari 2016) wederom niet heeft gehouden aan de door de burgemeester vastgestelde openingstijden. Het door [de man] tegen dat besluit gemaakte bezwaar, is door de burgemeester met het besluit van 15 juli 2016 ongegrond verklaard. [de man] heeft daarna beroep ingesteld bij deze rechtbank. Dat beroep is met de uitspraak van 3 februari 2017 (AWB 16/4985) ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
9. Op 26 juni 2016 om 03.00 uur was er een politieagent in de buurt van het café van [de man] . Deze agent zag dat [de man] het gordijn van de [bedrijf] aan het sluiten was. De voordeur van het café stond nog wel open. De agent zag dat er nog ongeveer 10 mensen in het café zaten en dat het licht nog aan was. Om 03.15 uur diezelfde nacht is de agent teruggegaan naar de [bedrijf] met twee collega’s. De voordeur van het café stond nog steeds open. Nadat de agent naar binnen was gelopen zag hij daar 11 personen zitten. Deze personen waren drankjes aan het nuttigen. De agent hoorde verder dat de muziek nog aanstond en zag dat de verlichting in het café nog gedimd was. De agent zag vervolgens dat [de man] direct het licht aan deed en de muziek uit zette. Deze waarnemingen heeft de agent opgeschreven in een proces-verbaal van bevindingen. Het proces-verbaal heeft de agent op ambtseed ondertekend op 7 juli 2016.
10. De burgemeester heeft vervolgens, naar aanleiding van het proces-verbaal, het primaire besluit genomen (stap 3 van de Handhavingsstrategie).
11. Met het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Dit betekent dat de burgemeester, ondanks de bezwaren van [de man] tegen dat besluit, blijft bij zijn standpunt om de exploitatievergunning van [de man] voor het café voor onbepaalde tijd in te trekken.
12. In beroep voert [de man] aan dat hij niet kan worden aangemerkt als overtreder, omdat hij de door de burgemeester vastgestelde openingstijden niet heeft geschonden. Dit geldt zowel voor het opleggen van stap 2 als voor stap 3. Daarnaast vindt [de man] dat, als hij al als overtreder kan worden aangemerkt, de burgemeester in zijn geval had moeten afzien van het opleggen van een stap als bedoeld in de Handhavingsstrategie. Hij had namelijk last van psychische klachten. Deze omstandigheden zijn ten onrechte niet door de burgemeester meegewogen in het bestreden besluit en hadden aanleiding moeten zijn om af te wijken van de Handhavingsstrategie. Verder vindt [de man] de intrekking voor onbepaalde tijd van zijn vergunning niet in verhouding staan tot de geconstateerde overtreding, aangezien hij zijn café slechts 15 minuten te laat zou hebben gesloten. Er ging ook geen overlast uit van het café van [de man] , waardoor een sluiting van zijn café is in dit geval niet gerechtvaardigd is. Daarnaast dient het financiële belang van [de man] bij continuering van zijn bedrijf zwaarder te wegen dan het belang van de gemeente bij handhaving. [de man] stelt verder dat het bestreden besluit de reikwijdte van een herstelsanctie te buiten gaat, waardoor het bestreden besluit nu een straffend karkater krijgt. Hiervoor is de regelgeving echter niet geschreven. Tot slot stelt [de man] dat verweerder zijn eerder gedane toezegging om het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de uitspraak van de bestuursrechter op zijn beroep niet mocht wijzigen op grond van een op 1 april 2017 geconstateerde overtreding van de openingstijden.
13. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
14. Ter zitting heeft [de man] aangevoerd dat de Handhavingsstrategie, en dan met name stap 3, onredelijk beleid is en onverbindend moet worden verklaard. Door het intrekken van de exploitatievergunning ontneemt de burgemeester [de man] zijn broodwinning. Het intrekken van een exploitatievergunning voor onbepaalde tijd is daarnaast geen redelijke en proportionele manier van handhaving. De burgemeester had in het beleid ook kunnen opnemen dat stap 3 de intrekking van de exploitatievergunning van bijvoorbeeld twee weken inhoudt. De intrekking van een exploitatievergunning is overigens ook niet gericht op het herstel van de onrechtmatige situatie, omdat na de intrekking in het geheel niet meer geëxploiteerd kan worden. Stap 3 uit de Handhavingsstrategie draagt in zoverre dus ook een punitief karakter.
15. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beleid van de burgemeester, zoals dat is vastgelegd in de Handhavingsstrategie, niet onredelijk is. Dit geldt ook voor stap 3 zoals opgenomen in het beleid. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de burgemeester ter zitting heeft aangegeven dat het overtreden van de sluitingstijden met het oog op het belang van de openbare orde bewust als een ernstige overtreding is opgenomen in de Handhavingsstrategie. Daarnaast wordt de exploitatievergunning pas ingetrokken bij een vierde overtreding van de openingstijden. De voorzieningenrechter wijst verder ook op de toelichting bij de Handhavingsstrategie. Hierin heeft de burgemeester opgenomen dat hij zich bewust is van het feit dat de exploitatie met het opleggen van deze stap in het geheel beëindigd moet worden, maar dat hij dit acceptabel vindt als de openingstijden vier keer in minder dan een jaar tijd overtreden worden. Daarnaast acht de burgemeester de maatregel acceptabel omdat er een verjaringstermijn van één jaar is opgenomen. Na het verstrijken van die verjaringstermijn, begint de handhaving van – onder meer – de openingstijden weer bij stap 0. De voorzieningenrechter overweegt dat de mogelijkheid van het opleggen van stap 3 uit de Handhavingsstrategie dus niet tot in lengte der dagen boven het hoofd blijft hangen van de exploitant. Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat het voor exploitanten, zo heeft de burgemeester ter zitting aangegeven, wel mogelijk is om na de intrekking van de exploitatievergunning weer een nieuwe aanvraag in te dienen voor een exploitatievergunning. Het feit dat [de man] de intrekking van de exploitatievergunning ervaart als een straf doet, hoe invoelbaar die stelling ook mag zijn, niet af aan het voorgaande. De maatregel die de burgemeester oplegt is bedoeld om een onrechtmatige situatie te herstellen en de openbare orde te herstellen. Het enkele feit dat een maatregel (nadat tegen de overtreder overigens drie maal eerder maatregelen zijn genomen wegens dezelfde overtreding) ingrijpend van aard is, maakt deze niet ook een punitieve sanctie. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2763.
16. De burgemeester heeft zijn beleid ook conform de daarvoor geldende regels toegepast. Hierover bestaat tussen partijen ook geen geschil. [de man] stelt echter dat de burgemeester in zijn geval had moeten afwijken van zijn beleid.
17. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester niet heeft hoeven afwijken van zijn beleid. Wat [de man] hierover aanvoert, maakt dit niet anders. [de man] heeft namelijk wel gesteld dat hij vanwege zijn medische situatie niet in staat was om zijn onderneming goed te exploiteren en de openingstijden in acht te nemen, maar hij heeft niet aangetoond dat hij daadwerkelijk medische problemen had. De ongedateerde verwijzingsbrief van zijn huisarts in verband met een verdenking voor depressie is hiervoor onvoldoende. Ook de financiële gevolgen die de intrekking van de exploitatievergunning voor [de man] heeft, hoeven voor de burgemeester geen aanleiding te zijn om af te wijken van de Handhavingsstrategie. Weliswaar begrijpt de voorzieningenrechter dat intrekking van de exploitatievergunning betekent dat [de man] het café niet langer kan en mag exploiteren, maar deze gevolgen zijn niet zo uitzonderlijk dat de burgemeester daarom stap 3 uit de Handhavingsstrategie niet had mogen opleggen. Verder is ook het feit dat de burgemeester stap 2 uit de Handhavingsstrategie ten onrechte heeft opgelegd geen bijzondere omstandigheid die er toe moet leiden dat de burgemeester afwijkt van de Handhavingsstrategie. Nog daargelaten dat het opleggen van stap 2 al onderwerp van geschil is geweest in een eerdere procedure bij deze rechtbank, waardoor de voorzieningenrechter de (on)rechtmatigheid van het opleggen van stap 2 niet meer kan toetsen, is het enkele feit dat [de man] het nog steeds niet eens is met het besluit van 5 april 2016 geen bijzondere reden om af te wijken van door de burgemeester vastgesteld beleid. Tot slot is de voorzieningenrechter van oordeel dat de intrekking van de exploitatievergunning evenredig is aan de door [de man] gepleegde overtreding. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat [de man] , ondanks herhaalde waarschuwingen en opgelegde maatregelen voor dezelfde overtreding, persisteert in de ongeoorloofde uitbating van zijn café. Het feit dat [de man] steeds maar kort de openingstijden heeft overschreden, doet aan het voorgaande niet af.
18. Ter zitting heeft [de man] nog een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Hij stelt dat coffeeshops, zelfs indien daarop wordt geschoten met vuurwapens, niet voor onbepaalde tijd de deuren hoeven te sluiten. Daarnaast heeft [de man] aangegeven, onder verwijzing naar drie uitspraken, dat er in andere, veel ernstigere gevallen, de intrekking van de exploitatievergunning voor onbepaalde tijd geen stand hield.
19. De voorzieningenrechter kan [de man] niet volgen in zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zowel de vergelijking met het coffeeshopbeleid van de burgemeester, als de drie uitspraken die [de man] ter zitting heeft aangehaald, gaat niet op. Het zijn geen gelijke gevallen. Ten eerste is het café van [de man] geen coffeeshop en gaat het niet over een sluiting. Verder is in de drie aangehaalde uitspraken, nog daargelaten dat het beleid van burgemeesters van andere gemeentes betrof, de intrekking dan wel wijziging van de exploitatievergunning juist wel in stand gelaten.
20. Voor zover [de man] in zijn beroepschrift heeft gesteld dat hij geen overtreder is en dat hij de voorschriften ten aanzien van de openingstijden niet heeft overschreden, merkt de voorzieningenrechter op, zoals ook ter zitting al besproken, dat het vaste rechtspraak is van de Afdeling dat de burgemeester van een op ambtseed of –belofte opgemaakt rapport/proces-verbaal mag uitgegaan. [de man] heeft niet aannemelijk gemaakt dat in zijn zaak niet van het proces-verbaal van 7 juli 2016 kan worden uitgegaan.
21. Omdat de voorzieningenrechter ook uitspraak zal doen op het door [de man] ingestelde beroep, heeft hij geen belang bij de behandeling van zijn grond dat de burgemeester ten onrechte zijn eerdere toezegging om het bestreden besluit te schorsen tot op het beroep is beslist, heeft gewijzigd.
22. Het voorgaande betekent dat het beroep ongegrond is.
23. Omdat er een beslissing is genomen in de hoofdzaak, is er geen reden meer om een voorlopige voorziening te treffen.
24. Voor veroordeling van verweerder in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Wal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2017.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.