Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 5828789 EA VERZ 17-250
beschikking van: 30 mei 2017
func.: 21924
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster]
wonende te [plaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. A.M. Stam
t e g e n
de besloten vennootschap Jinso B.V.
gevestigd te Amsterdam
verweerster
nader te noemen: Jinso
gemachtigde: mr. D.A.H. Segbert
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend, ter griffie binnengekomen op 22 maart 2017.
Jinso heeft een verweerschrift ingediend.
[verzoekster] heeft nog een (aangepaste) productie 43 ingediend.
Op 10 mei 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens was aanwezig een vriend van haar, tevens ex-werknemer van Jinso. Namens Jinso was aanwezig [naam 1] ( [functie] ), bijgestaan door de gemachtigde.
Partijen hebben hun standpunten toegelicht, beiden onder andere aan de hand van pleitnotities.
Beschikking is bepaald op heden.
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
[verzoekster] is op 21 september 2015 bij Jinso in dienst getreden op basis van een nulurencontract voor bepaalde tijd tot 21 april 2016.
1.2.
Op 17 februari 2016 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld vanwege rugklachten. Tijdens de drie dagen dat ze ziek was, kreeg zij aanvankelijk geen loon uitgekeerd.
1.3.
Op 3 maart 2016 zijn partijen overeengekomen het contract van [verzoekster] te verlengen tot 21 december 2016.
1.4.
Kort hierop heeft [verzoekster] zich nog een dag ziekgemeld.
1.5.
Op 31 maart 2016 hebben partijen met elkaar gesproken. [verzoekster] heeft aangedrongen op haar recht om loon doorbetaald te krijgen tijdens ziekte, om een fulltime-contract te krijgen en om een pauze te mogen nemen gedurende haar diensttijd.
1.6.
Op 22 mei 2016 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld met een burn-out. Jinso heeft de ziekmelding niet geaccepteerd.
1.7.
Op 30 mei 2016 heeft de arboarts geconstateerd dat sprake is van een arbeidsconflict.
1.8.
Partijen hebben, onder andere op 14 juni 2016, met elkaar gesproken over de oplossing van het arbeidsconflict. Onderdeel hiervan vormde de afspraak dat [verzoekster] extra verlofuren zou krijgen voor door haar gemist fooiengeld. Het lukt partijen uiteindelijk niet tot een alomvattende regeling te komen.
1.9.
Op 14 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts [verzoekster] arbeidsongeschikt verklaard.
1.10.
Bij brief van 27 oktober 2016 heeft Jinso [verzoekster] bericht dat de arbeidsovereenkomst per 21 december 2016 niet zal worden verlengd.
Verzoek
2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter toe te kennen een billijke vergoeding uit hoofde van artikel 7:673, lid 9 sub b BW en een schadevergoeding wegens het handelen door Jinso in strijd met artikel 7:611 BW Pro. Daarnaast vordert [verzoekster] een verklaring voor recht dat Jinso over de door [verzoekster] ontvangen fooien inhoudingsplichtig is en een veroordeling van Jinso tot het verstrekken van aangepaste loonstroken en tot betaling van achterstallig loon over de periode van 1 februari 2016 tot en met 20 december 2016 (te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente).
3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.
Direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst is met [verzoekster] afgesproken dat zij fulltime zou werken en dat zij extra uren zou kunnen maken. Jinso besloot op enig moment [verzoekster] voor het gemiddeld aantal gewerkte uren in te roosteren en niet meer voor extra-uren. Ondanks herhaald verzoek werd [verzoekster] niet in staat gesteld pauze te nemen en kreeg zij geen loon doorbetaald tijdens ziekte. Toen [verzoekster] zich op haar rechten beriep, heeft Jinso gesuggereerd dat ze dan toch maar een andere baan moest zoeken en per 21 april 2016 uit dienst moest gaan. Uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst niet beëindigd, maar werd [verzoekster] steeds minder ingeroosterd. Op 21 april 2016 heeft Jinso [verzoekster] een min-max-contract aangeboden. Hiermee nam [verzoekster] echter geen genoegen. Vervolgens heeft Jinso een contract aangeboden van 36 uur per week. Toch werd zij minder ingeroosterd, kreeg ze meer late diensten en kreeg zij nog vaker dan voorheen geen pauze. Ook mochten collega’s niet met haar ruilen van dienst. Jinso heeft haar ziek melding van 22 mei 2016 aanvankelijk niet geaccepteerd. [verzoekster] is ziek geworden door de handelingen van Jinso. Uiteindelijk, na maanden, heeft Jinso de pauzeregeling voor [verzoekster] aangepast. Tijdens de afspraak op 14 juni 2016 kwamen partijen alleen niet tot een regeling over het fooiengeld. Jinso gebruikte de fooien onder andere om kastekorten aan te vullen. [verzoekster] mocht niet met collega’s over de problemen praten. Nadat zij eindelijk op 14 oktober 2016 arbeidsongeschikt is verklaard, heeft Jinso haar tegen het advies van de bedrijfsarts in onder druk gezet om op het werk te komen voor een gesprek.
Verweer
4. Jinso verweert zich tegen het verzoek. Zij voert daartegen – samengevat – het volgende aan.
[verzoekster] behoort in al haar verzoeken behoudens het verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding niet ontvankelijk te worden verklaard, omdat deze verzoeken bij dagvaarding moeten worden ingeleid.
Bij aanvang van de arbeidsovereenkomst is niet overeengekomen dat [verzoekster] fulltime zou werken. [verzoekster] heeft wel direct aangegeven dat ze graag (meer dan) fulltime wilde werken. Zij werkte vrijwel iedere week fulltime en probeerde diensten van collega’s over te nemen. Omdat [verzoekster] bij de verlenging niet akkoord kon gaan met een nulurencontract, heeft Jinso haar een contract met een vast aantal uren (36 uur) aangeboden. [verzoekster] wilde echter 38 uur, terwijl 36 uur het gemiddelde was van de voorgelegen periode. Na 21 april 2016 is [verzoekster] voor gemiddeld 36 uur per week ingeroosterd. Jinso wilde [verzoekster] ook niet méér laten werken vanwege de rugklachten die zij in februari 2016 had gehad. De ziekmelding van 22 mei 2016 werd aanvankelijk niet door Jinso geaccepteerd. Op advies van de bedrijfsarts is een afspraak gemaakt met [verzoekster] om de problemen te bespreken. Daarin maakte [verzoekster] duidelijk dat ze veel meer wilde werken. Om te zorgen dat het conflict geen invloed had op de werkvloer, hebben partijen afgesproken daar niet met personeelsleden over te spreken. Dit is ten onrechte als een spreekverbod betiteld. Op 7 juni 2016 vond op initiatief van Jinso een mediation gesprek plaats. Dat leidde niet tot een oplossing. Het loon over de ziektedagen is aan [verzoekster] uitbetaald. Het pretense achterstallige loon is volledig uitbetaald om haar tegemoet te komen, zelfs met wettelijke verhoging. Nadat [verzoekster] had aangegeven pauzes te willen, is tegen haar gezegd dat dat kan en mag en zijn de regels voor andere werknemers ook aangepast. De sfeer tussen [verzoekster] en Jinso kwam steeds meer onder druk te staan door de wijze waarop [verzoekster] eisen stelde en dreigde met boetes die de Arbeidsinspectie op zou leggen. De reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst is met name gelegen in het feit dat [verzoekster] vasthield aan haar onredelijke eis om 40-50 uur per week te kunnen werken en daarvoor zelfstandig diensten te kunnen ruilen met collega’s. Jinso heeft meerdere malen tevergeefs geprobeerd tot een oplossing te komen. Fooien zijn geen loon. Jinso heeft geen invloed op de verdeling van de fooienpot, met fooien is geen rekening gehouden bij het vaststellen van de hoogte van het salaris en fooien worden niet gebruikt om kastekorten aan te vullen.
Beoordeling
5. Vast staat dat het verzoek van [verzoekster] tot het toekennen van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:686, lid 2 BW bij verzoekschrift kan worden ingesteld. Op grond van artikel 7:686, lid 3 BW kunnen daarmee verband houdende andere vorderingen bij hetzelfde verzoekschrift worden ingediend. Het gaat daarbij om alle mogelijke vorderingen die bij het einde van de arbeidsovereenkomst kunnen worden ingediend. De vorderingen die [verzoekster] naast het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend, zijn naar het oordeel van de kantonrechter daarmee verband houdende vorderingen. Die behoefden dan ook niet bij afzonderlijke dagvaarding te worden ingesteld.
Billijke vergoeding
6. Op basis van artikel 7:673, lid 9, sub b BW kan de kantonrechter aan een werknemer een billijke vergoeding toekennen in het geval na een einde van rechtswege het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter ziet zich aldus gesteld voor de vraag of een dergelijk geval zich voordoet. Daarvoor is in de eerste plaats van belang vast te stellen wat de reden was om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.
7. Jinso heeft aangegeven dat de reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met name gelegen is in het feit dat [verzoekster] bleef eisen 40-50 uur per week te kunnen werken. De kantonrechter kan dat niet goed plaatsen tegen de achtergrond van het feit dat zij daar – althans volgens de lezing van Jinso zelf – op 14 juni 2016 overeenstemming over zouden hebben bereikt, nadien pas de brief is gestuurd met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst na 21 december 2016 niet zou worden verlengd en niet is onderbouwd dat zij nadien nog om meer uren zou hebben gevraagd (door bijvoorbeeld concreet te maken wanneer zij dat zou hebben gedaan). Ter zitting heeft de directeur van Jinso verklaard dat in april 2016 al het voornemen was ontstaan om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Dat sluit aan bij het feit dat Jinso ook zelf heeft aangegeven haar een dag voor ingang van de verlenging te hebben gezegd dat zij ‘van harte welkom was om op basis van het nieuwe contract in dienst te treden, maar dat zij zich dan wel minder offensief richting Jinso zou moeten opstellen.’ Jinso heeft gesteld dat de sfeer tussen partijen steeds meer onder druk kwam te staan door de wijze waarop [verzoekster] eisen stelde en ter zitting heeft Jinso verklaard dat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd omdat [verzoekster] steeds op hoge poten van alles eiste.
8. [verzoekster] had inderdaad onder andere tijdens een gesprek op 31 maart 2016 aangedrongen op loondoorbetaling tijdens ziekte, een fulltime-contract en de mogelijkheid om te pauzeren onder diensttijd. [verzoekster] heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter terecht op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte. Boven het contract staat weliswaar dat het een ‘arbeidsovereenkomst invalkracht bepaalde tijd’ betreft en onder 1.4. van dat contract staat dat er slechts op incidentele basis werk voorhanden is, maar Jinso erkent dat [verzoekster] vanaf de aanvang vrijwel steeds fulltime heeft gewerkt. Dit betekent dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat [verzoekster] op grond van artikel 7:628, lid 1 BW recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte. Dit is uiteindelijk pas in juni 2016 door Jinso erkend. [verzoekster] heeft haar stelling dat zij bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst recht had op een fulltime-dienstverband niet toegelicht. Het feit dat [verzoekster] feitelijk fulltime heeft gewerkt vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst betekent niet dat eenzelfde aanbod bij de verlenging moet worden gedaan. Daarover kunnen partijen onderhandelen, zoals ze ook hebben gedaan. [verzoekster] had recht op pauzes gedurende haar diensten. Jinso heeft dit ook erkend en aangepast.
9. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat de eisen die [verzoekster] stelde grotendeels gerechtvaardigd waren en dat de discussie die nog voor het ingaan van de verlengde arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan en ten grondslag heeft gelegen aan het in april 2016 bij Jinso ontstane voornemen om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet te verlengen, te wijten is aan het feit dat Jinso de op haar als werkgever rustende verplichtingen niet eerbiedigde. Aldus valt Jinso een ernstig verwijt te maken van het ontstaan van de discussie en de slechte werksfeer en daarmee het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. Derhalve is Jinso [verzoekster] een billijke vergoeding verschuldigd.
10. Ter zitting heeft [verzoekster] betoogd dat de hoogte van de billijke vergoeding gelijk zou moeten zijn aan het bedrag aan transitievergoeding dat zij na twee jaren zou hebben ontvangen. De kantonrechter zal de billijke vergoeding rekening houdend met de door [verzoekster] gevorderde hoogte en alle omstandigheden van het geval vaststellen op een bedrag van € 1.000,00 bruto.
Schadevergoeding
11. De kantonrechter stelt vast dat de schadevergoeding op basis van een schending van artikel 7:611 BW Pro alleen betrekking kan hebben op omstandigheden die niet reeds hebben meegewogen bij het vaststellen van het recht op en de hoogte van de billijke vergoeding. De arbeidsomvang, de pauzes en loondoorbetaling tijdens ziekte blijven hierbij dus buiten beschouwing. Voorts moet het gaan om handelingen die [verzoekster] zelf hebben benadeeld en niet om algemene misstanden (zo is bijvoorbeeld het enkele feit dat sommige arbeidsvoorwaarden in strijd met de wet zijn onvoldoende en zal moeten worden duidelijk gemaakt op welke wijze [verzoekster] hierdoor is geschaad). [verzoekster] heeft aangegeven dat zij zich gepest en geïntimideerd voelt onder andere doordat ze een spreekverbod kreeg, minder uren werd ingeroosterd en geen diensten meer mocht overnemen en dat zij meent dat zij ziek is geworden door de arbeidsomstandigheden. Jinso heeft toegelicht dat zij het na de ziekmeldingen van [verzoekster] in februari en maart 2016 geen goed idee (meer) vond dat [verzoekster] méér dan fulltime werkte. De kantonrechter acht dat een gerechtvaardigde reden en bovendien had [verzoekster] ook geen recht op meer dan het fulltime aantal uren of het in alle vrijheid kunnen overnemen van diensten van haar collega’s zodat zij méér dan fulltime zou werken. Ook had zij geen vaste diensten. Dat hier sprake is van pesten of ongelijke behandeling is dan ook niet gebleken. Het spreekverbod kreeg [verzoekster] omdat het de werksfeer niet ten goede kwam als zij haar eisen en haar frustraties daarover met de andere werknemers zou delen. De kantonrechter vermag niet in te zien dat dat in strijd is met goed werkgeverschap. [verzoekster] heeft niet onderbouwd dat de arbeidsomstandigheden hebben geleid tot haar arbeidsongeschiktheid. Aan [verzoekster] kan worden toegegeven dat Jinso ten onrechte haar ziekmelding op 22 mei 2016 niet heeft geaccepteerd, maar het betrof een arbeidsconflict en Jinso heeft zich daarna gehouden aan de aanwijzingen van de bedrijfsarts en gepoogd het conflict op te lossen. [verzoekster] heeft ook niet aangegeven – evenmin als ten aanzien van de andere door haar naar voren gebrachte omstandigheden – welke schade zij hierdoor zou hebben geleden. Dit geldt ook voor de verwijten die [verzoekster] Jinso maakt over de fooien. Het had dan voor de hand gelegen dat zij een bedrag aan ten onrechte ingehouden fooi zou vorderen. Welke schade zij anders door de pretense handelwijze van Jinso met betrekking tot de fooien zou hebben geleden, is de kantonrechter niet duidelijk geworden. De vordering tot schadevergoeding wegens slecht werkgeverschap zal dan ook worden afgewezen.
Achterstallig loon
12. Vast staat dat Jinso een bedrag aan achterstallig loon heeft betaald. Hiervoor zijn ter zitting nog twee salarisstroken overgelegd. [verzoekster] heeft op geen enkele wijze kunnen verklaren hoe haar vordering met betrekking tot achterstallig loon is opgebouwd en of en welk deel daarvan nog zou resteren. Dat valt zonder nadere toelichting voor de kantonrechter ook niet op te maken uit de bij producties 45 en 46 bij verzoekschrift overgelegde berekeningen. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
Fooien
13. Loon wordt gezien als een prestatie van de werkgever. Fooien die de werknemer van derden ontvangt, zijn daarom geen loon. Dat op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt, heeft [verzoekster] onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat met fooien rekening is gehouden bij het vaststellen van het loon. Als Jinso [verzoekster] of andere werknemers verplicht om fooien aan haar af te dragen of met de fooien de loonverplichting dekt, zijn dergelijke bedingen ongeldig. Dit maakt evenwel niet dat fooien alsnog als loon moeten worden aangemerkt. De vorderingen met betrekking tot de fooien zullen dan ook worden afgewezen.
14. Gelet op de uitkomst van de procedure zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt Jinso om aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 1.000,00 bruto;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter en op 30 mei 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter