ECLI:NL:RBAMS:2017:7040

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6223988 KK EXPL 17-842

vonnis van: 22 september 2017

vonnis van de kantonrechter kort geding

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. D.S. de Ploeg

t e g e n

de vennootschap naar buitenlands recht Royal Air Maroc S.A.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: Royal Air Maroc

gemachtigde: mr. W.O. Russell

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 15 augustus 2017, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.

Ter zitting van woensdag 13 september 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Royal Air Maroc is verschenen bij de gemachtigde. Zowel [eiser] als Royal Air Maroc hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

[eiser] is vanaf 18 februari 2002 in dienst van Royal Air Maroc als ‘agent commercial’, laatstelijk tegen een salaris van € 2.004,30 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten.

1.2.

[eiser] heeft, in ieder geval vanaf 2015, meermaals te kennen gegeven van mening te zijn dat hij te weinig verdient in verhouding tot zijn (verantwoordelijke) functie. Royal Air Maroc heeft zijn salaris niet verhoogd.

1.3.

In februari 2016 heeft [eiser] zich ziekgemeld in verband met spanningsklachten. Kort daarna is hij weer aan het werk gegaan, waarna hij per 1 juli 2016 opnieuw is uitgevallen wegens spanningsklachten. Tot op heden is [eiser] nog niet hersteld.

1.4.

Royal Air Maroc heeft van 1 juli 2016 tot 1 juli 2017 het bruto maandsalaris van [eiser] 100% doorbetaald. Vanaf 1 juli 2017 betaalt zij 70% van het overeengekomen bruto maandsalaris.

1.5.

[eiser] is meermaals bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft Royal Air Maroc op 18 mei 2017 onder meer geadviseerd contact te leggen met [eiser] om uit de (ziekmakende) situatie te komen, een arbeidsdeskundig onderzoek te doen, regelmatig het plan van aanpak te evalueren en contact op te nemen met de bedrijfsarts om het verhaal van de zijde van werkgever te belichten.

1.6.

Royal Air Maroc heeft de bedrijfsarts nog niet van de gevraagde toelichting voorzien. [eiser] heeft op 21 september 2017 een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts.

Vordering

2. [eiser] vordert – na wijziging van eis – als voorziening Royal Air Maroc te veroordelen tot betaling van 30% van zijn bruto maandloon ad € 2.004,30 vanaf 1 juli 2017 totdat een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met het vakantiegeld en andere emolumenten, onder afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie, dat laatste op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag. [eiser] vordert daarnaast betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel
7: 625 BW en de wettelijke rente.

3. [eiser] stelt hiertoe dat hij recht heeft op 100% loondoorbetaling bij ziekte. Gedurende het eerste ziektejaar is hij voor de volle 100% uitbetaald, waarbij dus ten positieve is afgeweken van de wettelijke loondoorbetalingsverplichting. Met ingang van het tweede ziektejaar wordt nog slechts 70% van het bruto maandloon uitgekeerd. Daarmee komt hij zelfs onder het wettelijke minimumloon. [eiser] stelt dat uit het gegeven dat hij het volledige eerste ziektejaar voor 100% is doorbetaald kan worden afgeleid dat tussen partijen stilzwijgend is overeengekomen dat bij ziekte 100% van het salaris wordt doorbetaald. Dit mag door Royal Air Maroc niet eenzijdig worden gewijzigd.

4. Daarnaast mocht [eiser] er onder de gegeven omstandigheden op vertrouwen dat hij ook na 1 juli 2017 het volledige loon doorbetaald zou krijgen. [eiser] doet hierbij een beroep op het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 14 juli 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2626) waarin, naar voorlopig oordeel van het gerechtshof, werd geoordeeld dat de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij bij arbeidsongeschiktheid recht had op 100% loondoorbetaling. Ook de regels van goed werkgeverschap brengen volgens [eiser] mee dat hij 100% van zijn salaris dient te ontvangen.

5. Verder hebben partijen een arbeidsconflict waarbij sprake is van een ziekmakende situatie, terwijl werkgever onvoldoende doet aan de re-integratie. [eiser] heeft altijd goed gefunctioneerd maar heeft last gekregen van spanningsklachten. Na de ziekmelding van [eiser] in februari 2016 heeft Royal Air Maroc geen gehoor gegeven aan het advies van de bedrijfsarts om een time-out in te lassen van 2 weken. [eiser] is weer aan het werk gegaan, waarbij de spanningsklachten steeds verder toenamen en de situatie op de werkvloer voor [eiser] ondraaglijk werd. Op zijn verzoeken om aandacht voor de salariëring werd steeds maar niet gereageerd, en nadat hij daar opnieuw aandacht voor had gevraagd is hij door Royal Air Maroc mondeling geschorst en afgezonderd van collega’s; hij mocht daar geen contact meer mee hebben.

6. Verder heeft Royal Air Maroc tot op heden geen gevolg gegeven aan de adviezen van de bedrijfsarts; Royal Air Maroc heeft geen contact opgenomen met de bedrijfsarts, heeft geen arbeidskundig onderzoek laten verrichten en niet regelmatig het plan van aanpak – dat volgens [eiser] überhaupt niet is opgesteld – geëvalueerd. Ook heeft Royal Air Maroc zich niet gehouden aan het advies van de bedrijfsarts in februari 2016 om een time-out in te lassen. Voorts is mediation voorgesteld, maar Royal Air Maroc heeft daar niets mee gedaan. Als Royal Air Maroc zich wel als goed werkgever had opgesteld, had de inkomensschade die [eiser] nu lijdt doordat hij maar 70% uitgekeerd krijgt, voorkomen kunnen worden. Voornoemde omstandigheden dienen conform artikel 7:628 BW voor rekening en risico van werkgever te komen, aldus steeds [eiser] .

Verweer

7. Royal Air Maroc voert aan dat geen sprake is en kan zijn van een stilzwijgende afspraak dat bij ziekte 100% van het salaris wordt doorbetaald, alleen al omdat Royal Air Maroc in de veronderstelling verkeerde dat zij volgens de wet verplicht was om bij ziekte 100% van het salaris door te betalen. Nadat zij ermee bekend raakte dat zij meer betaalde dan wettelijk verplicht, heeft zij de loondoorbetaling aangepast.

8. Het beroep op het arrest van 14 juli 2015 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gaat niet op,
“omdat in die zaak de werkgever niet alleen in het eerste ziektejaar, maar ook in een deel van het tweede ziektejaar 100% had doorbetaald en op enig moment in het tweede ziektejaar daarmee was opgehouden”. Royal Air Maroc heeft het loon uit onwetendheid in het eerste ziektejaar voor 100% uitgekeerd, tot het tweede ziektejaar. Ook het beroep op goed werkgeverschap slaagt niet. [eiser] onderbouwt dit niet voldoende.

9. Voorts is het niet zo dat [eiser] geen werkzaamheden heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever hoort te komen. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat sprake is van een arbeidsconflict. In oktober 2015 hebben partijen op initiatief van [eiser] gesproken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat hij zijn salaris te laag vond. Partijen zijn niet uit de onderhandelingen gekomen om uit elkaar te gaan, waarna [eiser] begonnen is zich stelselmatig ziek te melden en uiteindelijk definitief is uitgevallen. Dat de situatie waar [eiser] zich in bevindt is veroorzaakt door Royal Air Maroc blijk niet uit het advies van 18 mei 2017 van de bedrijfsarts, dat eenzijdig is opgesteld en waarover de bedrijfsarts contact wil hebben met Royal Air Maroc om beide kanten van het verhaal te horen. Royal Air Maroc zal nog contact opnemen met de bedrijfsarts. Royal Air Maroc werkt, in tegenstelling tot hetgeen [eiser] stelt, wel degelijk mee aan de re-integratie en heeft zich ook bereid verklaard om mee te werken aan de door de bedrijfsarts geadviseerde mediation.

10. Volgens Royal Air Maroc is er geen reden om het salaris van [eiser] te verhogen. Gelijke gevallen worden gelijk behandeld, maar ongelijk gevallen ongelijk. [eiser] zet zich onvoldoende in en toont onvoldoende loyaliteit. Daarbij laat sinds 2015 houding en gedrag van eiser te wensen over en functioneert [eiser] niet goed. Hij heeft zelfs schade voor Royal Air Maroc veroorzaakt, aldus steeds Royal Air Maroc.

Beoordeling

11. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

11. De kantonrechter merkt ten overvloede op dat in onderhavige procedure géén oordeel gegeven wordt over de redelijkheid van het bruto maandloon van [eiser] , maar uitsluitend over de vraag of [eiser] in het tweede ziektejaar ook 100% van zijn bruto maandloon doorbetaald moet krijgen of dat Royal Air Maroc mag volstaan met betaling van 70% van het bruto maandloon.

Stilzwijgende overeenstemming en gerechtvaardigd vertrouwen

13. Royal Air Maroc heeft gedurende het volledige eerste ziektejaar van [eiser] 100% van het salaris doorbetaald. Uit de stelling van Royal Air Maroc dat zij pas kort voor het einde van het eerste ziektejaar op de hoogte kwam van het feit dat zij bij ziekte niet is gehouden om 100% van het salaris door te betalen, volgt dat zij gedurende de eerdere ziekteperiodes van [eiser] steeds 100% van het salaris heeft doorbetaald. Dit is dan ook het uitgangspunt.

13. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is niets bepaald over de betaling van het loon tijdens ziekte. Daarnaast is voorshands niet komen vast te staan dat er een bedrijfsreglement geldt bij Royal Air Maroc of cao waarin de (hoogte van de) loondoorbetalingsverplichting bij ziekte is geregeld. Desondanks is het salaris van [eiser] gedurende de eerste 52 weken voor 100% uitbetaald. Deze betaling is derhalve gedaan zonder dat hiervoor een grondslag is te vinden in de arbeidsovereenkomst.

13. De vraag die voorligt is of [eiser] er gelet op de suppletie gedurende het eerste ziektejaar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij ook gedurende het tweede ziektejaar 100 % van zijn volledig loon doorbetaald zou krijgen.

13. Ter beantwoording van deze vraag wordt allereerst de wettelijke regeling van belang geacht. Ingevolge artikel 7:629 BW zou het verstrijken van de eerste 52 weken bij ziekte in het geval van [eiser] – ook indien hij niet 100% van zijn loon kreeg doorbetaald in het eerste ziektejaar – evenzeer hebben geresulteerd in een vermindering van de aanspraak op salaris van het wettelijke minimumloon naar 70% van het naar tijdruimte vastgesteld loon. Het is daarnaast niet ongebruikelijk dat in arbeidsvoorwaardenregelingen en cao’s waarin een bovenwettelijke suppletie is geregeld deze eindigt na het verstrijken van de eerste 52 weken ziekte, en er daarna derhalve minder salaris wordt betaald. Een wijziging van de inkomenspositie na 52 weken is derhalve veelvuldig aan de orde.

13. In tegenstelling tot hetgeen [eiser] stelt laat zijn situatie zich met name gelet op het voorgaande niet vergelijken met die van de werknemer waarover gerechtshof
’s-Hertogenbosch zich heeft moeten buigen (ECLI:NL:GHSHE:2015:2626) d.d. 14 juli 2015. In die zaak was sprake van een werknemer waarvan het loon tijdens een eerdere ziekteperiode van 4 maanden voor 100% was doorbetaald. Deze werknemer mocht erop vertrouwen dat zijn loon gedurende en na een nieuwe ziekteperiode (van eveneens 4 maanden) 100% werd doorbetaald. Het voert naar het oordeel van de kantonrechter te ver om daaruit af te leiden dat ook gerechtvaardigd mag worden vertrouwd op een doorbetaling van 100 % van het loon na de periode van 52 weken. In het geval van [eiser] is ook niet eerder sprake geweest van een ziekteperiode van langer dan een jaar waarin zijn loon voor 100 % is doorbetaald.

18. Voorts zijn geen nadere feiten en omstandigheden gesteld waaruit een stilzwijgende afspraak tussen partijen zou blijken op grond waarvan nog langer 100 % van het loon dient te worden voldaan. Het enkele feit dat gedurende de eerste 52 weken voor 100% is doorbetaald, maakt nog niet dat dit stilzwijgend overeen is gekomen voor een langere en in feite onbeperkte periode.

Rekening en risico werkgever, goed werkgeverschap

19. [eiser] heeft voorts gesteld dat het feit dat hij niet kan werken voor rekening en risico van Royal Air Maroc komt conform artikel 7:628 BW, mede omdat Royal Air Maroc niet aan haar re-integratieverplichtingen voldoet en volgens de arbo-arts sprake is van een ziekmakende situatie.

19. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] thans volledig arbeidsongeschikt is. Desondanks baseert [eiser] zich tevens op artikel 7:628 BW, welk artikel de arbeidsgeschiktheid van de werknemer veronderstelt. In het bestek van dit kort geding is echter niet vast te stellen dat Royal Air Maroc zich niet aan haar re-integratieverplichtingen houdt, laat staan dat [eiser] inmiddels (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt zou zijn als Royal Air Maroc voldoende dan wel meer had gedaan aan de re-integratie. Daartoe is nader onderzoek vereist waartoe dit kort geding zich niet leent. Alleen al daarom zal de vordering gebaseerd op deze grondslag worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de grondslag goed werkgeverschap.

21. Gezien al het voorgaande acht de kantonrechter het voorshands niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiser] recht heeft op betaling van 100% van zijn salaris tijdens het tweede ziektejaar. Deze vordering wordt derhalve afgewezen. Voorts heeft Royal Air Maroc in deze procedure loonstroken overgelegd, waardoor ook de vordering tot het verstrekken daarvan onder last van dwangsom wordt afgewezen.

Proceskosten

22. Aangezien Royal Air Maroc te laat was met betalen van (70% van) het salaris, waardoor onderhavige procedure is geïnitieerd, wordt zij veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt Royal Air Maroc in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
exploot € 97,31
salaris € 400,00
griffierecht € 78,00
-----------------
totaal € 575,31
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Royal Air Maroc tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Royal Air Maroc niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.