ECLI:NL:RBAMS:2017:7768

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/634994 / KG ZA 17-1005 AB/MB

Vonnis in kort geding van 13 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

216 ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te 's Gravenhage,

eiseres in conventie bij dagvaarding van 6 september 2017,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. U. Aloni te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. H.A. van Hapert te Amsterdam.

Partijen zullen hierna 216 Accountants en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 29 september 2017 heeft 216 Accountants gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. [gedaagde] heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

aan de zijde van 216 Accountants: [naam 1] en mr. Aloni.

aan de zijde van [gedaagde] : [gedaagde] en mr. Van Hapert.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] , geboren op [datum] , is op 1 juli 1987 in dienst getreden bij KPMG Staffing & Facility Services B.V., rechtsvoorgangster van 216 Accountants, in de functie van belastingadviseur. Het bruto maandsalaris bedraagt thans

€ 8.174,19 exclusief emolumenten en gebruik van een lease-auto.

2.2.

Vanaf 1 januari 1997 is [gedaagde] werkzaam als Senior Manager dan wel Senior Adviseur vanuit Amstelveen.

2.3. 216

Accountants heeft [gedaagde] vanaf 2014 erop aangesproken dat zijn functioneren in haar visie niet naar behoren was.

Op 9 februari 2017 heeft [gedaagde] in dat verband een gesprek gehad met zijn leidinggevende en een HR-medewerker. Hij heeft bij die gelegenheid een Jaarplan voor 2017 ingeleverd met daarin opgenomen persoonlijke ontwikkelings-doelstellingen. 216 Accountants heeft hem de optie van een beëindigingsregeling voorgelegd, waarmee hij niet heeft ingestemd.

2.4.

Onder de gedingstukken (productie 12 van [gedaagde] ) bevindt zich een functieomschrijving uit het HRM Handboek van 216 Accountants van mei 2016.
Bij de functieomschrijving “Senior Adviseur” is vermeld:

“
- In staat zijn tot het opzetten en onderhouden van langdurige interne en externe relaties door het verzamelen en aanleveren van marktontwikkelingen teneinde continuïteit en stabiliteit te waarborgen

- Inventariseren van wensen en behoeften van de klant en onderneemt direct actie, bijvoorbeeld door het inschakelen van vakspecialisten

- In staat zijn tot het uitbreiden van het eigen netwerk en dit om weten te zetten tot concrete kansen voor de organisatie en eigen opdrachten

- Het ontwikkelen van de markt zodanig dat dit tot directe (eigen) opdrachten leidt om een bijdrage te leveren aan de organisatiedoelstellingen

- Het opzetten, onderhouden, deelnemen en uitbreiden van interne kennis pools zodat interne kennis wordt gedeeld en uitgebreid

- Meedenken en ontwikkelen van innovatie op het dienstenaanbod om het business model toekomstbestendig te maken

- Zelfstandig uitvoeren van de eigen werkzaamheden en aansturen opdrachtteam

- Aandragen van verbeteringen binnen eigen werkzaamheden en de daaraan verbonden processen”

2.5.

In een e-mail van 23 december 2016 heeft [gedaagde] een overzicht ontvangen van alle afboekingen in zijn portefeuille in de maand november. Daarbij zijn 3,5 bladzijden gevoegd met tot deze portefeuille behorende namen (werkzaamheden en dossiernummers).

2.6. 216

Accountants heeft [gedaagde] meegedeeld dat hij - in het kader van een door haar gemaakt plan van aanpak - per 13 februari 2017 zijn werkzaamheden op de maandagen, woensdagen en vrijdagen op het kantoor in Den Haag moest gaan verrichten en de andere dagen in Amstelveen.

2.7.

[gedaagde] heeft enkele dagen in Den Haag gewerkt.

2.8.

Bij e-mail van zijn advocaat van 17 februari 2017 heeft [gedaagde] een concept-dagvaarding voor een kort geding aan zijn leidinggevende gestuurd. Vervolgens heeft 216 Accountants [gedaagde] op non actief gesteld.

2.9.

Op 10 maart 2017 heeft [gedaagde] 216 Accountants gedagvaard bij de kantonrechter van deze rechtbank en, na wijziging van eis, gevorderd:

- hem na zijn herstel (hij was sinds 3 maart 2017 ziek) toe te laten tot zijn werk in Amstelveen dan wel – in overleg – op een andere locatie in de Regio Noord-West, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- hem een voorschot van € 5.000,- te betalen op de schadevergoeding wegens onrechtmatige standplaatswijziging en op non-actiefstelling;

- een mededeling op te hangen, op een plek zichtbaar voor al het personeel van 216 Accountants, met de tekst dat 216 Accountants [gedaagde] onzorgvuldig had behandeld door onterecht zijn standplaats te wijzigen en hem onterecht en op onzorgvuldige wijze op non-actief te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- de proceskosten en de nakosten aan [gedaagde] te betalen.

2.10. 216

Accountants heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, ingekomen op 16 maart 2017, verzocht de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] te ontbinden. Bij beschikking van 18 april 2017 is dat verzoek afgewezen.

2.11.

Bij vonnis van dezelfde datum heeft de kantonrechter van deze rechtbank 216 Accountants, bij wijze van voorlopige voorziening, veroordeeld om [gedaagde] binnen drie werkdagen “
toe te laten tot zijn werk in Amstelveen,
dan wel – in overleg – op een andere locatie in de Regio Noord-West”, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat 216 niet volledig aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 50.000,- en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten droeg. De overige vorderingen van [gedaagde] zijn afgewezen. Dit vonnis (hierna: het Vonnis) (waarin 216 Accountants kortweg wordt aangeduid met 216) bevat onder meer de volgende overwegingen:

“
7. Bij beschikking van heden wordt in de procedure met nummer 5818433 EA VERZ 17-238 het ontbindingsverzoek van 216 afgewezen. Daarbij wordt onder meer overwogen - en deze overweging wordt in dit kort geding overgenomen - dat de wijziging van standplaats voor [gedaagde] , gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, een ingrijpende maatregel is, die door hem als een disciplinaire maatregel wordt ervaren. Het kan [gedaagde] niet worden verweten dat hij zich daar niet zonder meer bij heeft neergelegd. Met het sturen van een concept dagvaarding voor een kort geding aan zijn leidinggevende heeft [gedaagde] de verhoudingen echter wel op scherp gezet. Het was beter geweest als hij met zijn leidinggevende het gesprek hierover was aangegaan en zijn bezwaren naar voren had gebracht. 216 heeft op de concept dagvaarding met een paardenmiddel gereageerd, door [gedaagde] op non-actief te stellen, waarna [gedaagde] niets anders restte dan deze procedure te beginnen. Mede gezien wat daarover in het HRM Handboek van 216 is bepaald, was de non-actiefstelling in reactie op de concept dagvaarding een te harde maatregel. Dat deze maatregel nodig was om de rust te bewaren, heeft 216 onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat 216 [gedaagde] weer dient toe te laten tot zijn werkzaamheden. Ter zitting is gebleken dat [gedaagde] inmiddels weer is hersteld.

8. Vervolgens is de vraag aan de orde of [gedaagde] die werkzaamheden vanuit Amstelveen moet kunnen doen of vanuit een andere locatie in de Regio Noord-West. Vooralsnog is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] niet kan eisen dat hij uitsluitend vanuit Amstelveen hoeft te werken. Allereerst brengt zijn functie met zich dat mobiliteit van hem verwacht mag worden. Daarvoor beschikt hij immers ook over een lease-auto. Daar komt bij dat 216 voor [gedaagde] in het kader van een verbetertraject een plan van aanpak heeft opgesteld, waarvan een onderdeel is dat [gedaagde] gedurende drie dagen per week vanuit Den Haag zijn werkzaamheden verricht. 216 heeft toegelicht dat zij deze maatregel nodig vindt, omdat het gebrek aan zichtbaarheid van [gedaagde] een terugkerend punt van kritiek is. Zij heeft benadrukt dat het om een tijdelijke maatregel gaat. Zij wijst erop dat er op de maandag, woensdag en vrijdag minder files zijn en biedt [gedaagde] de gelegenheid om verlofdagen op te nemen als de thuissituatie daarom vraagt. Volgens 216 heeft [gedaagde] nog 72 verlofdagen open staan. De kantonrechter acht, gelet op de onvoldoende beoordelingen van [gedaagde] in de afgelopen jaren, een verbetertraject aangewezen. Onder de hier genoemde omstandigheden is het voorstel van 216 tot een tijdelijke en gedeeltelijke wijziging van de werkplek van [gedaagde] redelijk. Van [gedaagde] kan worden gevergd dat hij in het kader van een verbetertraject enkele dagen per week vanuit Den Haag werkt. Wanneer dit aantal dagen wordt teruggebracht tot twee in plaats van drie dagen per week, kan 216 de zichtbaarheid van [gedaagde] voldoende bewaken. Wel dient 216 in overleg met [gedaagde] nog een termijn voor het verbetertraject vast te stellen. Indien [gedaagde] met zijn vordering beoogt dat hij - in overleg - ook vanuit een andere locatie in de regio Noord-West kan werken, staat aan toewijzing daarvan niets in de weg. 216 heeft op dit punt geen verweer gevoerd. De vordering tot toelating tot het werk zal worden toegewezen, evenals de dwangsommen, beperkt en gemaximeerd als hierna te bepalen.”

2.12.

[gedaagde] is daags na de betekening van het Vonnis, op vrijdag 21 april 2017, weer bij 216 Accountants aan het werk gegaan.

2.13.

In een e-mail van 17 mei 2017 heeft 216 Accountants haar medewerkers geïnformeerd over wijzigingen die zij heeft doorgevoerd ter zake van de tekeningsbevoegdheid binnen de organisatie.

2.14.

In een e-mail van 6 juni 2017 heeft [gedaagde] aan [naam 2] gevraagd waarom hij geen portefeuillehouder meer was voor een bepaalde cliënt.

In een e-mail van 8 augustus 2017 schreef [gedaagde] aan [naam 2] over deze kwestie:

“
Naar aanleiding van een bespreking vanmiddag over het onderhanden werk, realiseerde ik dat onderstaande vraag[waarbij wordt verwezen naar de e-mail van 6 juni 2017, vzr.],
die ook in voortgangsgesprekken gememoreerd is, nog steeds open. Kun je deze beantwoorden? De kwaliteit van portefeuillehouder behoort tot de toegang tot mijn werkzaamheden.”

2.15.

In een e-mail van 8 juni 2017 heeft [gedaagde] , in reactie op een verslag van een bespreking over het verbetertraject aan [naam 3] en [naam 2] van 216 Accountants onder meer geschreven:

“
5. In punt 2 van je verslag maak je een zijstap over tekeningsbevoegdheid. Dit is niet in het gesprek aan de orde geweest. Mij is geen beleid bekend en ook niet gecommuniceerd over het ondertekenen van stukken. Graag ontvang ik een toelichting waarom mijn tekeningsbevoegdheid voor fiscale stukken wordt ingetrokken en wat de consequenties daarvan zijn.”

2.16.

Op 8 augustus 2017 heeft (de raadsman van) [gedaagde] aan 216 Accountants meegedeeld een bodemprocedure te zullen starten en dwangsommen te zullen incasseren (executiemaatregelen te zullen gaan treffen), aangezien 216 Accountants zich niet aan het Vonnis zou hebben gehouden.

2.17.

Op 28 augustus 2017 heeft de Rabobank in opdracht van 216 Accountants ten behoeve van [gedaagde] een bankgarantie gesteld van € 50.000,- voor de dwangsommen uit het Vonnis.

3.Het geschil in conventie

3.1. 216

Accountants vordert, samengevat:

I. de veroordeling tot het verbeuren van dwangsommen in het Vonnis op te heffen, en/of [gedaagde] te verbieden op enigerlei wijze de in het Vonnis opgelegde dwangsommen te executeren;

II. [gedaagde] te verbieden om de Bankgarantie in te roepen;

III. [gedaagde] op straffe van verbeurte van dwangsommen te gebieden de bankgarantie te retourneren;

IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2. 216

Accountants stelt, zeer kort gezegd, dat geen dwangsommen zijn verbeurd, omdat zij aan het Vonnis heeft voldaan, althans dat zij in de onmogelijkheid verkeert om aan het Vonnis te voldoen in de door [gedaagde] bepleite zin. Door de dwangsommen niettemin op te eisen, maakt [gedaagde] volgens 216 Accountants misbruik van recht.

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert, samengevat, de te verbeuren dwangsommen uit het Vonnis met ingang van de dag na betekening van het te wijzen kortgedingvonnis te verhogen naar € 25.000,- per dag voor iedere dag dat 216 Accountants nalaat om aan het Vonnis te voldoen, met een maximum van € 200.000,-.

4.2. 216

Accountants voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Voor de primair gevorderde opheffing van dwangsommen is in een executiegeschil in beginsel geen plaats nu een dergelijke beslissing op grond van het bepaalde in artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is voorbehouden aan de rechter die de dwangsommen heeft opgelegd (hierna: de dwangsomrechter, de kantonrechter in dit geval) en niet aan de rechter die moet oordelen over geschillen die in verband met een executie rijzen, zoals bedoeld in artikel 438 Rv (de executierechter). Om die reden zal allereerst worden ingegaan op de vraag of dwangsommen zijn verbeurd. Tot de beoordeling daarvan is de voorzieningenrechter als executierechter in elk geval bevoegd en gehouden.

5.2.

Als het gaat om de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming (gebod, verbod) niet of niet voldoende is (zou zijn) nageleefd, dient de executierechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Ook dient tot uitgangspunt dat de naleving van een bij vonnis opgelegd gebod correct en te goeder trouw moet geschieden.

5.3.

Verder dient te worden bedacht dat een dwangsom is bedoeld als een dwangmiddel (prikkel) om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen en steeds in die context moet worden bezien.

5.4.

Met inachtneming van deze uitgangspunten moet de vraag worden beantwoord of 216 Accountants heeft voldaan aan het Vonnis, dat inmiddels onherroepelijk is.

5.5.

In het Vonnis is bepaald dat 216 Accountants [gedaagde] weer moest toelaten tot ‘zijn werk’, dat daarin niet nader is omschreven.

De kantonrechter achtte de op non-actief stelling een te zware maatregel als reactie op de verzending van de concept-dagvaarding door [gedaagde] , die aanvankelijk alleen betrekking had op [gedaagde] ’ standplaats. Aan de andere kant heeft de kantonrechter geoordeeld dat [gedaagde] niet kon eisen dat hij uitsluitend vanuit Amstelveen hoefde te werken en, gelet op de onvoldoende beoordelingen in de afgelopen jaren, voor [gedaagde] een verbetertraject aangewezen geacht. De stelling van 216 Accountants dat van haar daarom in elk geval niet kan worden gevergd [gedaagde] exact dezelfde werkzaamheden te laten verrichten als die van vóór zijn op non-actiefstelling, snijdt dan ook in zoverre hout, dat wijzigingen die nodig zijn in het kader van het verbetertraject, moeten kunnen worden doorgevoerd. Ook wat betreft de werkplek zijn wijzigingen (in overleg) mogelijk, zo volgt uit het Vonnis. Daarnaast laat het Vonnis de instructiebevoegdheid van 216 Accountants als werkgever en de mogelijkheid om waar nodig wijzigingen in de bedrijfsvoering aan te brengen onverlet, zoals 216 Accountants terecht heeft gesteld. Wel dient 216 Accountants [gedaagde] een reële mogelijkheid te bieden om de gestelde doeleinden te halen en zijn functie niet zodanig uit te hollen dat niet langer sprake is van tewerkstelling in zijn gebruikelijke functie. Weliswaar wordt ‘zijn werk’ in het Vonnis niet nader omschreven, maar dienaangaande wordt ook geen voorbehoud gemaakt, zodat hiermee klaarblijkelijk zijn gebruikelijke functie wordt bedoeld.

5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] sinds 21 april 2017 weer bij 216 Accountants aan de slag is. Volgens hem heeft 216 Accountants niettemin dwangsommen verbeurd, omdat zij zijn functie zodanig heeft uitgehold, dat geen sprake is van het toelaten van [gedaagde] tot ‘zijn werk’. Hij heeft dat geïllustreerd aan de hand van vijf concrete voorbeelden, waarop hierna zal worden ingegaan.

5.7.

[gedaagde] heeft, onder verwijzing naar de bij 2.5 opgenomen taakomschrijving, aangevoerd dat een ‘kaalslag’ van zijn functie heeft plaatsgevonden, omdat volgens hem:

- zijn tekenbevoegheid is ingetrokken

- hij niet meer wordt uitgenodigd voor kantooroverleggen

- zijn portefeuillehouderschap is afgenomen, althans substantieel beperkt

- hij niet meer wordt betrokken bij het behoud en uitbouw van (bestaande) relaties

(acquisitie)

- hij niet langer fungeert als contactpersoon voor relaties van 216 Accountants.

Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde] producties overgelegd waaruit een en ander zou blijken.

5.8. 216

Accountants heeft de stellingen van [gedaagde] over de uitholling van zijn functie gemotiveerd betwist.

5.8.1. 216

Accountants erkent dat [gedaagde] niet langer tekeningsbevoegd is, maar dat is volgens haar een maatregel in het kader van een algemene reorganisatie, waarbij het ‘4-ogenprincipe’ als uitgangspunt is ingevoerd. Dit geldt voor veel meer mensen dan alleen [gedaagde] en is niet specifiek op hem gericht. Deze wijziging zou in maart 2017 al aan de medewerkers zijn bericht. 216 Accountants heeft in dit verband gewezen op de ‘Procuratieregeling’ (overgelegd als productie 1 door [gedaagde] ) op grond waarvan de tekeningsbevoegdheid te allen tijde kan worden ingetrokken door de regiomanager.

5.8.2. 216

Accountants ontkent met klem dat [gedaagde] niet meer wordt uitgenodigd voor overleggen. Volgens 216 Accountants is het tegendeel het geval, maar heeft [gedaagde] zelf meermaals uitnodigingen ‘afgeslagen’. Dat stelt 216 Accountants ook te kunnen aantonen met nadere producties, die zij niet meer in het geding heeft kunnen brengen, omdat [gedaagde] zijn producties pas 24 uur voorafgaand aan de behandeling van dit geding had ingediend.

5.8.3.

Ook betwist 216 Accountants dat [gedaagde] zijn portefeuillehouderschap zou zijn afgenomen. [gedaagde] heeft ter ondersteuning van zijn standpunt als productie 6 een overzicht in het geding gebracht, zijnde een half A4’tje met namen van klanten. Volgens hem toont een vergelijking met het overzicht uit december 2016 (vermeld bij 2.5) aan dat hierin substantieel is gesneden. 216 Accountants heeft daar tegenover gesteld dat de lijst van [gedaagde] door hemzelf is opgesteld en dat het aantal namen niets zegt over de omvang van de portefeuille, aangezien één naam kan staan voor een omvangrijke opdracht en omgekeerd. 216 Accountants stelt dat de werkzaamheden door 216 Accountants niet zijn beperkt, integendeel, aangezien aan hem een zogenoemde ‘key-relatie’ is toebedeeld.

5.8.4.

Ook de stellingen over het beperken van de acquisitiemogelijkheden van [gedaagde] zijn volgens 216 Accountants onjuist. Het door [gedaagde] daarbij aangehaalde voorbeeld gaat om een aanbesteding, die uiteindelijk niet is doorgegaan. Bovendien ziet de acquisitie niet zozeer op het uitbouwen van bestaande contacten, maar meer op het werven van nieuwe klanten, waarvoor een speciaal team is ingesteld waarbij [gedaagde] – volgens 216 Accountants – uitdrukkelijk is betrokken en waarin hij een eigen verantwoordelijkheid heeft.

5.8.5.

Ook de omstandigheid dat bij ‘contactpersoon’ op de website (op het ‘klantportaal’) niets staat ingevuld bij dossiers van [gedaagde] , wat volgens hem aantoont dat hij niet meer als zodanig zou mogen fungeren, heeft volgens 216 Accountants niets met een uitholling van de functie van [gedaagde] te maken. 216 Accountants heeft toegelicht dat het hier gaat om een technisch probleem, dat bij zeer veel medewerkers voorkomt en te maken heeft met de herinrichting van het portaal. Dit kan eenvoudig worden opgelost, aldus 216 Accountants.

5.9.

Gezien de gemotiveerde betwisting door 216 Accountants van de stellingen van [gedaagde] en de hiervoor weergegeven toelichting op de concreet door hem genoemde punten, kan niet worden volgehouden dat 216 Accountants de functie van [gedaagde] dusdanig heeft uitgehold, dat dit de conclusie rechtvaardigt dat hij niet is toegelaten tot ‘zijn werk’. Hetgeen [gedaagde] daar weer tegenover heeft gesteld op deze punten (wat uiteindelijk neerkomt op een ‘welles-nietes’ discussie op feitelijke punten) is daartoe onvoldoende. 216 Accountants heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij [gedaagde] niet alleen tot het werk heeft toegelaten, maar ook dat zij hem in staat heeft gesteld en stelt tot het verrichten van de onder 2.5 weergegeven taken. Daar komt bij dat [gedaagde] uitdrukkelijk heeft erkend dat hij na zijn wedertewerkstelling zijn ‘target’ (70% productief) heeft gehaald. 216 Accountants heeft terecht aangevoerd dat dit moeilijk valt te rijmen met een kaalslag van zijn takenpakket. Aldus heeft 216 Accountants, naar het zich thans laat aanzien, overeenkomstig doel en strekking van het Vonnis gehandeld.

5.10.

Het voorgaande betekent dat 216 Accountants terecht heeft gesteld dat zij het Vonnis heeft nageleefd, zodat op basis van de nu door [gedaagde] betrokken stellingen en bij de huidige stand van zaken geen dwangsommen zijn verbeurd.

5.11.

Daarnaast is nog van belang dat [gedaagde] vóór 8 augustus 2017 (toen hij met de mededeling kwam dat het maximum aan dwangsommen zou zijn verbeurd) niet ondubbelzinnig aan 216 Accountants te kennen heeft gegeven dat de in zijn ogen door 216 Accountants opgelegde beperkingen inhielden dat hij zijn werk niet kon verrichten en dat 216 Accountants zich daarmee in zijn optiek niet aan het Vonnis hield. De e-mails waarnaar hij in dit verband heeft verwezen (aangehaald bij 2.14 en 2.15) zijn onvoldoende duidelijk. Door pas nadat de appeltermijn was verstreken en nadat het maximum aan dwangsommen volgens hem was verbeurd deze alsnog op te eisen, wekt [gedaagde] de schijn dat het hem niet zozeer gaat om een prikkel tot nakoming van het Vonnis, maar meer om het incasseren van de dwangsommen op zich. Daar zijn de dwangsommen niet voor bedoeld. Het ligt op de weg van [gedaagde] om de punten waar hij nu (sinds zijn wedertewerkstelling) tegenaan loopt, mede in het licht van het te volgen verbetertraject, nog eens uitdrukkelijk aan de orde te stellen bij 216 Accountants en op de weg van 216 Accountants om mogelijke omissies op dit punt (bijvoorbeeld het niet vermelden van de naam van de contactpersoon in het klantportaal) zo spoedig mogelijk te herstellen. Daarnaast mag van 216 Accountants worden verwacht dat [gedaagde] daadwerkelijk in staat wordt gesteld om het verbetertraject uit te voeren en dat zij punten die [gedaagde] ter discussie stelt, zoals bijvoorbeeld het intrekken van zijn tekeningsbevoegdheid (dat bovendien niet door een regiomanager zou zijn gedaan) serieus neemt, met [gedaagde] bespreekt en indien mogelijk heroverweegt. Vooralsnog zijn er echter geen aanwijzingen dat 216 Accountants op dit punt zodanig tekort is geschoten, dat dit de conclusie wettigt dat zij het Vonnis niet heeft nageleefd.

5.12.

Een en ander leidt ertoe dat het [gedaagde] thans wordt verboden de dwangsommen in te vorderen, totdat hierover eventueel in rechte anders wordt geoordeeld. Voor een verdergaand verbod is in dit executiegeschil geen plaats. Vooralsnog bestaat geen grond om aan te nemen dat 216 Accountants in de onmogelijkheid verkeert of verkeerde om aan het Vonnis te voldoen. Er bestaat dan ook geen aanleiding om vooruit te lopen op een oordeel van de dwangsomrechter daarover. Opgemerkt wordt daarbij nog dat de opvatting van partijen dat de executierechter hier ook de dwangsomrechter is, aangezien ‘de voorzieningenrechter’ van deze rechtbank, afdeling civiel, om proceseconomische redenen gelijk gesteld zou moeten worden met de als voorzieningenrechter optredende kantonrechter, niet wordt gedeeld. Ook om die reden is de vordering tot opheffing van de dwangsommen niet toewijsbaar.

5.13.

Een consequentie van de constatering dat geen dwangsommen zijn verbeurd is dat 216 Accountants evenmin gehouden was tot het stellen van een bankgarantie. De vorderingen van 216 Accountants om [gedaagde] te verbieden deze in te roepen en om hem te veroordelen de bankgarantie te retourneren, zullen daarom eveneens worden toegewezen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals hierna vermeld.

5.14.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van 216 Accountants, de nakosten en de wettelijke rente over de kosten, waarbij een termijn van 14 dagen na de betekening van het vonnis voor de voldoening daarvan redelijk wordt geacht.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voort dat voor een verhoging van de opgelegde dwangsommen geen aanleiding bestaat. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. Bij deze uitkomst behoeven de overige weren van 216 Accountants geen nadere bespreking.

6.2.

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die vanwege de samenhang met het geding in conventie tot heden worden begroot op nihil.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

In conventie:

7.1.

verbiedt [gedaagde] de in het vonnis van 18 april 2017 van de kantonrechter van deze rechtbank met kenmerk: 5785090 KK EXPL 17-246 opgelegde dwangsommen te executeren, totdat in een gerechtelijke procedure anders is beslist;

7.2.

verbiedt [gedaagde] om de onder 2.17 genoemde Bankgarantie in te roepen;

7.3.

gebiedt [gedaagde] om de genoemde (originele) Bankgarantie binnen drie werkdagen na de datum van dit vonnis te retourneren, met instructie aan de Rabobank Zuid-Holland Midden tot vrijgave van de bankgarantie;

7.4.

bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag dat hij nalaat om aan de veroordeling onder 7.3 te voldoen, met een maximum van

€ 25.000,-;

7.5.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van 216 Accountants begroot op:

– € 88,30 € 88,30 aan explootkosten,

– € 88,30 € 618,- aan griffierecht en

– € 88,30 € 816,- aan salaris advocaat,

vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [gedaagde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

7.6.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en met de wettelijke rente daarover, indien [gedaagde] deze niet binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis heeft voldaan.

7.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie:

7.9.

weigert de gevraagde voorziening;

7.10.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van 216 Accountants begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2017.^[1]