ECLI:NL:RBAMS:2017:523

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/621469 / KG ZA 16-1557 MvW/DP

Vonnis in kort geding van 1 februari 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser bij dagvaarding van 10 januari 2017,

advocaat mr. K. Roderburg te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. drs. A. Berends te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente Amsterdam worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 18 januari 2017 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De Gemeente Amsterdam heeft een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Daarnaast hebben beide partijen producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van [eiser] : mr. Roderburg en [eiser] ;

aan de zijde van de Gemeente Amsterdam: mr. drs. Berends, mr. R. Nomden, mr. J. Pot, mr. Y. van Groenigen en [naam 1] .

2.De feiten

2.1.

[eiser] exploiteert een coffeeshop onder de naam The Power (hierna: The Power), gevestigd aan de Sarphatistraat 87 te Amsterdam.

2.2.

In het kader van de openbare orde en veiligheid heeft de Gemeente Amsterdam regelgeving opgesteld en neergelegd in een Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV), waarin – voor zover van belang – het navolgende is opgenomen:

“
(…)Artikel 2.10 Sluiting gebouw

1. De burgemeester kan de sluiting bevelen van een voor publiek toegankelijk gebouw, inrichting of ruimte als daar:

(…)

e. zich andere feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het geopend blijven van het gebouw, de inrichting of de ruimte ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde.

2. De burgemeester trekt het sluitingsbevel in als naar zijn oordeel de in het eerste lid genoemde belangen voortzetting van de sluiting niet langer vereisen.(…)”

2.3.

Vervolgens is door de Gemeente Amsterdam beleid opgesteld ter zake de sluitings- en heropeningsbevoegdheid van de burgemeester. In dit beleid is onder meer het navolgende opgenomen:

“
Sluitingstermijn

In een sluitingsbevel wordt geen einddatum vermeld. (…) In Amsterdam vindt de beoordeling of een sluiting kan worden opgeheven plaats in het kader van een verzoek daartoe. (…)

K. Opheffen sluiting

De Burgemeester trekt het bevel tot sluiting in, zodra naar zijn oordeel de openbare orde voortzetting van de sluiting niet lang vereist. (…)

Over het algemeen wordt op verzoek van de exploitant onderzocht of een sluiting weer kan worden opgeheven. (…) Voor opheffing van een sluiting zijn drie aspecten van belang die in onderling verband en samenhang moeten worden gezien:

1. de openbare-ordesituatie in en in de directe omgeving van de inrichting;

2. de afspraken tussen de burgemeester en de exploitant met betrekking tot het beheer van de te heropenen inrichting;

3. het vertrouwen van de burgemeester dat deze afspraken ook zullen worden nagekomen. Daarbij speelt met name de verwijtbaarheid van de exploitant en/of leidinggevende een rol. (…)

Aandachtspunten bij heropeningen

(…)

2 Een coffeeshop die gesloten wordt in het kader van 13b Opiumwet en/of 2.7 APV wordt van de coffeeshoplijst geschrapt, tenzij blijkt dat de exploitant en/of leidinggevende ten aanzien van de sluiting geen verwijt kan worden gemaakt.(…)”

2.4.

Daarnaast heeft de Gemeente Amsterdam beleid opgesteld ter zake het gedoogbeleid van coffeeshops, waarin in artikel 2, sub a, is bepaald dat een coffeeshop van de door de Gemeente Amsterdam opgestelde gedooglijst wordt geschrapt, indien zij door de burgemeester is gesloten op grond van het toenmalige artikel 2.7. van de APV (thans artikel 2.10 APV).

2.5.

Op 16 februari 2016 is The Power beschoten. Bij besluit van 25 februari 2016 heeft de burgemeester vervolgens de onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd bevolen van The Power. Bij besluit van 11 april 2016 heeft de burgemeester de sluiting met ingang van 26 mei 2016 onder nadere voorwaarden opgeheven.

2.6.

Vervolgens is The Power op 31 mei 2016 opnieuw beschoten, waarna de burgemeester bij besluit van 31 mei 2016 wederom de onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd heeft bevolen.

2.7.

In 2015 en 2016 zijn ook andere coffeeshops beschoten. Daarop zijn belangenorganisaties van coffeeshops en de Gemeente Amsterdam in overleg getreden en heeft de burgemeester bij brief van 9 november 2016 het beleid ter zake van zijn sluitings- en heropeningsbevoegdheid tijdelijk opgeschort voor de duur van zes maanden, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarnaast dienden coffeeshops vooraf op schrift te verklaren dat zij de daarin genoemde maatregelen zullen nemen ter voorkoming van nieuwe beschietingen.

2.8.

Op 14 november 2016 heeft [eiser] de hiervoor in 2.7. bedoelde verklaring ondertekend en een veiligheidsplan ingediend, dat door de Gemeente Amsterdam is goedgekeurd.

2.9.

Op 14 november 2016 is The Power wederom beschoten, waarbij de bovengelegen woning is geraakt.

2.10.

Bij besluit van 2 december 2016 heeft de burgemeester besloten de sluiting van The Power niet op te heffen.

2.11.

Bij brief van 2 december 2016 heeft de burgemeester het voornemen tot schrapping van The Power van de gedooglijst aan [eiser] bekend gemaakt. In deze brief is onder meer het navolgende opgenomen:

“
Tegen de intrekking van een gedoogverklaring noch tegen schrappen van de gedooglijst staat bezwaar of beroep open”

2.12.

Bij brieven van 6 december 2016 en 12 december 2016 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] respectievelijk mr. Roderburg een (aanvullende) zienswijze ingediend ter zake van de voorgenomen schrapping van de The Power van de gedooglijst.

2.13.

Bij brief van 14 december 2016 (abusievelijk gedateerd op 9 december 2016) heeft de burgemeester besloten The Power van de gedooglijst te schrappen. Daarbij is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:

“
Op 9 november 2016 heb ik besloten tot tijdelijke opschorting van mijn sluitingenbeleid. Daarbij heb ik uitdrukkelijk de mogelijkheid open gelaten om in het geval van bijzondere omstandigheden tot sluiting voor onbepaalde tijd over te gaan. Dit volgt ook uit de verklaring die coffeeshopexploitanten in dat kader konden ondertekenen. (…)

Ik acht het bovendien aannemelijk dat de beschieting op de bovengelegen woning in relatie staat tot de coffeeshop, nu dit de derde schietpartij in negen maanden betreft. (…) Ik heb daarom besloten het adres Sarphatistraat 87 van de gedooglijst te schrappen en de gedoogverklaring van uw cliënt in te trekken. (…) Tegen de intrekking van een gedoogverklaring noch tegen schrappen van de gedooglijst staat bezwaar of beroep open. (…)”

2.14.

Op 21 december 2016 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [eiser] , mr. Roderburg en de burgemeester. In dit gesprek heeft de burgemeester zijn besluit toegelicht en heeft hij – volgens [eiser] – naar voren gebracht dat van enige schuld van [eiser] niet is gebleken, maar dat die vraag ook niet relevant is voor bescherming van de openbare orde.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de Gemeente Amsterdam te bevelen om te gedogen dat [eiser] coffeeshop The Power heropent en exploiteert. Daarnaast vordert [eiser] de Gemeente Amsterdam te bevelen om af te zien van het uitoefenen van handhavingsmiddelen, de schrapping van de gedooglijst ongedaan te maken en The Power weer op de gedooglijst te plaatsen, dit alles met veroordeling van de Gemeente Amsterdam in de kosten van dit geding.

3.2.

[eiser] stelt daartoe dat de Gemeente Amsterdam door The Power van de gedooglijst te schrappen, onrechtmatig heeft gehandeld. De Gemeente Amsterdam heeft in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het rechtszekerheids-, gelijkheids-, motiverings- en evenredigheidsbeginsel. Voorts heeft de Gemeente Amsterdam gehandeld in strijd met het per 9 november 2016 gewijzigde sluitingsbeleid van coffeeshops. [eiser] heeft zich akkoord verklaard met de daaraan verbonden voorwaarden. Als gevolg van de opschorting van het beleid zou The Power niet voor onbepaalde tijd, maar slechts voor een week gesloten worden. Andere beschoten coffeeshops zijn echter niet van de gedooglijst geschrapt. Ook heeft de Gemeente Amsterdam te weinig rekening gehouden met de ernstige financiële gevolgen voor [eiser] . [eiser] heeft een dringend financieel belang bij een voorlopige voortzetting van de exploitatie van zijn coffeeshop. Uit de inhoud van het besluit van 14 december 2016 kunnen geen bijzondere omstandigheden worden afgeleid die een sluiting van The Power voor onbepaalde tijd rechtsvaardigen. De voorzieningenrechter is ten aanzien van het onderhavige geschil bevoegd. [eiser] mocht gerechtvaardigd vertrouwen op de uitdrukkelijke mededeling van de Gemeente Amsterdam dat geen bezwaar of beroep openstaat tegen de beslissing om The Power van de gedooglijst te schrappen. Indien de bestuursrechtelijke rechtsgang niet openstaat, fungeert de voorzieningenrechter als restrechter. Bovendien zijn de intrekking van de gedoogverklaring of de schrapping van de gedooglijst geen appellabele besluiten en zijn deze evenmin onlosmakelijk verbonden met het besluit tot afwijzing van de heropening. Handelen van de burgemeester als bestuursorgaan dient bij gebreke van eigen rechtspersoonlijkheid te worden toegekend aan de rechtspersoon waartoe hij behoort, te weten de Gemeente Amsterdam. Instemming van de lokale driehoek (burgemeester – hoofdofficier van justitie – hoofdcommissaris) voor ongedaanmaking van de schrapping van de gedooglijst is niet vereist, nu de burgemeester ook zonder instemming in de driehoek heeft besloten tot schrapping van The Power van de gedooglijst, aldus [eiser] .

3.3.

De Gemeente Amsterdam betwist de vordering en betoogt dat de voorzieningenrechter onbevoegd is, nu er een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat voor [eiser] . Tussen het besluit tot afwijzing van de heropening van The Power en de intrekking van de gedoogverklaring en de schrapping van de gedooglijst bestaat immers een onlosmakelijk verband. [eiser] had zich daarom tot de bestuursrechter dienen te wenden, nu tegen de afwijzing van de heropening bezwaar en beroep openstond. Voorts is niet de Gemeente Amsterdam maar de lokale driehoek bevoegd tot het gedogen van coffeeshops. Daarnaast zijn de intrekking van de gedoogverklaring en de schrapping van de gedooglijst gebaseerd op discretionaire bevoegdheden van de burgemeester en mag er slechts marginaal worden getoetst. Bij de tijdelijke opschorting van het sluitingsbeleid is bepaald dat – behoudens bijzondere omstandigheden – coffeeshops slechts voor een week worden gesloten. Het beschieten van de bovengelegen woning van The Power op het moment dat deze reeds gesloten was, is als een bijzondere omstandigheid aan te merken. Ook is The Power als enige coffeeshop tot driemaal toe beschoten. Verder is gesteld noch gebleken van een expliciete toezegging van de Gemeente Amsterdam dat The Power bij een nieuw schietincident niet gesloten zou worden. The Power is dan ook terecht conform het beleid voor onbepaalde tijd gesloten. Er kan niet worden uitgesloten dat het schietincident uitsluitend gericht is op misbruik van het sluitingsbeleid, maar gelet op de hoeveelheid incidenten bij The Power kan het incident ook (enkel) te maken hebben met de coffeeshop zelf. In de mediaberichten is niet naar buiten gebracht dat [eiser] mee zou werken aan de gestelde voorwaarden voor opschorting van het beleid of dat The Power heropend zou worden. Daarnaast is niet gebleken dat [eiser] geen verwijt treft. Voorts zijn ook de overige coffeeshops die beschoten zijn (eerder) voor onbepaalde tijd gesloten. Er is geen sprake van schending van het rechtszekerheids-, gelijkheids-, motiverings- en evenredigheidsbeginsel, aldus de Gemeente Amsterdam.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid

4.1.

De Gemeente Amsterdam heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter van de afdeling privaatrecht van de rechtbank niet bevoegd is van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen en dat hij derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4.2.

Vooropgesteld wordt dat de voorzieningenrechter fungeert als restrechter in alle zaken met een spoedeisend karakter. De aanwijzing van een andere bevoegde rechter of van een speciale rechtsgang maakt de voorzieningenrechter in beginsel niet onbevoegd. Slechts indien een ander(e) aangewezen rechter of rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt, zal de voorzieningenrechter de eisende partij niet-ontvankelijk verklaren. Hiertoe is vereist dat in spoedeisende gevallen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat waarin de eisende partij een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken (vlg. HR 16 maart 1990, NJ 1990, 500). De bestuursrechtelijke rechtsgang moet als zodanig worden aangemerkt.

4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de intrekking van de gedoogverklaring en/of de schrapping van de gedooglijst niet als besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kunnen worden aangemerkt, zodat in beginsel geen bezwaar en beroep openstaat en evenmin (op grond van artikel 8:81 Awb) om een voorlopige voorziening kan worden gevraagd bij de bestuursrechter.

4.4.

De Gemeente wordt er niet in gevolgd dat er toch een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat voor [eiser] bij de bestuursrechter. Tegen het besluit van 2 december 2016 om de sluiting van The Power niet op te heffen kan weliswaar bezwaar en beroep worden ingesteld, en het is mogelijk dat de bestuursrechter in geval van bezwaar en beroep tegen de intrekking van de gedoogverklaring en/of de schrapping van de gedooglijst zal oordelen dat tussen de intrekking van de gedoogverklaring en de schrapping van de gedooglijst enerzijds en het besluit om de sluiting vanThe Power niet op te heffen anderzijds een onlosmakelijk verband bestaat, als gevolg waarvan de bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat voor [eiser] . Het is echter niet op voorhand gezegd dat de bestuursrechter tot dit oordeel zal komen. Daartoe is de bestuursrechter niet verplicht. Voor [eiser] brengt dit een onzekerheid mee, als gevolg waarvan niet nu al kan worden geoordeeld dat er tegen de intrekking van de gedoogverklaring en/of de schrapping van de gedooglijst een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat bij de bestuursrechter. Dit betekent dat de voorzieningenrechter in dit geval als restrechter de vorderingen zal beoordelen en dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vorderingen.

4.5.

Voorts heeft de Gemeente Amsterdam gesteld dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu niet aan de Gemeente Amsterdam, maar aan de burgemeester tezamen met de hoofdofficier en de hoofdcommissaris, de zogeheten lokale driehoek, de bevoegdheid tot gedogen toekomt. [eiser] heeft volgens de Gemeente Amsterdam dan ook de verkeerde (rechts)persoon gedagvaard.

4.6.

[eiser] heeft onweersproken gesteld dat uitsluitend de burgemeester de beslissingen heeft genomen waartegen [eiser] in dit geding opkomt. De beslissingen van de burgemeester in zijn hoedanigheid van bestuursorgaan kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon waartoe hij behoort, te weten de Gemeente Amsterdam. [eiser] heeft dan ook terecht de Gemeente Amsterdam in het onderhavige geschil betrokken.

Spoedeisend belang

4.7.

Nu [eiser] als gevolg van intrekking van de gedoogverklaring en schrapping van de gedooglijst de (verdere) exploitatie van zijn coffeeshop gestaakt dient te houden, is daarmee het spoedeisend belang bij zijn vorderingen gegeven.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.8.

Partijen twisten voorts over de vraag of de Gemeente Amsterdam bij de intrekking van de gedoogverklaring en bij de schrapping van de gedooglijst van The Power algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en dientengevolge onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] .

4.9.

De Gemeente Amsterdam heeft in dat kader gesteld dat er bijzondere omstandigheden zijn waardoor de tijdelijke opschorting van het sluitings- en heropeningsbeleid is komen te vervallen en de sluiting van The Power conform het beleid voor onbepaalde tijd is voortgezet. [eiser] betwist dat er bijzondere omstandigheden zijn en stelt verder dat de Gemeente Amsterdam, door te handelen in strijd met haar eigen beleid, diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

4.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat de tijdelijke schorsing van het sluitings- en heropeningsbeleid het gevolg is van mogelijk misbruik daarvan door de schutter(s) van de schietincidenten. Niet aannemelijk is geworden dat het laatste schietincident op The Power uitsluitend lijkt te zijn ingegeven door misbruik van vorenbedoeld beleid, zoals [eiser] heeft betoogd. The Power was immers reeds gesloten ten tijde van het laatste schietincident. Voorts is in de mediaberichten niet naar buiten gebracht dat [eiser] mee zou werken aan de gestelde voorwaarden voor opschorting van het sluitings- en heropeningsbeleid en evenmin dat The Power heropend zou worden. Het ligt daarom niet voor de hand dat de schutter heeft geweten of redelijkerwijs kunnen weten dat een nieuw schietincident op The Power als bijzondere omstandigheid zou worden aangemerkt op grond waarvan de burgemeester de opschorting van het beleid voor [eiser] zou laten vervallen en de sluiting voor onbepaalde tijd van The Power conform het reguliere beleid zou worden voortgezet. Gelet op het vorenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat de burgemeester in redelijkheid niet tot opheffing van de tijdelijke schorsing van het sluitings- en heropeningsbeleid of de sluiting van The Power conform het reguliere beleid heeft kunnen komen, alsmede dat sprake is van schending van een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4.11.

Voorts heeft de Gemeente Amsterdam onweersproken gesteld dat het beleid ter zake de sluitings- en heropeningsbevoegdheid in die zin moet worden uitgelegd dat de coffeeshop die gesloten wordt in het kader van artikel 2.7 (thans 2.10) APV van de gedooglijst wordt geschrapt, tenzij blijkt dat de exploitant en/of leidinggevende ten aanzien van de sluiting geen verwijt kan worden gemaakt. Dat uit het politieonderzoek volgt dat er geen aanwijzingen bestaan van enige (persoonlijke) betrokkenheid van [eiser] bij de beschietingen, zoals hij stelt, is daartoe onvoldoende. Er dient te blijken en in kort geding aannemelijk te worden gemaakt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de beschietingen. Nu [eiser] dit thans niet aannemelijk heeft gemaakt, zullen de gevraagde voorzieningen dan ook worden afgewezen.

4.12.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.434,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op € 1.434,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. D. Pieterse, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.^[1]