Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/635339 / KG ZA 17-1030 PS/MN
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.F. BEHEER B.V.,
gevestigd te Zutphen,
eiseres bij dagvaarding van 12 september 2017,
advocaten: mrs. B.M. König en J.J.P.T. van Summeren te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.,
gevestigd te Baarn,
gedaagde,
advocaten: mrs. M.J.F. Goethals en S. Swinkels te Amsterdam.
Partijen zullen hierna EF Beheer en Promontoria worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Ter terechtzitting van 21 september 2017 heeft EF Beheer gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. Promontoria heeft tegen de eiswijziging bezwaar gemaakt. De eiswijziging is deels toegestaan als hierna, onder 3 vermeld. Promontoria heeft voorts verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.2.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van EF Beheer: [naam 1] (gevolmachtigde van EF Beheer) met mrs. König en Van Summeren;
aan de zijde van Promontoria: mrs. Goethals en Swinkels.
1.3.
Na de zitting heeft [naam 1] namens EF Beheer bij brief van 27 september 2017 een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2017 (met zaaknummer HA ZA 16-759) aan de rechtbank toegestuurd. Bij e-mailbericht van 28 september 2017 heeft (de advocaat van) Promontoria verzocht dit nagezonden stuk buiten beoordeling te laten. Nu het nagezonden stuk jurisprudentie betreft die de rechtbank ambtshalve in de beoordeling mag betrekken, is er geen aanleiding om dit verzoek te honoreren.
2.De feiten
2.1.
DMB Vastgoed Holding B.V. was tezamen met een aantal groepsvennootschappen (hierna gezamenlijk te noemen: DMB c.s.) tot 25 november 2013 eigenaar van een onroerendgoedportefeuille. De portefeuille is gefinancierd door F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Van Lanschot heeft daartoe verscheidene kredieten aan DMB c.s. verstrekt. DMB c.s. heeft zich voor de terugbetaling daarvan jegens Van Lanschot hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Op 11 december 2014 bedroeg de door Van Lanschot aan DMB c.s. ter beschikking gestelde kredietfaciliteit in totaal € 7.951.983,16.
2.2.
DMB c.s. heeft in verband met het verleende krediet diverse zekerheden aan Van Lanschot verstrekt. Met name heeft zij hypotheekrechten op de aan haar toebehorende onroerende zaken verstrekt. In artikel 3.5 van de (van toepassing zijnde) Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van Van Lanschot (hierna: AVH) is bepaald dat het verboden is om zonder schriftelijke toestemming van Van Lanschot het onderpand te vervreemden. Voorts heeft DMB c.s. bij diverse aktes van verpanding uit 2009 en 2010 een stil pandrecht ten gunste van Van Lanschot gevestigd op vorderingen op derden uit hoofde van huurovereenkomsten betreffende het onroerend goed.
2.3.
Bij notariële akte van 25 november 2013 heeft DMB c.s. haar gehele onroerendgoedportefeuille zonder schriftelijke toestemming van Van Lanschot overgedragen aan EF Beheer. De koopprijs van € 6.730.000,- werd volgens de akte voldaan doordat EF Beheer de schuld van DMB c.s. aan Van Lanschot en aan derden ten dele (tot aan het bedrag van de koopprijs) overnam.
2.4.
De uiteindelijk belanghebbenden bij EF Beheer zijn dezelfde personen als de uiteindelijk belanghebbenden bij DMB c.s. Voorts hebben EF Beheer en DMB c.s. dezelfde bestuurder.
2.5.
EF Beheer heeft een klein deel van de door haar verkregen onroerende zaken in mei 2014 aan een derde verkocht, onder afdracht van de gehele koopprijs van € 117.500,- aan hypotheekhouder Van Lanschot. De overige onroerende zaken zijn eigendom van EF Beheer gebleven en zullen hierna “de Onroerende Zaken” worden genoemd.
2.6.
Bij notariële akte van 30 september 2015 heeft Van Lanschot een deel van haar portefeuille met zakelijke vastgoedleningen overgedragen aan Promontoria. De kredietrelatie met DMB c.s. is in het kader van deze transactie ook overgedragen aan Promontoria. DMB c.s. is daarover geïnformeerd door zowel Van Lanschot als Promontoria, onder meer bij brieven van 6 en 7 oktober 2015.
2.7.
In artikel 36 van Pro de (op de kredietovereenkomsten van toepassing zijnde) Algemene Voorwaarden van Van Lanschot is, voor zover van belang, bepaald:
“
Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”
“
Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”
2.8.
Van november 2015 tot juli 2016 is tussen Promontoria enerzijds en (vertegenwoordigers van) DMB c.s. anderzijds veelvuldig gecorrespondeerd en gesproken. Daarbij heeft Promontoria er herhaaldelijk op gewezen dat sprake was van ongeoorloofde overstanden, dat de zekerheden onvoldoende dekking boden voor de uitstaande schuld en dat DMB c.s. – inmiddels lege vennootschappen – niet op eigen kracht in staat zouden zijn aan hun financiële verplichtingen jegens Promontoria te voldoen. Promontoria heeft ook verschillende sommatiebrieven verzonden. Verschillende scenario’s ter (gedeeltelijke) aflossing van de schuld van DMB c.s. zijn besproken: herfinanciering, vrijwillige verkoop en gedwongen verkoop. Overeenstemming is niet bereikt.
2.9.
Bij brieven van 25 juli 2016 heeft Capita Debt Solutions (Netherlands) B.V. (hierna: Capita) namens Promontoria aan de (haar bekende) huurders van de Onroerende Zaken mededeling gedaan als bedoeld in artikel 3:239 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van het pandrecht van Promontoria op de huurvorderingen van DMB c.s. In de brief is ook medegedeeld dat door deze openbaarmaking van het pandrecht de huur uitsluitend nog bevrijdend kan worden betaald aan Promontoria.
2.10.
Sindsdien (dus sinds 25 juli 2016) heeft DMB c.s. geen betalingen meer gedaan aan Promontoria. Wel heeft de door Promontoria ingeschakelde firma Colliers International REMS Offices B.V. (hierna: Colliers) nog van huurders een totaalbedrag van € 94.832,30 ontvangen.
2.11.
Bij brief van 20 september 2016 heeft Capita namens Promontoria de kredietrelatie met DMB c.s. opgezegd op de grond dat DMB c.s. tekort was geschoten in de nakoming van haar contractuele (betalings)verplichtingen jegens Promontoria. In de brief wordt DMB c.s. verzocht om de opeisbare vordering van € 8.584.694,50 uiterlijk op 4 oktober 2016 te voldoen.
2.12.
Bij vonnis van 27 januari 2017 (met zaaknummer KZ ZA 17-1) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, voor zover van belang, geoordeeld dat Van Lanschot haar kredietrelatie met DMB c.s. weliswaar rechtsgeldig heeft overgedragen aan Promontoria, maar dat Promontoria op 25 juli 2016 niet bevoegd was om mededeling aan de huurders te doen van haar pandrecht (en aldus het stil pandrecht te doen overgaan in een openbaar pandrecht).Tot dit laatste werd overwogen dat niet aannemelijk is dat DMB c.s. in verzuim was ten tijde van de mededeling aan de huurders. Promontoria heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. In de procedure in hoger beroep is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die staat gepland op 21 maart 2018.
2.13.
Op 24 augustus 2017 heeft Promontoria bij deze rechtbank een verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoire beslagen ten laste van EF Beheer onder derden ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verlof diezelfde dag verleend. De vordering van Promontoria op EF Beheer is daarbij begroot op € 4.000.000,- en is blijkens het verzoekschrift opgebouwd uit de huurvorderingen van EF Beheer op de huurders van de Onroerende Zaken over de periode vanaf de openbaarmaking van het pandrecht (25 juli 2016) tot aan de (vermoedelijke datum van de) executieverkoop van de Onroerende zaken. Op 28 augustus 2017 heeft Promontoria met gebruikmaking van dit verlof conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van EF Beheer onder de (haar bekende) huurders van de Onroerende Zaken en een bank.
2.14.
Bij dagvaarding van 30 augustus 2017 heeft Promontoria een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt en onder meer het volgende gevorderd:
• een verklaring voor recht dat DMB c.s. sinds 30 september 2015 in verzuim was met haar contractuele verplichtingen jegens Promontoria;
• een verklaring voor recht dat de vorderingen van EF Beheer op huurders van de Onroerende Zaken rechtsgeldig zijn verpand aan Promontoria;
• EF Beheer te verbieden handelingen te verrichten die Promontoria belemmeren in de uitoefening van haar pandrechten op de huurvorderingen met betrekking tot de Onroerende Zaken;
• een verklaring voor recht dat de overdracht van de Onroerende Zaken aan EF Beheer op 25 november 2013 op grond van artikel 3:45 BW Pro rechtsgeldig is vernietigd door Promontoria bij brief van 19 december 2016 (indien deze rechtshandeling tot gevolg zou hebben dat de huurvorderingen met betrekking tot de Onroerende Zaken niet langer verpand zijn aan Promontoria), althans die overdracht in rechte te vernietigen;
• EF Beheer te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Promontoria gelijk aan, kort gezegd, het totaal van de huurvorderingen vanaf 25 juli 2016 alsmede tot betaling van een maandelijks bedrag gelijk aan de totale huurvorderingen vanaf 1 september 2017 (indien de rechtbank zou oordelen dat de overdracht van de Onroerende Zaken aan EF Beheer op 25 november 2013 tot gevolg heeft gehad dat (een deel van) de huurvorderingen niet (langer) onder het pandrecht van Promontoria vallen).
3.Het geschil
3.1.
Bij akte wijziging van eis van 20 september 2017 heeft EF Beheer aan haar eis twee vorderingen toegevoegd. Ter zitting heeft Promontoria bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering nu deze eerst 24 uur voor de zitting is ingediend. Voor zover de eisvermeerdering betrekking heeft op de hierna (in 3.2) onder IV vermelde vordering, is deze ter zitting toegestaan. Deze vordering hangt zodanig samen met de overige vorderingen, dat Promontoria in staat moet worden geacht zich daartegen adequaat te hebben kunnen verweren ondanks de beperkte voorbereidingstijd. Voor het overige wordt de eiswijziging geweigerd als strijdig met de goede procesorde. De eiswijziging betreft voor het overige de openbaarmaking van het pandrecht bij brieven van 25 juli 2016 en betreft daarmee een andere kwestie dan de overige vorderingen, die alle zien op (dan wel voortvloeien uit) de beslaglegging van 28 augustus 2017. EF Beheer had de kwestie van de openbaarmaking van het pandrecht zeer wel al in de inleidende dagvaarding van 12 september 2017 kunnen opnemen. Zij kon ter zitting ook niet toelichten waarom dat is nagelaten. Door eerst 24 uur voorafgaand aan de zitting een vordering op dit punt kenbaar te maken (daarbij strikt de termijn uit het Procesreglement kort gedingen volgend), heeft zij Promontoria onredelijk in haar verdediging geschaad.
3.2.
Met inachtneming van de vermelde eisvermeerdering, voor zover toegestaan, vordert EF Beheer het volgende:
I. Promontoria te veroordelen om alle op of na 28 augustus 2017 gelegde conservatoire derdenbeslagen binnen een dag na betekening van dit vonnis op te heffen;
II. Promontoria te veroordelen om de opheffing van de conservatoire beslagen binnen een dag na betekening van dit vonnis schriftelijk mede te delen aan de derdenbeslagenen alsmede aan EF Beheer;
III. Promontoria te verbieden om tot het moment dat in de hogerberoepsprocedure arrest en in de bodemprocedure vonnis is gewezen, althans binnen 6 maanden na dit vonnis, althans binnen een termijn die de voorzieningenrechter juist voorkomt, bij iedere rechtbank in Nederland een verzoekschrift in te dienen tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder alle voormalige, huidige en toekomstige huurders van de Onroerende Zaken, alsmede onder de Coöperatieve Rabobank U.A., alsmede onder iedere andere Nederlandse bancaire instelling ten laste van EF Beheer;
IV. Promontoria te gebieden om binnen twee werkdagen na dit vonnis aan alle (rechts)personen onder wie op 28 augustus 2017 conservatoir derdenbeslag is gelegd, een rectificatie te sturen, waarin duidelijk wordt gemaakt dat Promontoria geen conservatoir derdenbeslag had mogen leggen en dat de betreffende (rechts)personen derhalve bevrijdend kunnen betalen aan EF Beheer, onder gelijktijdige toezending van een kopie van alle rectificaties aan EF Beheer;
V. dit alles te handhaven door middel van dwangsommen en met veroordeling van Promontoria in de integrale proceskosten ten bedrage van € 21.063,49, althans € 11.798,52, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter juist voorkomt, althans het bedrag conform het liquidatietarief en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.
EF Beheer heeft daartoe, kort gezegd, het volgende gesteld. Promontoria heeft in haar verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoire beslagen onder derden de waarheidsplicht van artikel 21 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geschonden. Ook zijn de beslagen onnodig in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro en is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Promontoria ingeroepen recht.
3.4.
Promontoria voert verweer, dat zich als volgt laat samenvatten. Van een schending van waarheidsplicht is geen sprake. Als de feiten, waarvan EF Beheer meent dat Promontoria die in haar beslagrekest heeft verzwegen dan wel verdraaid, wel zouden zijn vermeld, zou dat bovendien niet tot een andere beslissing hebben geleid. Het beslag is gelegd voor de vordering van Promontoria op grond van paulianeus dan wel onrechtmatig handelen van EF Beheer. Als gevolg van de overdracht van de onroerendgoedportefeuille door DMB c.s. aan EF Beheer zijn de leningnemers van Van Lanschot achtergebleven als lege vennootschappen. De huuropbrengsten van de Onroerende Zaken komen thans binnen bij EF Beheer. Promontoria meent dat zij op die huuropbrengsten een pandrecht heeft. EF Beheer betwist dat echter. Voor zover die betwisting juist zou zijn (en Promontoria dus geen pandrecht op de huuropbrengsten zou hebben), heeft Promontoria een vordering op EF Beheer uit paulianeus handelen dan wel een onrechtmatige daad van EF Beheer. DMB c.s. had (op grond van artikel 3.5. van de AVH) immers voorafgaande schriftelijke toestemming van Van Lanschot nodig voor de overdracht van de (aan Van Lanschot verhypothekeerde) Onroerende Zaken aan EF Beheer. Die toestemming heeft DMB c.s. niet verkregen. EF Beheer wist dat die toestemming ontbrak. Indien de overdracht van de Onroerende Zaken van DMB c.s. aan EF Beheer tot gevolg zou hebben dat de huurvorderingen met betrekking tot de Onroerende Zaken niet langer verpand zijn aan Promontoria, lijdt Promontoria daardoor schade (en wordt zij in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld), waarvoor EF Beheer aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Indien Promontoria ook na de overdracht van de Onroerende Zaken nog een pandrecht op de huuropbrengsten heeft, verhindert EF Beheer de inning daarvan door Promontoria, wat ook onrechtmatig is jegens Promontoria. Er is hoe dan ook een plicht tot schadevergoeding, die ten minste gelijk is aan de huurvorderingen met betrekking tot de Onroerende Zaken die Promontoria na mededeling van haar pandrecht op 25 juli 2016 niet heeft kunnen incasseren.
3.5.
De stellingen van partijen worden hieronder, voor zover van belang, nader weergegeven.
4.De beoordeling
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Nu een onterecht gelegd beslag niet behoeft te worden geduld vloeit het spoedeisend karakter voort uit de aard van de zaak.
(On)deugdelijkheid van de vordering van Promontoria
4.3.
EF Beheer stelt dat de vordering van Promontoria, waarvoor de conservatoire beslagen zijn gelegd, summierlijk ondeugdelijk is.
4.4.
EF Beheer betwist in dit verband allereerst dat Promontoria beschikt over rechtsgeldige zekerheden en dat Promontoria de contractuele wederpartij van DMB c.s. is. EF Beheer stelt in dat verband dat tussen Van Lanschot enerzijds en Promontoria anderzijds niet een rechtsgeldige contractsoverneming (in de zin van artikel 6:159 BW Pro) of cessie heeft plaatsgevonden, zodat Van Lanschot nog steeds de crediteur van DMB c.s. is en Van Lanschot ook met uitsluiting van Promontoria gerechtigd is tot de verstrekte zekerheden (hypotheek en pand). Promontoria stelt daar tegenover – voor zover thans van belang – dat Van Lanschot haar kredietrelatie met DMB c.s. rechtsgeldig heeft overgedragen aan Promontoria in de zin van artikel 6:159 BW Pro, hetzij omdat DMB c.s. tot die contractsoverneming bij voorbaat toestemming heeft verleend in artikel 36 van Pro Algemene Voorwaarden van Van Lanschot, hetzij omdat zij achteraf aan die contractsoverneming haar medewerking heeft verleend omdat zij Promontoria de afgelopen jaren steeds als haar contractspartij heeft beschouwd.
4.5.
Eerder hebben de voorzieningenrechter van deze rechtbank (o.m. bij vonnis van 2 augustus 2016, zaaknummer KG ZA 16/584) en het hof Amsterdam (o.m. bij arresten van 17 januari 2017, zaaknummer SKG 200.196.778/01, en van 19 september 2017, zaaknummer 200.199.368/01 KG) in vergelijkbare zaken geoordeeld dat (voorshands moest worden aangenomen dat) de overdracht van de kredietportefeuille door Van Lanschot aan Promontoria een gedeeltelijke overdracht van de onderneming van Van Lanschot vormt als bedoeld in artikel 36 van Pro de Algemene Voorwaarden van Van Lanschot. Die lijn zou tot de conclusie moeten voeren dat DMB c.s. in die algemene voorwaarde (die ook in dit geval van toepassing is) bij voorbaat heeft ingestemd met de overneming van de kredietovereenkomst tussen Van Lanschot en DMB c.s. door Promontoria. Dit is ook de conclusie waartoe de rechtbank Gelderland is gekomen in het hiervoor, in 2.12 vermelde kortgedingvonnis in deze zaak. De rechtbank Oost-Brabant heeft in een (bodem)vonnis van 20 september 2017 (met zaaknummer HA ZA 16-759) in een vergelijkbare zaak inmiddels anders geoordeeld. Welke van deze twee visies ook de juiste moge zijn, in ieder geval wordt voorshands aannemelijk geacht dat DMB c.s. in dit geval achteraf haar medewerking aan de contractsoverneming heeft verleend, nu zij Promontoria geruime tijd nadat zij in kennis is gesteld van de contractsoverneming nog als haar contractspartij heeft beschouwd, aan haar betalingen heeft gedaan en met haar heeft onderhandeld over de afwikkeling van de kredietrelatie. Voorshands wordt dus aangenomen dat Promontoria thans de contractspartij is van DMB c.s. en ook gerechtigd is tot de aan Van Lanschot verstrekte zekerheden, waaronder de hypotheekrechten op de Onroerende Zaken en de pandrechten op de vorderingen die DMB c.s. op haar huurders had.
4.6.
Vast staat dat Promontoria – uitgaande van de contractsoverneming die in het vorige nummer is aangenomen – slechts DMB c.s. en niet EF Beheer als contractspartij heeft en slechts over de zekerheden beschikt die DMB c.s. aan haar (dan wel aan haar rechtsvoorganger Van Lanschot) heeft verschaft. De executiewaarde van de Onroerende Zaken zal bij lange na niet voldoende zal zijn om de schuld van DMB c.s. aan Promontoria af te lossen. Voorts is niet in geschil dat DMB c.s. thans geen activiteiten meer uitoefent en ook geen aanspraak meer kan maken op huuropbrengsten tegenover de huurders van de Onroerende Zaken. Het recht op betaling van de huurtermijnen die opeisbaar zijn geworden na de overdracht van de Onroerende zaken is ingevolge het bepaalde in artikel 7:226 lid 1 BW Pro (“koop breekt geen huur”) als gevolg van de overdracht overgegaan op EF Beheer. Niet in geschil is voorts dat DMB c.s. sindsdien nog slechts aan haar lopende financiële verplichtingen jegens Promontoria kan voldoen indien EF Beheer haar daartoe in staat stelt.
4.7.
Onduidelijk is in hoeverre onder het pandrecht van Promontoria thans nog vorderingen op huurders vallen. Met Promontoria moet voorshands worden aangenomen – naar analogie van HR 25 januari 1991, NJ 1992, 173 (Van Berkel/Tribosa) – dat de overdracht van de Onroerende Zaken en de daarmee gepaard gaande rechtsgevolgen voor de op dat moment bestaande huurovereenkomsten (ingevolge artikel 7:226 lid 1 BW Pro) op zichzelf geen afbreuk doen aan het eerder gevestigde pandrecht op de huurtermijnen, ook voor zover het de termijnen betreft die eerst na de overdracht opeisbaar zijn worden. EF Beheer stelt dat zij is overgegaan tot het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten na de overdracht van de Onroerende Zaken, zowel met bestaande als nieuwe huurders. Of dit zo is, en in welke mate dit het geval is, is onduidelijk. EF Beheer heeft geweigerd om te voldoen aan (herhaalde) verzoeken van Promontoria om inzage te geven in wie haar huurders zijn.
4.8.
Het is echter van tweeën één: of het pandrecht van Promontoria op de huuropbrengsten is nog intact, in welk geval EF Beheer op (jegens Promontoria) onrechtmatige wijze frustreert dat de huuropbrengsten aan Promontoria toevallen ter voldoening de betalingsverplichtingen van DMB c.s. jegens Promontoria; of het pandrecht op de huuropbrengsten van de Onroerende Zaken is door toedoen van EF Beheer uitgehold, bijvoorbeeld door het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten, in welk geval die uitholling in de omstandigheden van het geval een onrechtmatige daad jegens Promontoria oplevert. Hoe dan ook is voorshands aannemelijk dat Promontoria recht heeft op vergoeding van de schade die zij door de onrechtmatige da(a)d(en) van EF Beheer lijdt, welke schade kan worden begroot op de huuropbrengsten vanaf 25 juli 2016. EF Beheer is er althans niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat deze (geld)vordering van Promontoria summierlijk ondeugdelijk is. Ter toelichting dient het volgende.
4.9.
Voorshands wordt op grond van de gedingstukken – waaronder de stukken van het hoger beroep tegen het (in 2.12) vermelde kortgedingvonnis van de rechtbank Gelderland en de dagvaarding in de bodemzaak van 30 augustus 2017 met producties – voldoende aannemelijk geacht dat DMB c.s. in verzuim verkeerde ten tijde van de mededeling van het pandrecht aan de huurders, zodat vooralsnog moet worden aangenomen dat het stille pandrecht rechtsgeldig in een openbaar pandrecht is omgezet. EF Beheer heeft zich echter verzet tegen betalingen door de huurders aan Promontoria, met als gevolg dat Promontoria nagenoeg geen huuropbrengsten heeft kunnen innen (vgl. hiervoor, in 2.10). Ter zitting is namens EF Beheer erkend dat zij na de openbaarmaking van het pandrecht nog huuropbrengsten heeft ontvangen. Zij heeft die opbrengsten niet aangewend om te voldoen aan de betalingsverplichtingen van DMB c.s. aan Promontoria. Zij heeft daarmee – zo stelde zij ter zitting – het onderhoud van de Onroerende Zaken en andere kosten voldaan, zoals kosten voor het bemannen van de receptie en gas, water en licht.
4.10.
DMB c.s. mocht de Onroerende Zaken slechts met schriftelijke toestemming van Van Lanschot overdragen. Die eis is blijkens (artikel 10 van Pro) de notariële akte van overdracht – en naar EF Beheer ook niet heeft bestreden – willens en wetens genegeerd door de bestuurder van DMB c.s., die tevens bestuurder van EF Beheer was. EF Beheer wist dus dat de overdracht in strijd met de overeenkomst tussen DMB c.s. en Van Lanschot geschiedde. EF Beheer heeft wel gesteld dat Van Lanschot die toestemming achteraf heeft verleend, maar EF Beheer heeft die stelling – die door Promontoria gemotiveerd is betwist, onder verwijzing naar een e-mail van de heer [naam 2] van Van Lanschot van 2 december 2013 – niet aannemelijk gemaakt. Aangenomen moet worden dat de eis van schriftelijke toestemming van Van Lanschot voor een overdracht van de Onroerende Zaken juist diende om te voorkomen dat haar pandrecht op de huuropbrengsten zou kunnen worden uitgehold. Dat is echter precies wat EF Beheer volgens haar eigen stellingen vervolgens heeft gedaan. Zij stelt immers – voor zover hier van belang – dat het pandrecht van Promontoria op de huuropbrengsten verloren is gegaan doordat zij nieuwe huurovereenkomsten heeft gesloten. Door het pandrecht aldus uit te hollen en de huuropbrengsten ook niet aan te wenden voor de voldoening van de schuld van DMB c.s. aan Promontoria, heeft EF Beheer naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig gehandeld jegens Promontoria.
Waarheidsplicht (artikel 21 Rv Pro), (on)nodigheid van het beslag, belangenafweging
4.11.
Artikel 21 Rv Pro verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Deze verplichting geldt ook voor een beslagrekest. Indien daaraan niet wordt voldaan, kan de voorzieningenrechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
4.12.
EF Beheer stelt dat het beslagrekest ten onrechte geen melding maakt van het kortgedingvonnis van de rechtbank Gelderland van 27 januari 2017. Ook wordt volgens EF Beheer in het beslagrekest ten onrechte vermeld dat Promontoria maandelijks recht heeft op een bedrag van € 90.870,59 aan huur, terwijl uit het kortgedingvonnis van 27 januari 2017 juist volgt dat Promontoria zich niet mag verhalen op die huuropbrengsten omdat DMB c.s. ten tijde van de mededeling van het pandrecht niet in verzuim was. EF Beheer stelt voorts dat in het beslagrekest ten onrechte wordt vermeld:
- dat “Promontoria over de periode sinds juli 2016 slechts een bedrag van € 27.520,10 [heeft] ontvangen in het kader van de uitoefening van haar pandrecht”, terwijl is gebleken dat Colliers voor Promontoria een bedrag van € 100.000,- bij een huurder heeft geïnd;
- dat “aangenomen moet worden dat EF Beheer zowel de openstaande als de nieuwe verschuldigde huur heeft geïncasseerd”, terwijl Promontoria weet dat de huurders van de Onroerende Zaken hun verplichtingen hebben opgeschort;
- dat het gevraagde beslag proportioneel is omdat “[de vordering van Promontoria op DMB c.s.] op dit moment meer dan € 8,8 miljoen bedraagt, terwijl de executiewaarde van de Registergoederen medio 2016 werd getaxeerd op € 3,2 miljoen”, en daarbij weglaat dat de marktwaarde tussen de € 7 miljoen en € 8 miljoen bedraagt.
Dit alles moet er volgens EF Beheer toe leiden dat de beslagen worden opgeheven.
4.13.
Vast staat dat het vonnis van 27 januari 2017 en de inhoud daarvan niet in het beslagrekest worden genoemd. Het ware beter geweest als dit wel was gebeurd. Gelet op hetgeen hiervoor, in 4.6-4.10 is overwogen, is echter niet aannemelijk dat het verlof, bij vermelding van het kortgedingvonnis en de inhoud ervan, zou zijn geweigerd.
4.14.
Evenmin is aannemelijk geworden dat het verlof niet of tot een wezenlijk lager bedrag zou zijn verleend indien de overige feiten die volgens EF Beheer in het verzoekschrift zijn verzwegen of verdraaid volledig zouden zijn vermeld. Dat de waarheidsplicht op die punten geweld is aangedaan, is overigens ook niet zonder meer evident. Zo heeft Promontoria toegelicht dat een groot deel van het door Colliers geïnde huurbedrag zich nog onder Colliers bevindt ter voldoening aan de btw-verplichtingen voortvloeiend uit de door Colliers aan de huurders verzonden facturen. Ook heeft Promontoria toegelicht dat zij niet weet hoeveel huur EF Beheer ontvangt, omdat EF Beheer daarover geen mededelingen wenst te doen aan Promontoria. Om die reden is het beslagrekest geschreven dat “aangenomen moet worden dat EF Beheer zowel de openstaande als de nieuwe verschuldigde huur heeft geïncasseerd”, waarmee dus niet een feit maar een aanname is gepresenteerd. En tot slot is ook niet gebleken dat de vermelde vordering van € 8.800.000,- of de vermelde executiewaarde onjuist is. Dat ook de marktwaarde vermeld had moeten worden, valt niet aanstonds in te zien, nu niet is gebleken van een concreet uitzicht op realisatie daarvan. Dit houdt verband met het feit dat DMB c.s. de Onroerende Zaken niet vrijwillig wil verkopen aan derden buiten de eigen groep.
4.15.
In het licht van dit alles kan niet worden gesproken van een schending van de waarheidsplicht die opheffing van de beslagen rechtvaardigt. Hierbij zijn ook de over en weer betrokken belangen afgewogen. Promontoria heeft een aanzienlijk belang bij handhaving van de conservatoire beslagen. Als gezegd, bestaat geen concreet uitzicht op realisatie van de marktwaarde van de Onroerende Zaken. Er is sprake van een aanzienlijk verschil tussen de vordering van Promontoria en de executiewaarde van de Onroerende Zaken. Er is weliswaar ook nog een particuliere borgtocht verstrekt voor de nakoming van de verplichtingen van DMB c.s., maar die is slechts verstrekt tot een bedrag van € 600.000,-, terwijl op dit moment geheel onzeker is in hoeverre de particuliere borg verhaal biedt. Daarmee heeft Promontoria er groot belang bij dat de huuropbrengsten vanaf juli 2016 tot aan de executieverkoop niet door EF Beheer worden geïncasseerd met het risico dat die huuropbrengsten aan verhaal door Promontoria worden onttrokken. Dit risico moet, gelet op de gang van zaken tot nu toe, reëel worden geacht. Daar tegenover staat het belang van EF Beheer bij opheffing van beslagen, namelijk dat zij (weer) de volledige huuropbrengsten zal ontvangen. EF Beheer stelt in haar akte van eiswijziging dat zij thans niet in staat is noodzakelijk onderhoud te plegen, maar die stelling is in het geheel niet onderbouwd en is bovendien moeilijk te rijmen met hetgeen de heer [naam 1] ter zitting heeft verklaard op dit punt. Niet gebleken is dat EF Beheer door de beslagen onevenredig hard wordt getroffen. Het belang van Promontoria bij handhaving van de beslagen moet derhalve voorgaan.
4.16.
De stelling van EF Beheer dat de conservatoire beslagen onnodig zijn gelegd gelet op het hypotheekrecht en de borgtocht waarover Promontoria beschikt, gaat in het licht van hetgeen in 4.15 is overwogen ook niet op. Evenmin gaat op de stelling van EF Beheer dat het beslag onnodig is, omdat de huurders/derden-beslagenen sinds de openbaarmaking van het pandrecht hun betalingsverplichting opschorten en aan niemand meer betalen en dus ook niet aan EF Beheer. Niet alleen is ter zitting gebleken dat dit onjuist is, ook is op dit moment allerminst zeker of de huuropbrengsten onder het pandrecht van Promontoria vallen (zie hiervoor, in 4.7).
4.17.
Gelet op het voorgaande, zal de vordering tot opheffing van de beslagen worden afgewezen. Dit betekent dat ook de overige vorderingen worden afgewezen, nu die verband houden met de vordering tot opheffing van de beslagen.
4.18.
EF Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Promontoria worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt EF Beheer in de proceskosten, aan de zijde van Promontoria tot op heden begroot op € 1.434,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.J. Niersman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2017. [1]
Bij afwezigheid van mr. Schoonbrood-Wessels is dit vonnis ondertekend door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter