Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/2088
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 augustus 2017 in de zaak tussen
Oilfield Rail & Road B.V., te Amsterdam, eiseres
(gemachtigden: [de persoon 1] en [de persoon 2] ),
en
de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
(gemachtigde: [naam gemachtigde verweerder] ).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [de man] , te Leeuwarden.
Procesverloop
Bij besluit van 8 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een loonsanctie opgelegd, bestaande uit het doorbetalen van het loon van haar werknemer [de man] tot 3 augustus 2017.
Bij besluit van 5 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2017.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
1. De derde-partij, hierna ook wel te noemen de werknemer, is werkzaam bij eiseres als [medewerker] . Hij heeft zich op 11 september 2014 ziek gemeld wegens lichamelijke klachten (mede) veroorzaakt door een aanrijding. Eiseres is vervolgens een re-integratietraject gestart. Op 30 mei 2016 is door verweerder een aanvraag van de werknemer ontvangen waarin de werknemer bij verweerder een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aanvraagt.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres een loonsanctie opgelegd bestaande uit het doorbetalen van het loon van haar werknemer tot 3 augustus 2017 omdat eiseres niet voldoet aan de re-integratieverplichtingen.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres, onder verwijzing naar het rapport van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep van 3 januari 2017, ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat ten tijde van het uitreiken van het primaire besluit terecht geconcludeerd is dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat de loonsanctie terecht is opgelegd.
Standpunt eiseres
4. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de werknemer geen benutbare mogelijkheden heeft tot het verrichten van arbeid. Eiseres voert hiertoe aan dat de medische situatie van de werknemer sinds 10 november 2015, de datum waarop verweerder heeft aangegeven dat de verzekeringsarts zich conformeert aan de zienswijze van de bedrijfsarts, namelijk dat er geen benutbare mogelijkheden zijn, ongewijzigd is. Dit wordt bevestigd door de conclusie van de behandelend arts, namelijk dat er sprake is van chronische irreversibele aandoeningen van het bewegingsapparaat die niet in aanmerking komen voor eventuele medische interventie.
5. Subsidiair stelt eiseres het volgende. Eiseres heeft na de beoordeling van de primaire arbeidsdeskundige en de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep, die beiden oordeelden dat de werknemer vanaf mei 2016 in staat zou moest worden geacht tot het verrichten van passend werk, zelf nader onderzoek verricht. De door de verzekeringsarts de heer Tissingh in de FML van 27 juli 2016 vastgestelde beperkingen zijn in het Arbeid Training Centrum van het Participatiehuis in kaart gebracht aan de hand van op de werknemer afgestemde praktijkopdrachten. Uit dit onderzoek volgde dat de werknemer voor de door verweerder gestelde functies niet belastbaar geacht kon worden. Hierbij verwijst eiseres naar de dossieranalyse van de registerarbeidsdeskundige de heer J.D. Kranenburg. Gezien de beperkingen van de werknemer en de daaruit volgende belastbaarheid kan volgens eiseres niet anders worden geconcludeerd dan dat het resultaat van een eventueel tweede spoortraject op voorhand wel vaststond. Mede gelet op hetgeen blijkt uit zowel artikel 65 van Pro de WIA als de ‘RIV-toets in de praktijk’ als zijn opvolger de ‘Werkwijze Poortwachter’, namelijk dat verweerder beoordeelt of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht, is eiseres van mening dat het verplichten tot het opstarten van een tweede spoortraject gezien alle omstandigheden van het geval niet redelijk zou zijn geweest.
6. Meer subsidiair verwijst eiseres naar een brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 december 2016. Daaruit blijkt dat het onwenselijk wordt geacht dat werkgevers re-integratie tweede spoor enkel inzetten om een loonsanctie te voorkomen. Gezien de maatschappelijke en politieke ontwikkelingen (en gecommuniceerde standpunten vanuit de sociale partners) mag er brede steun voor dit standpunt worden verwacht. In dit geval zou de slagingskans van een tweede spoortraject ten behoeve van de werknemer nihil zijn geweest. Mocht eiseres er desondanks voor hebben gekozen dit in te zetten, dan zou eiseres hiertoe slechts hebben besloten om een loonsanctie te voorkomen.
Standpunt arbeidsdeskundige bezwaar en beroep
7. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep stelt dat de heroverweging van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep enkel is gericht op de re-integratieactiviteiten die zijn verricht tot de datum van het besluit verlengde loondoorbetalingsverplichting. Alle acties die de werkgever en de werknemer na het opleggen van de loonsanctie hebben ondernomen vallen in het kader van het herstel van het verzuim en worden niet beoordeeld in deze procedure. Als de werkgever van mening is dat zij, na het opleggen van de loonsanctie, alsnog voldoende herstelacties heeft ondernomen, kan zij een aanvraag indienen tot verkorten van de loonsanctieperiode. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep stelt dat eiseres te zeer gericht is op de bevinding dat er voor de werknemer geen reëel aanbod op de vrije arbeidsmarkt is. Verweerder beoordeelt de inspanningsverplichting en niet op voorhand de resultaatverplichting. Daarnaast geven de verzekeringsarts en de bedrijfsarts aan dat er arbeidsmogelijkheden waren en zijn. Afgezien van de arbeidsmarkt en de persoonlijke variabelen wordt er in het kader van de Wet verbetering poortwachter verwacht dat er vervolgens re-integratie activiteiten gericht op werkhervatting ondernomen worden. In die zin is er niet zozeer sprake van onvoldoende inspanningen als wel van niet adequate inspanningen. In de door eiseres genoemde kamerbrief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kondigt de minister drie maatregelen aan om een aantal knelpunten die werkgevers rondom de loondoorbetalingsverplichting ervaren te verminderen. Verweerder is van mening dat het hier beleidsvoornemens betreffen die nog onvoldoende concreet zijn en nog vertaald moeten worden in regelgeving. Verweerder houdt vooralsnog vast aan de bekende jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) dat de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer voor de re-integratie ook verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst, impliceert.
Juridisch kader
8. Artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
“Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en Pro de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt Pro dat de werkgever zonder deugdelijke grond (…) onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (…), opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde (….) re-integratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.”.
9. Ingevolge artikel 65 van Pro de Wet WIA, voor zover hier van belang, beoordeelt het UWV of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen, die zijn verricht.
10. Artikel 7:658a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek luidde ten tijde hier van belang als volgt:
“De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.”.
11. Blijkens de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224) (Beleidsregels) staat bij de beoordeling het bereikte resultaat voorop. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is volgens het beoordelingskader voldaan aan de wettelijke eis dat werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien verweerder het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling worden ingezoomd op datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk ondernomen is. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat bereikt is, maar verweerder de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Dat is evenmin het geval als verweerder de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. Van werkgever en werknemer worden geen re-integratie-inspanningen meer verlangd wanneer de werknemer geen mogelijkheden meer heeft tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever.
Beoordeling rechtbank
12. Niet in geschil is dat re-integratie van de werknemer bij eiseres niet meer mogelijk is, maar dat alleen nog re-integratie bij een andere werkgever – het zogenaamde tweede spoor – tot de mogelijkheden behoort. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ook uitsluitend ten grondslag gelegd dat de re-integratie-inspanningen van eiseres ten aanzien van het tweede spoor niet adequaat zijn geweest. Gelet daarop is de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door eiseres beperkt tot een beoordeling van de inspanningen gericht op re-integratie bij een andere werkgever.
13. Ten tijde van de beoordeling van de WIA-aanvraag door verweerder op grond van artikel 65 van Pro de Wet WIA, was de werknemer niet herplaatst in passende arbeid in het bedrijf van eiseres en was hij evenmin aan het werk in het bedrijf van een andere werkgever. Uit de Beleidsregels volgt dat in een situatie waarin geen (gehele of gedeeltelijke) werkhervatting is bereikt, slechts sprake is van een bevredigend resultaat als functionele mogelijkheden bij een werknemer ontbreken of als de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer zo gering zijn dat de werkgever in redelijkheid van hem geen op zijn re-integratie gerichte inspanningen kan verwachten.
14. De rechtbank volgt eiseres niet in haar primaire standpunt. In de medische rapportage van de verzekeringsarts van 30 oktober 2015 staat dat de bedrijfsarts terecht heeft gesteld dat er geen benutbare mogelijkheden zijn omdat er sprake is van behandelingen waardoor de werknemer tijdelijk niet belastbaar is. Ook wordt in deze rapportage genoemd dat de werknemer net geopereerd was en waarschijnlijk weer geopereerd zou gaan worden.
Uit deze medische rapportage, in samenhang bezien met overige medische gegevens van de werknemer, kan naar het oordeel van de rechtbank niet geconcludeerd worden dat ná de operatie(s) en het revalidatietraject de werknemer geen benutbare mogelijkheden meer zou hebben. Uit de medische rapportage komt duidelijk naar voren dat de werknemer enkel gedurende de behandelingen en het revalidatietraject, omdat de werknemer in die periode niet dan wel minder beschikbaar was, dus tijdelijk niet belastbaar was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de werknemer vanaf eind mei 2016, op het moment dat het revalidatietraject eindigde, weer beschikte over benutbare mogelijkheden. Deze benutbare mogelijkheden waren naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de rapportage van de verzekeringsarts van 27 juli 2016 en de door hem opgestelde FML van 27 juli 2016, niet zo gering dat van eiseres in redelijkheid geen op re-integratie gerichte inspanningen verwacht konden worden.
15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangenomen dat geen sprake is van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels. Vast staat immers dat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot werkhervatting van de werknemer. Dat brengt mee dat verweerder gelet op de Beleidsregels kon toekomen aan een beoordeling van de re-integratie-inspanningen.
16. Het besluit tot oplegging van de in geding zijnde loonsanctie is een door verweerder ambtshalve genomen besluit met een voor eiseres belastend karakter. Gelet daarop – en mede in aanmerking genomen de Beleidsregels – is het naar het oordeel van de rechtbank aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied. Uit artikel 65 van Pro de Wet WIA volgt dat het bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen gaat om de vraag of eiseres daartoe in redelijkheid heeft kunnen komen.
17. Eiseres heeft, op het moment dat de werknemer aan het revalideren was en er op dat moment nog geen sprake was van benutbare mogelijkheden, een arbeidskundig onderzoek laten uitvoeren. In dit arbeidsdeskundig onderzoek van 27 januari 2016 geeft de arbeidsdeskundige aan dat er vraagtekens worden gezet bij de haalbaarheid van re-integratie in het tweede spoor. Eiseres wordt geadviseerd om dit door een re-integratiebedrijf middels een haalbaarheidsonderzoek te laten toetsen. Eiseres heeft vervolgens een haalbaarheidsonderzoek laten uitvoeren door Perspectief Groep B.V. Uit de rapportage van het haalbaarheidsonderzoek van 22 maart 2016 blijkt dat de werknemer met de huidige beperkingen niet in staat is en niet in staat kan worden geacht om regulier werk of onder reguliere omstandigheden betaalde arbeid te verrichten. Daarnaast ziet Perspectief Groep B.V. geen aanknopingspunten voor reële sollicitatie- en bemiddelingsactiviteiten naar regulier en betaald werk in het kader van externe re-integratie. Een succesvol en zinvol re-integratietraject is hiermee niet geïndiceerd. Vervolgens heeft eiseres op 25 mei 2016 een deskundigenoordeel gevraagd van het UWV. Eiseres wilde graag weten of ze voldoende doen aan re-integratie als ze geen tweede spoortraject inzetten gericht op externe re-integratie gelet op het gedane haalbaarheidsonderzoek. Eiseres krijgt op 15 juni 2016 bericht dat verweerder geen deskundigenoordeel kan geven omdat de werknemer al een aanvraag voor een WIA-uitkering heeft gedaan.
18. De rechtbank volgt het subsidiaire standpunt van eiseres dat, gezien de korte tijdsspanne tot de (oorspronkelijke) datum einde wachttijd en de langdurige periode daarvoor waarin de werknemer geen benutbare mogelijkheden had, van de werkgever niet gevergd hoefde te worden om op het moment dat er theoretisch weer functionele mogelijkheden waren nog de re-integratie in het tweede spoor op te starten. Gelet op de conclusies uit het haalbaarheidsonderzoek kon naar het oordeel van de rechtbank van eiseres niet worden gevergd dat zij financiële middelen ter beschikking zou stellen voor een re-integratietraject waarvan op voorhand voldoende duidelijk was dat deze niet tot het beoogde resultaat van aanzienlijke mate van benutting van de restcapaciteit zou leiden. De rapportage van het arbeidsdeskundige heronderzoek, de rapportage van Het Participatiehuis en de dossieranalyse van de register arbeidsdeskundige J.D. Kranenburg bevestigen het beeld dat reeds in het haalbaarheidsonderzoek naar voren kwam. Onder de hierboven geschetste omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de werkgever voldoende en adequate re-integratie-inspanningen heeft verricht, zodat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen van een loonsanctie.
19. Nu de subsidiaire grond van eiseres slaagt, behoeft de meer subsidiaire grond van eiseres geen bespreking meer.
20. Het beroep van eiseres is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien. De rechtbank herroept het primaire besluit en zal deze uitspraak in de plaats laten treden van het vernietigde besluit.
21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
23. De door eiseres genoemde kosten, te weten reis- en verblijfkosten, verletkosten en andere kosten, komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze niet nader door eiseres zijn gespecificeerd.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.980,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.J. Koene, rechter, in aanwezigheid van mr. E.M.M. Zuidwijk, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2017.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.