Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/3200
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 september 2018 in de zaak tussen
[eiseres] hodn [eiseres] , te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. R.P. Kuijper),
en
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,verweerder
(gemachtigde: mr. B. J. van Gent ).
Procesverloop
Bij besluit van 17 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000-, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 19 april 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2017. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens is ter zitting verschenen [naam] , vennoot van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden. Uit het door de inspecteurs van de Inspectie Sociale zaken en Werkgelegenheid ( SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 29 september 2016 blijkt dat ambtenaren van de Nationale politie (politie) op 15 augustus 2016 en 7 september 2016 hebben waargenomen dat de vreemdeling [vreemdeling] (de vreemdeling) werkzaamheden heeft verricht, bestaande, onder andere, uit het bedienen van klanten en het opbouwen van het terras.
1.2.
Verweerder heeft met de kennisgeving van 31 oktober 2016 zijn voornemen geuit om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseres heeft geen zienswijze ingediend.
1.3.
In het primaire besluit van 17 november 2016 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,--. Verweerder heeft het boetenormbedrag van € 8.000,-- met 50% verhoogd naar € 12.000,-- op grond van artikel 2, onder a en b, van de Wav. Vervolgens heeft verweerder de boete verhoogd van € 12.000,-- naar € 24.000,-- omdat sprake is van recidive als bedoeld in artikel 19d, tweede lid van de Wav.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bewaar ongegrond verklaard. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 29 september 2016 is gebleken dat de vreemdeling werkzaamheden voor eiseres heeft verricht. De vreemdeling was niet in het bezit van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De vreemdeling was dan ook niet gerechtigd te werken voor eiseres zonder dat eiseres de beschikking had over een tewerkstellingsvergunning. Volgens verweerder staat met de waarneming van de politie en de verklaring van de vreemdeling vast dat de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht. Gesteld noch gebleken is dat eiseres al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Van het ontbreken van verwijtbaarheid is dan ook geen sprake en evenmin is sprake een verminderde verwijtbaarheid. Verweerder ziet dan ook geen aanleiding om de boete op grond hiervan te matigen. Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de financiële draagkracht van eiseres niet tot matiging van boete kan leiden reeds nu niet met gegevens en bescheiden is gestaafd dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Verder is verweerder niet gebleken van omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, die ertoe leiden dat de hoogte van de boete onevenredig is.
3.1.
Op grond van artikel 2 , eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
3.2.
Op grond van artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
3.3.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3.4.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
3.5.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.6.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4. Eiseres voert aan dat de vreemdeling, gelet op zijn lange verblijfsduur in Italië en zijn Italiaanse partner, geen tewerkstellingsvergunning nodig zou hebben gehad. Daarbij komt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 7:4 van Pro de Awb, nu niet alle gegevens zijn overgelegd met betrekking tot het onderzoek naar de verblijfstatus van de vreemdeling. Daarnaast voert eiseres aan dat de vreemdeling geen arbeid heeft verricht. De vreemdeling zat met een aantal vrienden aan tafel en heeft zijn eigen tafel bediend. Voorts voert eiseres aan dat de V.O.F. ten onrechte is aangemerkt als een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde. De Wav noch de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2016 voorzien in een definitie van rechtspersoon. Nu eiseres geen rechtspersoonlijkheid kent, dienen de vennoten van eiseres te worden aangemerkt als natuurlijke persoon die als werkgever zijn opgetreden in de zin van de Wav en dient de boete om die reden te worden verminderd tot € 4.000,--. Tot slot voert eiseres aan dat verweerder de boete had behoren te matigen nu slechts sprake is van een licht verwijtbare overtreding. Daarnaast is er ook sprake van onvoldoende draagkracht bij eiseres en haar vennoten waardoor de aflossingscapaciteit minimaal is.
5.1.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning nodig heeft. Uit het boeterapport blijkt dat verweerder telefonisch navraag heeft gedaan bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst en dat daaruit is gebleken dat de vreemdeling niet over een tewerkstellingsvergunning beschikt in Nederland. Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat uit de enkele stelling dat de vreemdeling getrouwd is met een Italiaanse burger niet kan worden afgeleid dat de vreemdeling een van zijn partner afgeleid verblijfsrecht heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de vreemdeling dan ook terecht aangemerkt als vreemdeling in de zin van de Wav. Van strijdigheid met artikel 7:4 van Pro de Awb is de rechtbank dan ook niet gebleken.
5.2.
Voorts volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat de vreemdeling geen arbeid heeft verricht. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 29 september 2016 is gebleken dat de politie op twee verschillende dagen,15 augustus en 7 september 2016, heeft waargenomen dat de vreemdeling werkzaamheden voor eiseres heeft verricht, bestaande uit het bedienen van klanten, het opbouwen van het terras en het naar buiten brengen van afval van de onderneming. Daarbij heeft de vreemdeling, blijkens het bij het boeterapport behorende proces-verbaal, zelf verklaard dat hij de eigenaar van de onderneming al een maand helpt, sinds de vaste werknemer op vakantie is. De vreemdeling verklaarde verder dat hij drankjes rondbrengt en glazen ophaalt en daarvoor geld van de klanten in ontvangst neemt. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de door de inspecteurs geconstateerde handelingen in samenhang met de verklaring van de vreemdeling te worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
5.3.
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de V.O.F. ten onrechte wordt gelijkgesteld met een rechtspersoon, overweegt de rechtbank dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) volgt dat voor de hoogte van de boete de gekozen rechtsvorm bepalend is. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, wordt ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb gelezen in samenhang met artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete aldus haar grond vindt in de gelijkstelling in de Awb van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon, heeft verweerder in zoverre geen beslissingsruimte. Verweerder heeft daarom terecht bij de boeteoplegging aan eiseres het boetenormbedrag van € 12.000,- gehanteerd.
5.4.
Voor zover eiseres betoogt dat het in de Wav gemaakte onderscheid tussen een natuurlijke persoon en een vennootschap onder firma, ten aanzien van de hoogte van de boete, in strijd is met artikel 14 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), overweegt de rechtbank dat dit onderscheid geoorloofd is.
5.5.1.
Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Zoals de Afdeling heeft overwogen (uitspraak van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:242) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de wet wordt voldaan.
5.5.2.
De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat eiseres er alles wat redelijkerwijs mogelijk was, aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Vaststaat dat de vreemdeling arbeid heeft verricht voor eiseres. Eiseres had aan de hand van wet- en regelgeving moeten verifiëren of de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken, temeer nu eiseres in 2013 ook al is beboet wegens overtreding van artikel 2 van Pro de Wav. Ook het betoog van eiseres, dat de boete onevenredig hoog is gelet op haar financiële situatie en die van haar vennoten, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen, reeds omdat eiseres geen financiële stukken ter onderbouwing van haar standpunt heeft overgelegd.
6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Bode, rechter, in aanwezigheid van mr. M.S. Purperhart, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2017.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2017.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.