ECLI:NL:RBAMS:2017:7310

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/619023 / HA ZA 16-1180

Vonnis van 11 oktober 2017

in de zaak van

de vennootschap onder firma

B6 ADMINISTRATIE V.O.F.,

gevestigd te Nieuw-Vennep,

eiseres,

advocaat mr. M.H. Hamberg te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. L.J. van Gastel te Amstelveen.

Partijen zullen hierna B6 en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 maart 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2017 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De onderhavige zaak betreft de schadestaatprocedure volgend op de eerder tussen partijen (onder zaak-/rolnummer 600964 / HA ZA 16-67) bij deze rechtbank gevoerde procedure (de hoofdzaak). De hoofdzaak is (vooralsnog) geëindigd met het door de rechtbank op 24 augustus 2016 gewezen vonnis (hierna: het vonnis van 24 augustus 2016). Voor de achtergronden van het tussen partijen ontstane geschil wordt mede verwezen naar de feitenvaststelling in het vonnis van 24 augustus 2016. De voor de schadestaatprocedure relevante feiten komen op het volgende neer.

2.2.

B6 opereert als franchisegever van een formule op het gebied van administratieve dienstverlening en advisering. Vennoten van B6 zijn de heer en mevrouw [familienaam] .

2.3.

Op 17 oktober 2014 heeft [gedaagde] als franchisenemer schriftelijk een overeenkomst met B6 als franchisegever gesloten (hierna: de franchiseovereenkomst). In de franchiseovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“
Artikel 6 looptijd en beëindiging overeenkomst(zie ook artikelen 18 en 19)

(..)

Afgezien van de calamiteiten uit het voorgaande artikel kan de franchisenemer de franchiseovereenkomst ook eenzijdig opzeggen. De franchisenemer is in dat geval verplicht om alle omzet over te dragen aan de andere franchisenemers/franchisegever. (In artikel 21 wordt de mogelijkheid besproken dat franchisenemer zelf een andere kandidaat heeft gevonden, die de omzetportefeuille wil overnemen. In dit artikel is het uitgangspunt dat die kandidaat er niet is.)

Aangezien er geen sprake is van een calamiteit zal er in overleg naar een goede timing worden gezocht. Indien de timing de overnemers wel gelegen komt, dan zal de overnamefactor eveneens 1x de jaaromzet bedragen. Mocht de timing zeer ongelegen komen, dan zal er onderhandeld worden over een lagere factor.

Tevens kan er onderling met klantenportefeuilles worden geschoven/geruild tussen franchisenemers/franchisegever, mits er in die gevallen altijd tegen eerder genoemde overnamefactor 1x de jaaromzet wordt afgerekend.

Voorafgaand aan de in deze paragraaf beschreven overdrachten zal er toestemming van de

franchisegever moeten worden verkregen.

De betaling van genoemde overname door elk van de overnemers, vindt plaats in 4 gelijke termijnen (..)”

2.4.

B6 heeft als franchisegever een deel van haar klantenportefeuille aan [gedaagde] overgedragen. Het ging hier om de klanten die bij partijen bekend staan als [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] .

2.5.

Vervolgens heeft [gedaagde] nog een zestal klanten aan zijn klantenportefeuille toegevoegd. Van één van hen, bij partijen bekend als [naam 4] , heeft [gedaagde] in het najaar van 2015 afscheid genomen, zodat nog acht klanten in zijn klantenportefeuille resteerden.

2.6.

In het najaar van 2015 hebben partijen onderhandeld over een aparte beëindigingsovereenkomst, omdat [gedaagde] niet langer als franchisenemer van B6 verder wilde. De insteek van de onderhandelingen was dat [gedaagde] de klanten [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] aan B6 zou teruggeven en dat [gedaagde] de andere klanten die hij inmiddels had verworven, zou behouden, één en ander met gesloten beurzen. Een concept van de afspraken langs deze lijnen heeft B6 neergelegd in een e-mail van 12 oktober 2015 houdende ‘een voorstel tot ontbinding’, waarin B6 aan [gedaagde] verzoekt om een akkoord te geven. Hierna volgde een e-mail van B6 van 19 oktober 2015, waarin stond dat B6 nog een aanpassing op het concept wenste, namelijk (voor zover hier van belang) een uitruil van twee klanten. B6 verzocht in deze e-mail wederom om een akkoord van [gedaagde] . Nadien zijn partijen niet tot elkaar gekomen; [gedaagde] heeft het gevraagde akkoord niet gegeven.

2.7.

Bij e-mail van 5 november 2015 aan B6 heeft [gedaagde] de franchiseovereenkomst opgezegd en voorts bericht:

“(..)

Buitengerechtelijke vernietiging etc.

Tot slot, zijn mijn klanten zoals je weet, mijn enige bron van inkomsten en geven ze mij bestaansrecht als zelfstandig ondernemer. Ik ontvang geen salaris, kan geen beroep doen op een WW-uitkering en heb geen enkele andere vorm van inkomenszekerheid behalve de inkomsten van mijn klanten. (…) Dat is dan ook de reden waarom ik dat artikel 6.3. wat betreft die passage van de verplichte overdracht en timing etc. bij deze buitengerechtelijk vernietig op grond van dwaling c.q. bedrog op grond van 3:44 BW. Voor zover dat verweer niet slaagt (in rechte) doe ik een beroep op de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 2 BW van 6.3. en van de andere bepalingen die jij zal inroepen om mij mijn broodwinning te ontnemen! Dit omdat jouw toepassing van die bepalingen naar een resultaat leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, te weten een ondernemer zonder klanten en dus zonder inkomsten. Ik behoud mij ook het recht voor om ook nog andere grondslagen in te roepen om mezelf te beschermen. (..)”

2.8.

Na de opzegging heeft [gedaagde] zijn klanten geïnformeerd over de situatie en daarbij mededelingen gedaan over de rechtsposities van alle betrokkenen (B6, [gedaagde] en de klanten). [gedaagde] is de in r.o. 2.5 genoemde acht klanten uit zijn klantenportefeuille blijven bedienen.

2.9.

Op 31 december 2015 heeft B6 [gedaagde] gedagvaard en - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens B6 en dat [gedaagde] B6 daarom een (nader te bepalen) schadevergoeding dient te betalen. Daarnaast heeft B6 een veroordeling van [gedaagde] gevorderd tot het versturen van een rectificatie aan alle relaties van B6 die [gedaagde] is blijven bedienen.

2.10.

Deze rechtbank heeft bij het vonnis van 24 augustus 2016 (zie r.o. 2.1) voor recht verklaard dat [gedaagde] jegens B6 is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en heeft [gedaagde] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan B6, nader op te maken bij staat, en tot het versturen van een rectificatie aan een tiental (nader genoemde) relaties, die [gedaagde] is blijven bedienen. De rechtbank heeft in dit kader in r.o. 4.4. van het vonnis van 24 augustus 2016 het volgende overwogen:

“Uit het voorgaande volgt dat de beëindiging van de Overeenkomst door [gedaagde] op 5 november 2015 een schending oplevert van de artikelen 6.3 en 11.4 van de Overeenkomst [de franchiseovereenkomst; de rechtbank]. [gedaagde] heeft immers opgezegd zonder dat hij heeft voldaan aan de verplichting ex artikel 6.3 om zijn omzet over te dragen, waaruit een schending van het relatiebeding van artikel 11.4 voortvloeit. Voor de vraag of B6 hiervan schade heeft ondervonden is van belang dat in de situatie waarin [gedaagde] correct was nagekomen, B6 als overnemende partij een vergoeding aan [gedaagde] zou hebben moeten betalen, terwijl bovendien nog mogelijk is dat niet B6 maar een andere franchisenemer of een derde (artikel 21 van de Overeenkomst) de omzet zou hebben overgenomen. Met deze kanttekeningen is het echter nog steeds wel voldoende aannemelijk dat B6 als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] , welke tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend, mogelijkerwijs schade heeft geleden, zodat de gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.”

De rechtbank heeft het vonnis van 24 augustus 2016 uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.11.

[gedaagde] heeft op 29 september 2016 hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. Dit hoger beroep is nog aanhangig.

2.12.

Bij dagvaarding van 15 november 2016 heeft B6 de onderhavige schadestaatprocedure aanhangig gemaakt.

3.Het geschil

3.1.

B6 vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 55.785,13, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

B6 legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. De schade die B6 uit de door de rechtbank in het vonnis van 24 augustus 2016 vastgestelde tekortkoming door [gedaagde] heeft geleden bestaat uit de omzet die de niet overgedragen klantenportefeuille van [gedaagde] het eerste jaar heeft gegenereerd, maal een factor 1, en daarmee uit een bedrag van € 55.286,93. Dit bedrag had B6 bij een correcte nakoming door [gedaagde] ontvangen. Daarnaast bestaat de schade uit de kosten die B6 heeft moeten maken ter vaststelling van de schade, te weten de door de advocaat van B6 gemaakte kosten ad € 498,20 voor het opstellen van de schadestaat.

3.3.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Deze schadestaatprocedure dient ter vaststelling van de omvang van de schade waarvoor B6 aansprakelijk is. Het vertrekpunt bij deze vaststelling is het oordeel van deze rechtbank in het vonnis van 24 augustus 2016, zoals weergegeven in r.o. 2.10, inhoudende dat [gedaagde] - door de franchiseovereenkomst op 5 november 2015 op te zeggen zonder te voldoen aan de verplichting zijn omzet over te dragen (artikel 6.3 van de franchiseovereenkomst) - jegens B6 is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat [gedaagde] de daaruit voortvloeiende schade aan B6 dient te vergoeden. Voor zover in genoemd vonnis bindende eindbeslissingen zijn gegeven, kunnen die in deze procedure niet - opnieuw of alsnog - worden bestreden. De stellingen van [gedaagde] die zijn aansprakelijkheid betwisten of daaraan beogen af te doen en die hij ten dele tot uitgangspunt neemt bij zijn schadeberekening, zullen dan ook buiten bespreking worden gelaten.

4.2.

[gedaagde] heeft betoogd dat eerst de uitkomst van het hoger beroep (in de hoofdprocedure) moet worden afgewacht, omdat tot dat moment onduidelijk is of het vonnis van 24 augustus 2016 in stand zal blijven. Het is op zichzelf juist dat de uitspraak in de hoofdprocedure van rechtswege (artikel 350 Wetboek van Rechtsvordering) wordt geschorst door een daartegen ingesteld hoger beroep en dat die schorsing ook de schadestaatprocedure treft. Deze schorsende werking heeft een ingesteld hoger beroep echter niet indien het vonnis waartegen het zich richt uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Nu het vonnis van 24 augustus 2016 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, betekent dit dat er geen beletstel bestaat om in deze schadestaatprocedure vonnis te wijzen. Het voorgaande zou slechts anders kunnen zijn indien B6 zou instemmen met de wens van [gedaagde] om de onderhavige procedure aan te houden. Dat is echter niet het geval, zo is ter comparitie gebleken. De rechtbank zal dan ook overgaan tot de vaststelling van de schade.

4.3.

Volgens de hoofdregel van het schadevergoedingsrecht komt (slechts) voor vergoeding in aanmerking het verschil tussen de hypothetische situatie waarin B6 zou hebben verkeerd indien [gedaagde] de franchiseovereenkomst correct was nagekomen en de feitelijke situatie waarin zij kwam te verkeren doordat [gedaagde] die correcte nakoming heeft nagelaten. De rechtbank is bij de vaststelling van de schade niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Dat laat onverlet dat B6 de feiten dient te stellen waaruit zowel kan worden afgeleid dat zij de schade, waarvan zij vergoeding vordert, heeft geleden als dat deze schade in causaal verband staat tot de vastgestelde tekortkoming.

4.4.

B6 heeft aan haar stelling dat [gedaagde] bij een correcte nakoming van de franchiseovereenkomst de jaaromzet van de niet overgedragen klantenportefeuille, vermenigvuldigd met een factor 1, aan haar had dienen te betalen ten grondslag gelegd dat dit uit artikel 6.3 van de franchiseovereenkomst voortvloeit. B6 kan hierin evenwel niet worden gevolgd. In dit verband is relevant dat uit de redactie van artikel 6.3 volgt dat met
‘alle omzet’in de zinsnede ‘
De franchisenemer is in dat geval verplicht om alle omzet over te dragen aan de andere franchisenemers/franchisegever’ wordt bedoeld ‘de klantenportefeuille’. Dat dit het geval is, hebben beide partijen ter gelegenheid van de comparitie bevestigd en valt voorts (onder meer) af te leiden uit de tweede zin in genoemd artikel: ‘
In artikel 21 wordt de mogelijkheid besproken dat franchisenemer zelf een andere kandidaat heeft gevonden, die de omzetportefeuille wil overnemen. In dit artikel is het uitgangspunt dat die kandidaat er niet is.’ [gedaagde] heeft dan ook terecht tot zijn verweer aangevoerd dat artikel 6.3 slechts betrekking heeft op de situatie dat de klantenportefeuille door de franchisenemer aan de franchisegever wordt overgedragen en louter voor die situatie bepaalt tegen welke waarde die overdracht dan plaatsvindt. Dat dit artikel ook zou voorzien in een waardebepaling voor de situatie dat de klantenportefeuille
nietwordt overgedragen, zoals hier aan de orde is, kan – anders dan B6 dus meent – niet uit artikel 6.3 van de franchiseovereenkomst worden afgeleid.

4.5.

Naar aanleiding van het ter gelegenheid van de comparitie gevoerde debat is door B6 (terecht) gesteld dat er, mede gezien het vonnis van 24 augustus 2016 in de hoofdzaak en de daarin opgenomen overwegingen ten aanzien van de eventuele schade (zie hiervoor onder r.o. 2.10), eigenlijk slechts twee scenario’s zijn die zich bij een correcte nakoming van de franchiseovereenkomst hadden kunnen voordoen.

4.6.

In het eerste scenario zou [gedaagde] zijn klantenportefeuille aan B6 hebben overgedragen tegen een door B6 te betalen vergoeding. Volgens B6 had haar schade in dat scenario uit de jaaromzet van de klantenportefeuille van [gedaagde] , vermenigvuldigd met een factor van 0,6 (dus uit een bedrag van 0,6 x € 55.286,93 = € 33.172,158), bestaan. Zij legt hieraan ten grondslag dat zij in dat geval, vanwege de slechte timing, als vergoeding slechts de jaaromzet van de klantenportefeuille, vermenigvuldigd met een factor van 0,4, aan [gedaagde] zou hebben betaald. Omdat de eigen portefeuille van B6 op dat moment overvol was, had B6 de eerste jaren evenwel zelf met de portefeuille geen omzet kunnen behalen. Zij had dan derden moeten inhuren om de klanten te bedienen en dat zou de nodige kosten met zich hebben gebracht. Volgens B6 zou zij na enige jaren echter wel weer een omzet van zo’n € 55.000,- hebben kunnen behalen en vervolgens de portefeuille dan opnieuw tegen een factor 1,0 aan een nieuwe franchisenemer hebben kunnen overdragen. Het verschil, factor 0,6 van de jaaromzet, is volgens B6 in dat geval de schade.

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft B6 haar stelling dat dit eerste scenario daadwerkelijk tot de mogelijkheden behoorde - in het licht van haar eigen toelichting alsook de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] - onvoldoende onderbouwd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de heer [familienaam] als vennoot van B6 ter gelegenheid van de comparitie dus zelf heeft verklaard dat de eigen klantenportefeuille van B6 ten tijde van de beëindiging van de franchiseovereenkomst door [gedaagde] al (over)vol zat en dat een overname van de klanten door B6 zelf daardoor eigenlijk niet als een reële optie kon worden beschouwd, temeer niet nu – zoals [gedaagde] ter zitting onweersproken naar voren heeft gebracht – de franchiseformule B6 destijds in het leven is geroepen omdat [familienaam] wilde uitbreiden vanwege het feit dat zijn portefeuille (reeds toen) overvol zat.

4.8.

In het tweede scenario zou [gedaagde] zijn klantenportefeuille hebben overgedragen aan een andere gegadigde, een nieuwe franchisenemer. Volgens B6 bestaat haar schade, indien van dit scenario wordt uitgegaan, uit de (nu niet ontvangen) omzetfee van 8% die zij in dat geval van de nieuwe franchisenemer zou hebben ontvangen en wel gedurende een periode van vijf jaar.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] de stelling van B6 dat dit scenario tot de mogelijkheden behoorde onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat er een gegadigde was heeft [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie immers erkend. Het betoog van [gedaagde] dat deze gegadigde (in zijn ogen) niet voldoende capabel was om de betreffende klanten (adequaat) te bedienen, staat er niet aan in de weg dat deze gegadigde de klantenportefeuille van [gedaagde] had kunnen overnemen, temeer niet nu B6 deze gegadigde kennelijk wel voldoende capabel achtte. Het betoog van [gedaagde] dat de vijf klanten uit zijn klantenportefeuille die [gedaagde] niet van [familienaam] had overgenomen, niet naar B6 zouden hebben willen overstappen, staat daar evenmin aan in de weg. [gedaagde] heeft dit betoog immers niet van enige (concrete) onderbouwing voorzien, terwijl B6 gemotiveerd heeft toegelicht dat een dergelijke uitwisseling van klanten heel gebruikelijk is tussen de franchisenemers (en –gever) en ook daadwerkelijk al eerder tussen partijen heeft plaatsgevonden.

4.10.

Gezien het voorgaande gaat de rechtbank bij het vaststellen van de schade uit van het tweede scenario, waarbij - naar niet in geschil is - B6 van de nieuwe franchisenemer de omzetfee zou hebben ontvangen. Nu [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen het door B6 naar voren gebrachte uitgangspunt dat in dit scenario (bij het vaststellen van de schade) moet worden uitgegaan van een periode van vijf jaar waarover B6 de omzetfee zou hebben ontvangen, zal de rechtbank eveneens van die periode uitgaan.

4.11.

Partijen houdt wel nog verdeeld wat de hoogte van de omzetfee in dit scenario zou zijn geweest. B6 heeft de (door [gedaagde] gemotiveerd betwiste) stelling dat de overeengekomen omzetfee bij andere franchisenemers van B6 gemiddeld 8% was (of zou kunnen zijn) niet van enige (concrete) onderbouwing voorzien. Daarom zal de rechtbank aansluiten bij het door B6 met [gedaagde] overeengekomen percentage van 5%. Hetzelfde geldt voor de door B6 gemaakte inschatting van de jaaromzet van € 55.286,93, die [gedaagde] over de acht klanten zou hebben behaald, nu [gedaagde] deze niet ter discussie heeft gesteld. [gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd dat en waarom daarbij slechts met de omzet van de klanten uit zijn klantenportefeuille die hij zelf gedurende de franchiseovereenkomst aan zijn portefeuille heeft toegevoegd en dus niet de omzet van de klanten die eerder door [familienaam] aan hem waren overgedragen, zou moeten worden gerekend, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

4.12.

Het voorgaande leidt tot de volgende schadeberekening: 0,05 (5%) x de jaaromzet (€ 55.286,93) x het aantal jaar (5) = € 13.821,73. Dit bedrag betreft de schade die toewijsbaar is. Bij deze schade gaat het voor het overgrote gedeelte (ook nu nog) om toekomstige schade, maar er bestaat geen aanleiding om deze schade niet reeds nu te kapitaliseren.

4.13.

Over de schade is vanaf 5 november 2015 de wettelijke rente verschuldigd, zijnde de datum van de vastgestelde tekortkoming, tevens de verzuimdatum.

4.14.

Nu [gedaagde] daartegen geen verweer heeft gevoerd, komen de door de advocaat van B6 gemaakte kosten ad € 498,20 voor het opstellen van de schadestaat eveneens voor vergoeding in aanmerking, nu het hier redelijke kosten ter vaststelling van de schade betreffen. Het toe te wijzen totaalbedrag komt daarmee op € 14.319,93.

4.15.

Er bestaat geen aanleiding om te bepalen dat de betaling van deze schadevergoeding in termijnen zal plaatsvinden, zoals door [gedaagde] is verzocht, nu de wet daarvoor geen grondslag biedt. De omstandigheid dat in de franchiseovereenkomst een bepaling is opgenomen (artikel 6.3) die in een betaling van de overnamesom in termijnen voorziet, maakt dat niet anders, nu het hier niet om de betaling van een overnamesom gaat, maar om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. [gedaagde] heeft nog gewezen op de leerstukken van voordeelsverrekening, eigen schuld en toerekening van schade naar redelijkheid, maar enige toelichting waarom (één van) deze leerstukken in het onderhavige geval toepassing zou(den) vinden, ontbreekt. Om die reden zal daarmee bij de vaststelling van de schade geen rekening worden gehouden.

4.16.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering zal worden toegewezen, met veroordeling van [gedaagde] , als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van B6. Deze kosten worden begroot op:

Vastrecht € 1.929,--

Salaris advocaat (2 punten à tarief IV) € 1.788,--

Explootkosten € 96,57

Totaal € 3.813,57

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan B6 te betalen een bedrag van € 14.319,93 (veertienduizend driehonderdnegentien euro en drieënnegentig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 5 november 2015 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van B6, tot op heden begroot op € 3.813,57, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, rechter, bijgestaan door

mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.