ECLI:NL:RBAMS:2017:6792

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 16/1416

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 september 2017 in de zaak tussen

[eiser] , eiser, en [eiseres] , eiseres, h.o.d.n. [bedrijf] ,

te [woonplaats] ,

hierna te noemen: eisers,

(gemachtigde: mr. E. Osinga),

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,verweerder

(gemachtigde: mr. F.W. Bredschneyder).

Procesverloop

Met zijn besluit van 30 september 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd. Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

Met het besluit van 17 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers gedeeltelijk gegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld tijdens de zitting van 2 augustus 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Na de behandeling op de zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

De rechtbank heeft met haar beslissing van 5 augustus 2016 het onderzoek heropend om verweerder de gelegenheid te geven informatie aan de rechtbank te verstrekken. Verweerder heeft bij brief van 7 november 2016 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Eisers hebben hier in een brief van 13 december 2016 op gereageerd.

Partijen hebben daarna niet aangegeven dat zij een nieuwe zitting willen, zodat de rechtbank het onderzoek op 9 augustus 2017 heeft gesloten.

Overwegingen

Wat is de aanleiding voor deze procedure?

1.1

Eisers zijn eigenaar en uitbater van [bedrijf] ( [adres 1] te [woonplaats] ) (hierna: het pand). Het pand is sinds 21 mei 1970 een rijksmonument. Aan het pand is in 1985 een rolluik bevestigd. Dit rolluik is in 2015 kapot gegaan. Eisers hebben dit laten herstellen door een nieuw pantser en nieuwe geleiders te laten aanbrengen.

1.2

Verweerder heeft eisers in een brief van 11 juni 2015 laten weten dat een toezichthouder heeft gezien dat aan het pand is gebouwd zonder of in afwijking van een vergunning. Het gaat daarbij om een rolluik dat niet voldoet aan de eisen in hoofdstuk 6 van de Welstandsnota “De Schoonheid van Amsterdam 2013” (de Welstandsnota). Eisers moeten daarom binnen 14 dagen na dagtekening van de brief van 11 juni 2015 het rolluik verwijderen en verwijderd houden. Als eisers dit niet doen, kan verweerder bestuursdwang toepassen of een last onder dwangsom opleggen, zo schrijft verweerder. Op 26 juni 2015 is gezien dat eisers het rolluik niet hebben verwijderd.

1.3

Vervolgens heeft verweerder met het primaire besluit aan eisers een last onder dwangsom opgelegd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat er een rolluik op het pand is aangebracht, en dat het bouwen zonder of in afwijking van een vergunning in strijd is met artikel 2.1, eerste lid, onder a en f, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het rolluik is volgens verweerder in strijd met de Welstandsnota. Legalisering van het rolluik is niet mogelijk omdat hiervoor vanwege de Welstandsnota geen vergunning kan worden verleend. Eisers moeten binnen zes weken na de verzenddatum van het primaire besluit het rolluik aan de gevel verwijderen. Als eisers dit niet doen dan moeten zij een dwangsom van € 6.000,- betalen.

1.4

Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit in zoverre gegrond verklaard dat de last is gewijzigd en verduidelijkt door het woord “rolluik” te vervangen door “het pantser en geleiders”. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard. Volgens verweerder kan het vervangen van het pantser en de geleiders gezien worden als bouwen in de zin van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, waarvoor een omgevingsvergunning is vereist. Die vergunning is er niet. Legalisatie van het pantser en de geleiders ligt niet in de rede, gezien de Welstandsnota, hoofdstuk 6, blz. 59. De Welstandsnota geldt ook voor puien van monumentale panden (blz. 60) zodat op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder f, van de Wabo ook een monumentenvergunning is vereist. Ook voor dit onderdeel ligt legalisatie niet in de rede, aldus verweerder.

Waarover verschillen partijen van mening?

2.1

Eisers vinden allereerst dat een omgevingsvergunning niet nodig is. Een rolluik met dezelfde afmetingen als het oorspronkelijke rolluik met iets dikkere begeleiders valt volgens eisers niet onder het begrip bouwwerk. Daarnaast stellen eisers dat sprake is van herstelwerkzaamheden waarvoor geen omgevingsvergunning nodig is. Het gaat hier om gewoon onderhoud. Verder is volgens eisers onvoldoende rekening gehouden met hun belangen.

2.2

Verweerder meent dat het oude rolluik, dat in 1985 aan het pand was bevestigd, in strijd met de toen geldende wet- en regelgeving is aangebracht. Het oude rolluik was volgens verweerder toen al vergunningplichtig. Verweerder verwijst daarbij naar de Monumentenwet 1961 en de Woningwet 1962 in samenhang met de Bouwverordening 1984. Omdat sprake is van een illegaal bouwwerk zijn de bepalingen die zien op gewoon onderhoud en reparatiewerkzaamheden volgens verweerder niet van toepassing.

Wat vindt de rechtbank van deze zaak?

3.1

Voor de toepasselijke regelgeving in deze zaak verwijst de rechtbank naar de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

3.2

Kern van het geschil is de vraag of verweerder bevoegd was te handhaven. In dat verband is van belang of sprake is van een overtreding. In dat kader zal de rechtbank allereerst de volgende vragen beoordelen:

zijn het aangebrachte pantser en de geleiders aan te merken als een bouwwerk?
is er sprake van vergunningvrije activiteiten?

Zijn het aangebrachte pantser en de geleiders aan te merken als een bouwwerk?

4.1

De overtreding waar de last op ziet betreft allereerst het bouwen zonder een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Het gaat daarbij om het pantser en de geleiders van dat pantser. Voor de vraag of hiermee sprake is van een bouwwerk in de zin van voormelde bepaling is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van belang of sprake is van een constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.^[1]

4.2

De rechtbank is van oordeel dat hiervan sprake is. Zowel bij het pantser als de geleiders gaat het om een constructie van metaal die via bevestiging aan het pand met de grond verbonden is dan wel steun vindt op de grond, terwijl de geleiders en het pantser bedoeld zijn om ter plaatse te functioneren. Het betoog van eisers dat met het pantser en de geleiders geen sprake is van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo slaagt daarom niet.

Is er sprake van vergunningvrije activiteiten?

5.1

Eisers stellen dat sprake is van gewoon onderhoud en daarmee van vergunningvrije werkzaamheden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, en artikel 3a, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Dit betoog slaagt evenmin. De rechtbank geeft daarvoor de volgende redenen.

5.2

Het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van bijlage II bij het Bor is op grond van artikel 5, tweede lid, van bijlage II bij het Bor niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt aan een bouwwerk dat in strijd met artikel 2.1 van de Wabo is gebouwd. Die laatste situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voor. Voor de bevestiging van de begeleiders en het pantser aan het pand was namelijk op grond van het in 1985 geldende artikel 47, eerste lid, en artikel 1 van de Woningwet 1962 een bouwvergunning voor het bouwen van een bouwwerk vereist. De rechtbank heeft zojuist in alinea 4.2 van deze uitspraak geoordeeld dat de huidige begeleiders en het pantser van het rolluik een bouwwerk zijn. Dit geldt ook voor de geleiders en het pantser zoals die in 1985 zijn aangebracht. De stelling van eisers dat in 1985 een rolluik nog niet als een bouwwerk werd aangemerkt leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat de Afdeling pas in 2011 een rolluik als een bouwwerk heeft gekwalificeerd, betekent namelijk niet dat die kwalificatie niet van toepassing is op rolluiken die voor 2011 zijn aangebracht. Niet gebleken is namelijk dat het begrip bouwwerk in 1985 anders werd uitgelegd dan in 2011. De rechtbank overweegt verder dat het in 1985 op grond van artikel 14, eerste en tweede lid, van de Monumentenwet 1961 verboden was om een monument te beschadigen, of zonder vergunning van het destijds bevoegde bestuursorgaan een beschermd monument in enig opzicht te wijzigen.

5.3

Gesteld noch gebleken is dat eisers in 1985 voor de bevestiging van de geleiders en een pantser een vergunning op grond van de Woningwet 1962 en de Monumentenwet 1961 hadden. Eisers stellen dat zij er in 1985 niet aan hoefden te twijfelen dat een rolluik vergunningplichtig was omdat het een gangbaar bouwwerk was en ook collega-ondernemers een dergelijk rolluik zonder vergunning hadden opgehangen. Los van de vraag of deze stelling klopt, is niet gebleken dat eisers in 1985 bij de toen bevoegde bestuursorganen zijn nagegaan of zij voor de bevestiging van een rolluik een vergunning nodig hadden. Dit hadden zij wel moeten doen, alleen al vanwege het feit dat het pand al sinds 1970 een rijksmonument was. Eisers stellen verder dat de gemeente hen nooit heeft verteld dat het rolluik vergunningplichtig zou zijn. Voor zover eisers hiermee bedoelen dat zij er daarom op mochten vertrouwen dat zij geen vergunning nodig hadden, slaagt dit betoog niet. Niet gebleken is namelijk dat aan eisers in 1985 van de zijde van de toen bevoegde bestuursorganen is toegezegd dat zij geen vergunning nodig hadden voor het bouwen van een rolluik aan het pand. Wat eisers in dit verband overigens hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

5.4

Uit het vorenstaande volgt dat de geleiders en het pantser van het rolluik in 1985 in strijd met de Woningwet 1962 en de Monumentenwet 1961 zijn gebouwd. Om die reden mist het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van bijlage II bij het Bor toepassing. Dit betekent dat voor de vervanging van de geleiders en het pantser op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo een omgevingsvergunning is vereist.

5.5

Wat het beroep op artikel 3a, eerste lid, van bijlage II bij het Bor betreft, stelt de rechtbank vast dat die bepaling niet in artikel 5, tweede lid, van bijlage II bij het Bor is opgenomen. Dit betekent echter niet dat met de nieuw aangebrachte geleiders en pantserplaat sprake is van vergunningvrije activiteiten op grond van artikel 3a, eerste lid, van bijlage II bij het Bor. Het rolluik zelf is namelijk geen rijksmonument zodat alleen al daarom geen sprake is van gewoon onderhoud aan een rijksmonument. Dit betekent dat voor de vervanging van de geleiders en het pantserplaat ook op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder f, van de Wabo een omgevingsvergunning is vereist.

5.6

Vast staat dat eisers de in de alinea’s 5.4 en 5.5 genoemde omgevingsvergunning niet hebben, zodat er gehandeld is in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a en f, van de Wabo. Verweerder was daarom bevoegd om te handhaven wegens overtreding van die bepaling.

5.7

De rechtbank zal nu beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn om van handhavend optreden af te zien.

Zijn er bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien?

6.1

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling dient het bestuursorgaan in de regel, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift gebruik te maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn om hiervan af te zien. Dit kan zich voordoen indien er concreet zicht is op legalisering. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden behoort te worden afgezien.^[2]

6.2

Verweerder weigert mee te werken aan legalisering omdat het bouwwerk niet voldoet aan de vereisten van de Welstandsnota. Op grond van die Welstandsnota moeten rolluiken, schaar- of rolhekken bij winkel- en bedrijfspuien aan de binnenzijde worden geplaatst en voor minstens 75% doorzichtig zijn. De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat verweerder - zoals in dit geval - niet bereid is medewerking te verlenen aan het verlenen van een omgevingsvergunning voor de activiteiten in artikel 2.1, eerste lid, onder a en f, van de Wabo volstaat voor het oordeel dat er geen concreet zicht op legalisering bestaat.^[3]

6.3

De door eisers aangevoerde omstandigheden, te weten de hoge leeftijd van eiser en het risico op inbraak in het pand vanwege de ligging in het centrum en de daarmee gepaard gaande (drugs)overlast, leiden niet tot de conclusie dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder daarvan in dit geval had behoren af te zien. De gestelde omstandigheid dat eiser vanwege zijn hoge leeftijd waarschijnlijk niet al te lang meer de uitbater van [bedrijf] zal zijn is daartoe onvoldoende. Niet uit te sluiten valt immers dat eiser de exploitatie van dit café nog een aantal jaren voortzet. Dat zou dan betekenen dat de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en f, van de Wabo nog een aantal jaren zou doorgaan. Gelet op de met de handhaving te dienen belangen, te weten het voorkomen van gesloten pantsers in een beschermd stadsgezicht en de uitstraling van een rijksmonument, moet de voortzetting van de overtreding als onwenselijk worden beschouwd. Wat het risico op inbraak in het pand betreft, heeft verweerder er terecht op gewezen dat er andere oplossingen tegen inbraak bestaan dan een gesloten pantser. Verweerder heeft de algemene belangen die gediend zijn met handhaving dan ook zwaarder mogen laten wegen dan de belangen van eisers die gepaard gaan met voortzetting van de huidige situatie.

6.4

Eisers betogen verder dat verweerder niet eerder tegen de aanwezigheid van het illegale rolluik heeft opgetreden. Dit betoog slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had behoren af te zien.^[4]De omstandigheid dat verweerder niet eerder handhavend heeft opgetreden brengt dan ook niet met zich dat verweerder nu niet zou mogen optreden.

Conclusie en slotoverwegingen

7. Het beroep is ongegrond. Eisers krijgen dus geen gelijk.

8. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.M. Hamer, rechter, in aanwezigheid van

mr. C.M. Fleuren, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2017.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Bijlage

In artikel 1 van de Woningwet 1962 is bouwen als volgt gedefinieerd: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk.

Op grond van artikel 47, eerste lid, van de Woningwet 1962 is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Monumentenwet 1961 is het verboden

een beschermd monument te beschadigen of te vernielen.

Artikel 14, tweede lid, onder a, van de Monumentenwet 1961 bepaalt dat het verboden is zonder vergunning van Onze minister of in strijd met bij zodanige vergunning gestelde voorwaarden een beschermd monument af te breken, te verplaatsen of in enig opzicht te wijzigen.

Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, voor zover van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

(…)

f. het slopen, verstoren, verplaatsen of in enig opzicht wijzigen van een beschermd monument of het herstellen, gebruiken of laten gebruiken van een beschermd monument op een wijze waardoor het wordt ontsierd of in gevaar gebracht.

(…)

Op grond van artikel 2, eerste lid, van bijlage II bij het Bor, voor zover van belang, is een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op gewoon onderhoud van een bouwwerk, voor zover detaillering, profilering en vormgeving van dat bouwwerk niet wijzigen.

Artikel 3a, eerste lid, van bijlage II bij het Bor, voor zover van belang, bepaalt dat een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder f, van de Wabo niet is vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op gewoon onderhoud als bedoeld in artikel 2, onderdeel 1, voor zover ook materiaalsoort en kleur niet wijzigen (…).

Op grond van artikel 5, tweede lid, van bijlage II bij het Bor zijn de artikelen 2 en 3 niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met artikel 2.1 van de wet is gebouwd of wordt gebruikt.