Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/634417 / HA RK 17-248
Beschikking van 26 oktober 2017
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [plaats] ,
verzoekster,
advocaat mr. W.M. de Bruijn te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECHO PHARMACEUTICALS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
advocaat mr. J.C.A. Ettema te Capelle aan den IJssel.
Partijen worden hierna [verzoekster] en Echo genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces verbaal van de mondelinge behandeling van 26 september 2017, met de daarin genoemde stukken;
- de brief van 28 september 2017 van mr. Ettema, met daarin de mededeling dat partijen, nadat zij bekend waren geworden met de afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring van Echo in de gelijktijdige, mede door [verzoekster] aanhangig gemaakte faillissementsprocedure (zie hierna: 2.31), nog geen minnelijke regeling hebben kunnen treffen en de rechtbank gezamenlijk verzoeken om beschikking te wijzen.
2.De feiten
2.1.
Echo is een farmaceutische onderneming die eind 2006 mede door natuurkundige [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is opgericht. Echo zich richt op de ontwikkeling van farmaceutische producten uit medicinale cannabis.
2.2.
Aandeelhouders van Echo zijn in 2017 onder anderen:
- meerderheidsaandeelhouder Telor International Ltd. (hierna: Telor), vertegenwoordigd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] );
- Noes Beheer B.V., vertegenwoordigd door [naam 4] (hierna: [naam 4] );
- FeyeCon B.V. (hierna: FeyeCon), vertegenwoordigd door haar middellijk aandeelhouder en bestuurder [naam 1] .
2.3.
Artikel 18 van de statuten van Echo luidt als volgt:
“(..)
1. De algemene vergaderingen worden gehouden (..) wanneer een directeur zulks wenselijk acht of één of meer aandeelhouders, vertegenwoordigende in totaal ten minste tien procent van het geplaatste kapitaal, daartoe schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen aan de directie het verzoek richten.
2. Indien de directie aan zodanig verzoek geen gevolg geeft in dier voege, dat de vergadering kan worden gehouden binnen vier weken na ontvangst van het verzoek, zijn de verzoekers bevoegd zelf een algemene vergadering bijeen te roepen met inachtneming van de desbetreffende voorschriften. (..)”
2.4.
[verzoekster] , gepromoveerd scheikundige, is op 1 april 2007 in dienst getreden van Echo als
technical manager. Artikel 10, getiteld ‘Non-concurrentiebeding’ van haar (in 2008 voor onbepaalde tijd verlengde) arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:
technical manager. Artikel 10, getiteld ‘Non-concurrentiebeding’ van haar (in 2008 voor onbepaalde tijd verlengde) arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:
“10.1 Werknemer verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst, alsmede gedurende een periode van 2 jaar na beëindiging van de overeenkomst te onthouden van het direct of indirect, hetzij zelfstandig, hetzij in loondienst, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, verrichten van gelijksoortige werkzaamheden voor relaties van Werkgever c.q. haar eventuele rechtsopvolgers, tenzij dit geschiedt met schriftelijke toestemming van Werkgever c.q. haar eventuele rechtsopvolgers. (..)”
2.5.
Op 1 oktober 2009 is FeyeCon benoemd als statutair bestuurder van Echo.
2.6.
Op 1 maart 2010 is [verzoekster] benoemd als statutair bestuurder van Echo.
2.7.
Op 9 juni 2014 ging de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van Echo akkoord met het verstrekken van een lening aan [verzoekster] ter verwerving van aandelen in Echo ten bedrage van € 50.000 tegen een rente van 5%.
2.8.
Op 6 augustus 2014 is deze lening, tussen Echo en de op dat moment nog op te richten persoonlijke vennootschap van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), schriftelijk overeengekomen.
2.9.
Op 14 oktober 2014 heeft [verzoekster] vervolgens [bedrijf 1] daadwerkelijk opgericht.
2.10.
Een e-mailbericht van [naam 1] aan [naam 4] en [naam 3] van 23 januari 2015 met als onderwerp ‘salary [verzoekster] ’ luidt, voor zover hier relevant:
“(..)As approved, I have raised [verzoekster] salary from 8000€ to 9200€ starting Q4 2014.
Next instead of a bonus, I suggest we allow her to make 400 hours outside her Echo contract each year, provided that is does never interfere with activities of Echo, or any activity related to Echo activities.
By rescheduling this
-both parties avoid income tax,
-she can repay her loan to Echo, much quicker, -she has a flexible renegotiate position during merger,
(..) arrangement is advantages for both parties.
She has been doing hours the past two years outside Echo for me and also Noes in her own time and wanted to invoice them through Echo. These hours wil now go through her own ltd.
Please approve, the bonus structure. (..)”
2.11.
[naam 3] en [naam 4] hebben dit voorstel van [naam 1] vervolgens geaccordeerd.
2.12.
Op 28 januari 2015 zijn partijen een addendum bij de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Dit addendum luidt, voor zover hier relevant:
“(..)
Employee receives the consent to spend a maximum of 400 hours on other parties per year starting form January 1st, 2014, provided:
- Employee will put the interests of the Employer first
- Activities do not conflict with Employer’s activity
- Employee informs Employer (..)”
2.13.
Op 25 november 2015 heeft FeyeCon Ocho Holding B.V. (hierna: Ocho) opgericht. In Ocho werd, in samenwerking met Echo, een dermatologische crème met cannabinoïden ontwikkeld.
2.14.
Eind 2016 is er onder de aandeelhouders van Echo discussie ontstaan over de financiële voortgang binnen Echo.
2.15.
Op 30 december 2016 heeft [bedrijf 1] een drietal bedragen aan per kwartaal bestede uren aan werkzaamheden onder de omschrijving “Hours for OCHO BV”, in totaal inclusief btw € 30.657,53, aan Echo gefactureerd. Echo heeft het restant van de lening van [bedrijf 1] , van € 23.229,80, met deze factuur verrekend en het saldo van € 7.427,73 aan [verzoekster] / [bedrijf 1] overgemaakt.
2.16.
Op 27 januari 2017 werd aan [verzoekster] tijdens een informele AVA van Echo meegedeeld dat zij een andere rol zou krijgen binnen Echo en dat haar commerciële taken als CEO zouden worden ondergebracht bij [naam 5] (hierna: [naam 5] ).
2.17.
Medio februari 2017 zijn [verzoekster] en Telor, in haar hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouder, onderhandelingen gestart over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] .
2.18.
Op 22 februari 2017 is buiten vergadering FeyeCon als statutair bestuurder van Echo ontslagen en is [naam 5] tot statutair bestuurder benoemd met ingang van 23 maart 2017.
2.19.
De onderhandelingen tussen [verzoekster] en Telor, die tot medio maart hebben geduurd en waarin een concept-
letter of intentis opgesteld, hebben geen resultaat opgeleverd.
letter of intentis opgesteld, hebben geen resultaat opgeleverd.
2.20.
Op 14 maart 2017 heeft [verzoekster] zich per e-mail bij de aandeelhouders ziek gemeld.
2.21.
Bij brief van 30 maart 2017 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO) aan Echo bericht dat zij een bij Echo uitstaand krediet inclusief achterstallige rente, in totaal ruim € 1,4 miljoen, van Echo terugvordert.
2.22.
In april 2017 heeft [verzoekster] haar werkzaamheden (gedeeltelijk) weer hervat.
2.23.
[verzoekster] heeft op 4 juni 2017 een oproeping uit doen gaan voor een op 20 juni 2017 te houden AVA van Echo, met onder andere op de agenda een financiering van Echo van € 2,5 miljoen (hierna: de voorgestelde financiering) dan wel de mogelijkheid van het aanvragen van het faillissement van Echo.
2.24.
Bij brief van 7 juni 2017 heeft Telor, onder verwijzing naar artikel 18 van de statuten van Echo, verzocht aan [verzoekster] en [naam 5] als statutair bestuurders van Echo om een AVA bijeen te roepen, onder agendering van onder andere het ontslag van [verzoekster] als statutair bestuurder van Echo.
2.25.
Op 14 juni 2017 schreef [verzoekster] in een e-mailbericht aan alle aandeelhouders van Echo en [naam 5] kort gezegd dat reeds een AVA waarin verschillende onderwerpen aan bod zouden komen, bijeen was geroepen, en deed zij de suggestie dat eerst die onderwerpen zouden worden behandeld vooraleer een tweede AVA zou worden bijeengeroepen.
2.26.
Op 15 juni 2017 hebben [naam 2] en [naam 3] van Telor een bezoek gebracht aan Echo te Weesp. Zij hadden een mogelijke Russische investeerder meegenomen, die werd vergezeld door twee heren die T-shirts droegen met daarop de woorden ‘Hells Angels’. Bij deze gelegenheid was de directie van Echo ( [verzoekster] en [naam 5] ) aanwezig. [naam 3] heeft [verzoekster] om de onderliggende stukken van de voorgestelde financiering gevraagd. [verzoekster] heeft deze stukken geweigerd te verstrekken.
2.27.
Op de AVA van 20 juni 2017 heeft [verzoekster] het voorstel van de voorgestelde financiering gepresenteerd. Op deze AVA zijn geen besluiten genomen.
2.28.
Op 21 juni 2017 ontving [verzoekster] een namens Telor verstuurde oproeping voor een op 7 juli 2017 te houden AVA van Echo, waarbij onder andere het ontslag van [verzoekster] als statutair bestuurder van Echo was geagendeerd. De “
explanatory notes to the agenda” luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
explanatory notes to the agenda” luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
“
6. Dismissal of [verzoekster] as Managing Director of Echo(..)
6. Dismissal of [verzoekster] as Managing Director of Echo(..)
Due to the fact that the majority of the shareholders of Echo (..) have expressed a (complete) lack of confidence in [verzoekster] as Managing Director, and due to an apparent lack of cooperation with the other Managing Director, a resolution to dismiss [verzoekster] as Managing Director is proposed. (..)”
2.29.
Op 6 juli 2017 heeft [verzoekster] zich in een e-mailbericht gericht aan alle aandeelhouders van Echo en [naam 5] ziek gemeld.
2.30.
Op 7 juli 2017 heeft de AVA van Echo het besluit genomen om [verzoekster] als statutair bestuurder te ontslaan (hierna: het ontslagbesluit) en heeft zij de directie gemachtigd om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] per 1 augustus 2017 op te zeggen, wat de directie vervolgens heeft gedaan. Deze besluiten zijn nog dezelfde dag aan [verzoekster] betekend.
2.31.
FeyeCon en [verzoekster] hebben bij verzoekschrift van 28 augustus 2017 de rechtbank Amsterdam, afdeling insolventie, verzocht om Echo in staat van faillissement te verklaren (de faillissementsprocedure).
3.Het geschil
Verzoeken [verzoekster]
3.1.
[verzoekster] verzoekt - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
Primair:
een verklaring voor recht dat het ontslag als statutair bestuurder niet rechtsgeldig is genomen en als zodanig het ontslag te vernietigen en Echo te veroordelen het salaris met emolumenten te voldoen over de periode vanaf 1 augustus 2017 tot de rechtsgeldige beëindiging;
een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte heeft plaatsgevonden en als zodanig het ontslag te vernietigen en Echo te veroordelen het salaris met emolumenten te voldoen over de periode vanaf 1 augustus 2017 tot de rechtsgeldige beëindiging;
Subsidiair:
veroordeling van Echo tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW van € 29.808,- bruto, te vermeerderen met rente;
veroordeling van Echo tot betaling van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW van € 33.120,- bruto, te vermeerderen met rente;
een verklaring voor recht dat Echo geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW, althans dat dit beding haar gelding heeft verloren, althans dit beding te vernietigen ex art 7:653 lid 3 sub b BW, althans de geldigheidsduur te matigen tot 6 maanden;
veroordeling van Echo tot betaling van het haar toekomende vakantiegeld van opgebouwde vakantiedagen tot 1 augustus 2017, te vermeerderen met rente;
veroordeling van Echo tot betaling van een bedrag equivalent aan de waarde van de tussen 1 augustus 2017 en 1 november 2017 op te bouwen vakantiedagen;
veroordeling van Echo tot betaling van door [verzoekster] gemaakte onkosten van
€ 428,74;
€ 428,74;
een verklaring voor recht dat Echo dat indien Echo overgaat tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en Echo jegens [verzoekster] aansprakelijk is voor het equivalent van de inhouding;
veroordeling van Echo tot betaling van de additioneel billijke vergoeding ex 7:682 lid 3 sub a en b en lid 3 BW van € 75.000 bruto, te vermeerderen met rente;
Echo te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke bruto-netto specificaties van de subsidiair gevorderde bedragen op straffe van een dwangsom van
€ 1.000,- per dag of dagdeel;
€ 1.000,- per dag of dagdeel;
de proceskosten;
de buitengerechtelijke kosten, waaronder het salaris gemachtigde.
3.2.
Echo voert verweer.
Zelfstandige tegenverzoeken Echo
3.3.
Echo verzoekt bij zelfstandig tegenverzoek ex artikel 7:686A lid 3 BW bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
veroordeling van [verzoekster] tot betaling van € 30.657,53 ex artikel 6:162 BW, te vermeerderen met rente vanaf 10 januari 2017 en te bepalen dat Echo bevoegd is deze vordering te verrekenen met alle vorderingen van [verzoekster] op Echo;
veroordeling van [verzoekster] tot betaling van € 390,43 uit hoofde van schadevergoeding vanwege het onrechtmatig gebruik van de leaseauto en te bepalen dat Echo bevoegd is deze vordering te verrekenen met alle vorderingen van [verzoekster] op Echo;
veroordeling van [verzoekster] tot afgifte van de harde schijf met daarop het volledige back-up bestand van Echo tezamen met alle bedrijfsinformatie waarover zij nog de beschikking heeft, in papieren of elektronische vorm, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag;
de proceskosten.
3.4.
[verzoekster] voert verweer.
Verzoeken en tegenverzoeken
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.
4.De beoordeling
Verzoeken [verzoekster]
Geldigheid AVA-besluit, verzoek I
4.1.
[verzoekster] verzoekt primair onder I een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van de AVA niet rechtsgeldig is genomen, om het ontslag als zodanig te vernietigen en Echo te veroordelen het salaris met emolumenten te voldoen. Echo heeft er terecht op gewezen dat in het bijzonder het verzoek om een AVA-besluit te vernietigen ingevolge artikel 2:15 BW een vordering betreft die in beginsel bij dagvaarding dient te worden ingesteld. Echter, artikel 7:686a lid 3 BW bepaalt dat in gedingen betreffende kort gezegd het einde van een arbeidsovereenkomst, daarmee verband houdende vorderingen kunnen worden ingediend bij verzoekschrift. Blijkens de wetsgeschiedenis worden daaronder alle mogelijke vorderingen verstaan die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst kunnen worden ingesteld (
KamerstukkenII, 2013- 2014, 33 818, nr. 3). Van een dergelijke samenhangende vordering is hier sprake, nu het besluit om [verzoekster] als statutair bestuurder te ontslaan samenvalt met het besluit om haar arbeidsovereenkomst te beëindigen door opzegging. Daarbij geldt bovendien dat niet kan worden gezegd dat de vordering zich niet leent voor een snelle behandeling zoals in het arbeidsrecht thans wordt nagestreefd. De rechtbank zal de vordering dan ook beoordelen.
KamerstukkenII, 2013- 2014, 33 818, nr. 3). Van een dergelijke samenhangende vordering is hier sprake, nu het besluit om [verzoekster] als statutair bestuurder te ontslaan samenvalt met het besluit om haar arbeidsovereenkomst te beëindigen door opzegging. Daarbij geldt bovendien dat niet kan worden gezegd dat de vordering zich niet leent voor een snelle behandeling zoals in het arbeidsrecht thans wordt nagestreefd. De rechtbank zal de vordering dan ook beoordelen.
4.2.
[verzoekster] heeft een tweetal gronden aan haar vordering ten grondslag gelegd. In de eerste plaats heeft [verzoekster] aangevoerd dat het ontslagbesluit van de AVA niet rechtsgeldig is omdat daarbij de statutaire voorschriften, in het bijzonder artikel 18, niet in acht zijn genomen. Ingevolge het eerste lid van artikel 18 (2.3) kan een aandeelhouder (of de aandeelhouders), die in totaal ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, schriftelijk de directie verzoeken een AVA te houden onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen. Het tweede lid bepaalt dat, indien de directie aan zodanig verzoek geen gevolg geeft in die zin dat de vergadering kan worden gehouden binnen vier weken na het verzoek, de verzoeker(s) bevoegd is zelf een AVA bijeen te roepen met inachtneming van de desbetreffende voorschriften. Hieruit volgt dat een meerderheidsaandeelhouder zoals Telor bevoegd is om zelf een AVA bijeen te roepen indien de directie aan zijn verzoek daartoe geen gehoor geeft, en is dus, anders dan [verzoekster] heeft betoogd, niet vereist dat de directie een dergelijk verzoek weigert.
In de tweede plaats heeft [verzoekster] aangevoerd dat bij het AVA-besluit het hoor- en adviesrecht van [verzoekster] is geschonden. Zij kan hier niet in worden gevolgd. Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat Echo [verzoekster] gelegenheid heeft geboden om haar genoemde rechten uit te oefenen, en haar daarbij ook alternatieve wijzen om die uitoefening te vergemakkelijken heeft aangereikt. Dat zij daar geen gebruik van heeft gemaakt ligt in haar risicosfeer. Nu de gevorderde verklaring voor recht en vernietiging niet op de daartoe aangevoerde gronden toewijsbaar zijn, moet eveneens de daarop gebaseerde loondoorbetaling worden afgewezen.
Opzegging arbeidsovereenkomst, verzoek II
4.3.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het wettelijk opzegverbod ex artikel 7:670 tijdens ziekte heeft plaatsgevonden en als zodanig het ontslag te vernietigen ex artikel 7:681 lid 1 BW. In dit geval heeft [verzoekster] , zo is onbetwist, zich echter pas (opnieuw) ziekgemeld nadat zij was opgeroepen voor de AVA waar het voorstel voor haar ontslag behandeld zou worden. Het is vaste rechtspraak dat in een dergelijk geval, naar analogie met artikel 7:670 lid 1 sub b BW, het opzegverbod niet geldt, waardoor het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen. Ook op deze grond bestaat dus geen recht op loondoorbetaling. De arbeidsovereenkomst is per 1 augustus 2017 geëindigd.
Onregelmatige opzegging, verzoek III
4.4.
Niet in geschil is dat Echo de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] onregelmatig heeft opgezegd doordat zij daarbij niet de tussen partijen geldende opzegtermijn van drie maanden in acht heeft genomen, en dat Echo om die reden de door [verzoekster] verzochte gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW van € 29.808,- bruto, te vermeerderen met rente vanaf 1 augustus 2017, is verschuldigd. Daarop komt in mindering hetgeen Echo eventueel reeds aan [verzoekster] heeft betaald.
Transitievergoeding, verzoek IV
4.5.
[verzoekster] heeft eveneens verzocht om betaling van de volledige wettelijke transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. Echo heeft het verweer gevoerd dat de verzochte transitievergoeding niet is verschuldigd omdat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] bestaat volgens Echo uit haar onrechtmatige handelwijze ten aanzien van de verrekening en nabetaling aan [bedrijf 1] op basis van de factuur van 30 december 2016. Het door Echo aangehaalde lid 7 sub c vereist evenwel een oorzakelijk verband tussen het eindigen van de arbeidsovereenkomst en het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, en daar is in dit geval geen sprake van nu Echo deze gestelde handelwijze van [verzoekster] niet aan haar ontslag ten grondslag heeft gelegd. Bij gebrek aan dat vereiste causaal verband moet het verweer worden verworpen. Nu Echo geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het verzochte bedrag en de ingangsdatum voor de wettelijke rente, kan het verzoek als zodanig worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente gelet op artikel 7:686a lid 1 BW ingaat op 1 september 2017.
Geldigheid beding, verzoek V
4.6.
[verzoekster] heeft verschillende verzoeken gedaan die, onder verwijzing naar artikel 7:653 BW, de gemeenschappelijke strekking hebben dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding (gedeeltelijk) haar gelding verliest. Mede gelet op het feit dat het beding veeleer moet worden aangeduid als een relatiebeding, nu het verbiedt dat [verzoekster] voor relaties van Echo werkzaamheden zal verrichten, heeft [verzoekster] onvoldoende onderbouwd dat en waarom zij in haar mogelijkheden om een nieuwe betrekking te vinden wordt beperkt door het beding, hetgeen voor toewijzing van al de verzoeken ex artikel 7:653 BW wel is vereist.
Vakantie uren, verzoeken VI en VII
4.7.
[verzoekster] heeft verzocht om vergoeding voor vakantie uren, te weten enerzijds de uren die zij voor haar ontslag heeft opgebouwd maar niet heeft genoten (verzoek VI), en anderzijds de uren die na die datum van beëindiging nog zouden worden opgebouwd (verzoek VII).
[verzoekster] heeft, wat betreft verzoek VI, het aantal door haar opgebouwde vakantie uren berekend op 462,7. Daarbij heeft zij evenwel ook 60 vakantie uren meegerekend die betrekking hebben op de periode vanaf 1 augustus 2017, welke uren zij al onder verzoek VII vergoed wil zien. Echo heeft het aantal onder verzoek VI toewijsbare uren berekend op 324. Nu [verzoekster] evenwel haar berekening heeft gebaseerd op aan de administratie van Echo ontleende gegevens, zal de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaan. Dat betekent dat het verzoek om vakantiegeld ter waarde van 402,7 uren kan worden toegewezen, vermeerderd met rente vanaf de verzochte datum en met aftrek van hetgeen Echo al heeft betaald. Het verzoek onder VII is niet toewijsbaar, omdat de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2017 is geëindigd en nadien dus geen vakantie uren meer worden opgebouwd.
Onkosten, verzoek VIII
4.8.
[verzoekster] heeft veroordeling van Echo tot betaling van door haar gemaakte onkosten verzocht, terwijl ter terechtzitting is gebleken dat Echo dit bedrag al op 17 augustus 2017 aan [verzoekster] heeft betaald. Gelet hierop heeft [verzoekster] bij toewijzing van dit verzoek geen belang meer.
Billijke vergoeding, verzoek X
4.9.
[verzoekster] heeft verzocht om een billijke vergoeding, in de eerste plaats omdat Echo haar heeft ontslagen als statutair bestuurder zonder dat daarvoor een redelijke grond was als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Echo heeft dit betwist en heeft gesteld dat sprake is geweest van een redelijke grond als bedoeld in sub h van het derde lid van het genoemde artikel.
De rechtbank stelt voorop dat het ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst meebrengt. Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De h-grond waar Echo zich op heeft beroepen betreft de situatie dat sprake is van “andere omstandigheden” dan in artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a tot en met g BW genoemd, die zodanig zijn dat van Echo in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat bij de h-grond gedacht kan worden aan het voorbeeld van de voetbaltrainer of de manager bij een verschil van inzicht over het te voeren beleid waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, 7, p. 130).
Uit de door partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat eind 2016 onder de aandeelhouders een verschil van inzicht is ontstaan over de financiële voortgang binnen Echo. Vervolgens is [verzoekster] tijdens een informele AVA meegedeeld dat zij een andere rol zou krijgen binnen Echo en dat haar commerciële taken als CEO zouden worden ondergebracht bij [naam 5] . Hierna is [naam 5] als statutair bestuurder van Echo benoemd naast [verzoekster] , en zijn tussen [verzoekster] en Telor, als meerderheidsaandeelhouder van Echo, onderhandelingen gevoerd over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] . Deze onderhandelingen hebben evenwel geen resultaat opgeleverd. [verzoekster] heeft aangevoerd dat zij de benoeming van [naam 5] als statutair bestuurder om meerdere redenen niet in het belang achtte van de onderneming van Echo. Zo was zij niet overtuigd van de door Telor daartoe aangevoerde redenen, en was [naam 5] fulltime in dienst bij een aan een aandeelhouder van Echo gelieerde partij. In die omstandigheden, zo heeft [verzoekster] aangevoerd, kon en wilde zij niet de verantwoordelijkheid op zich nemen dat [naam 5] en daarmee de aandeelhouders, toegang zouden krijgen tot vertrouwelijke en gevoelige informatie zoals potentiële financiers. Als onbetwist staat vast dat de samenwerking tussen [verzoekster] en [naam 5] gedurende hun gezamenlijke bestuur stroef is geweest, en dat in feite van meet af aan tussen hen verschil van inzicht bestond over het financieringsbeleid van Echo en dat dit zo is gebleven tot aan het besluit van de AVA om [verzoekster] als statutair bestuurder te ontslaan.
Uit deze feiten en omstandigheden kan een verschil van inzicht op het niveau van het bestuur over het te voeren beleid binnen de onderneming worden afgeleid dat na verloop van tijd een gebrek aan vertrouwen in [verzoekster] heeft doen ontstaan. Gelet op de bijzondere aard van de verhouding tussen een besloten vennootschap en haar bestuurder, kan zonder dit vertrouwen van de vennootschap niet gevergd worden om het dienstverband voort te zetten, zodat van de genoemde h-grond sprake is. Op grond hiervan kon Echo de arbeidsovereenkomst tussen partijen opzeggen.
4.10.
De rechtbank is voorts van oordeel dat herplaatsing van [verzoekster] binnen een redelijke termijn niet in de rede lag nu deze situatie zich op managementniveau heeft afgespeeld, en voldoende is gebleken dat [verzoekster] dit zelf niet als een mogelijkheid beschouwde.
4.11.
[verzoekster] heeft daarnaast verzocht om een vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen van Echo ex artikel 7:682 lid 3 sub b BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Van een dergelijk uitzonderlijk geval is hier, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. In het bijzonder is niet gebleken dat Echo een valse grond voor ontslag heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Aldus oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Echo, zodat die grond evenmin tot toewijzing van het verzoek kan leiden.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Van een dergelijk uitzonderlijk geval is hier, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. In het bijzonder is niet gebleken dat Echo een valse grond voor ontslag heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Aldus oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Echo, zodat die grond evenmin tot toewijzing van het verzoek kan leiden.
Specificatie, verzoek XI
4.12.
Nu Echo daartegen geen verweer heeft gevoerd, wijst de rechtbank het verzoek van [verzoekster] tot verstrekking van deugdelijke bruto-netto specificaties van de door haar verzochte en door de rechtbank toegewezen vergoedingen toe. Voor het aan deze veroordeling verbinden van een dwangsom ziet de rechtbank geen aanleiding.
Buitengerechtelijke kosten, verzoek XIII
4.13.
Het verzoek van [verzoekster] om toewijzing van buitengerechtelijke kosten zal bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen.
Verbod op verrekening, verzoek IX
4.14.
Gelet op hetgeen hierna op de tegenverzoeken van Echo wordt overwogen, heeft [verzoekster] geen belang bij dit verzoek.
Tegenverzoeken Echo
Onrechtmatige daad, tegenverzoek I, tevens verzoek IX [verzoekster]
4.15.
Echo vordert uit hoofde van onrechtmatige daad veroordeling van [verzoekster] tot betaling van € 30.657,53 ex artikel 6:162 BW. Op haar beurt heeft [verzoekster] vanwege het feit dat het hier om een vordering gaat, de niet-ontvankelijkheid van Echo bepleit. Anders dan [verzoekster] , oordeelt de rechtbank dat de vordering voldoende verband houdt met de overige verzoeken in deze procedure, zodat deze vordering ingevolge artikel 7:686a lid 3 BW in deze verzoekschriftprocedure kan worden ingediend en behandeld. Ook hier geldt daarbij dat niet kan worden gezegd dat de vordering zich niet leent voor de snelle behandeling van deze procedure.
4.16.
De onrechtmatige daad bestaat volgens Echo uit de frauduleuze wijze waarop [verzoekster] via [bedrijf 1] werkzaamheden aan Echo heeft gedeclareerd. Niet alleen, zo stelt Echo, kan worden betwijfeld dat [verzoekster] de werkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht, maar ook indien daar veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan, had [verzoekster] deze werkzaamheden via [bedrijf 1] moeten declareren bij Ocho en niet bij Echo. [verzoekster] heeft hiertegen aangevoerd dat zij deze werkzaamheden mocht declareren ingevolge het met Echo overeengekomen addendum bij haar arbeidsovereenkomst, zie 2.12. Dit verweer slaagt, nu uit dit addendum, gezien in het licht van de daarover gevoerde emailcorrespondentie, volgt dat partijen als bonusregeling zijn overeengekomen dat [verzoekster] werkzaamheden voor andere partijen mocht verrichten en dat bovendien de strekking van deze overeenkomst was dat [verzoekster] hiermee versneld de door Echo aan haar verstrekte lening kon aflossen. De aan Echo gerichte declaratie van [bedrijf 1] , de persoonlijke vennootschap van [verzoekster] , past binnen deze overeengekomen bonusregeling en kan daarom niet als onrechtmatig worden aangemerkt, ook niet op de enkele grond dat deze declaratie fiscaal of boekhoudkundig in strijd met de regels zou zijn. De vordering van Echo moet daarom worden afgewezen.
Kosten leaseauto, tegenverzoek II
4.17.
Echo verzoekt veroordeling van [verzoekster] tot betaling van de kosten voor het gebruik van de aan haar ter beschikking gestelde leaseauto in de periode van 1 augustus 2017 tot en met 15 augustus 2017, toen haar arbeidsovereenkomst was geëindigd en zij niet meer bevoegd was tot het gebruik van de auto. [verzoekster] heeft echter gemotiveerd (productie 53) en onbetwist gesteld dat Echo de leaseovereenkomst betreffende de auto niet gelijktijdig met de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] per 1 augustus 2017 maar eerst per 15 augustus 2017 heeft opgezegd, terwijl [verzoekster] over het gebruik van de leaseauto in die periode met FeyeCon afspraken heeft gemaakt. De kosten voor het leasecontract moeten onder die omstandigheden voor rekening en risico van Echo blijven.
Afgifte harde schijf, tegenverzoek III
4.18.
Echo verzoekt veroordeling van [verzoekster] tot afgifte van de harde schijf met daarop het volledige back-up bestand van Echo tezamen met alle bedrijfsinformatie waarover zij nog de beschikking heeft, in papieren of elektronische vorm. Zij heeft gesteld dat [verzoekster] ‘evident’ de beschikking heeft over deze harde schijf, en daartoe verwezen naar een verklaring (productie 29), waaruit evenwel de juistheid van deze stelling niet, en zeker niet in de gestelde sterke mate, kan worden afgeleid. De vordering van Echo moet dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
Verzoek XII en tegenverzoek IV
4.19.
De rechtbank ziet aanleiding om Echo in de proceskosten te veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [verzoekster] worden tot op heden begroot op:
- griffierecht
€
287,00
- salaris gemachtigde
€
1.788,00
(2 punten × tarief IV = € 894)
- totaal
€
2.075,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Echo tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 29.808,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017, waarop in mindering komt hetgeen Echo ter zake eventueel reeds aan [verzoekster] heeft betaald,
5.2.
veroordeelt Echo tot betaling van een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ter grootte van € 33.120,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2017,
5.3.
veroordeelt Echo tot betaling van vakantiegeld ter waarde van de tot 1 augustus 2017 opgebouwde maar niet genoten vakantie uren, aantal 402,7, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017, waarop in mindering komt hetgeen Echo ter zake eventueel reeds aan [verzoekster] heeft betaald,
5.4.
veroordeelt Echo tot verstrekking aan [verzoekster] van deugdelijke bruto-netto specificaties van de onder 5.1, 5.2 en 5.3 toegewezen bedragen,
5.5.
veroordeelt Echo in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 2.075,00,
5.6.
veroordeelt Echo tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat Echo niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden,
5.7.
verklaart de beschikking tot zover uitvoer bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.M. [naam 4] , rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017.