Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/616157 / HA ZA 16-1002
Vonnis van 22 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G.T.L. BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. B. Martens te Amsterdam,
tegen
1.
MR. P.J. BOS IN HOEDANIGHEID VAN CURATOR in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1],
MR. P.J. BOS IN HOEDANIGHEID VAN CURATOR in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1],
kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [gedaagde sub 3],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. A. Neophitou te Berghem,
en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JESNOKA NOVIO B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
verweerster in conventie bij wijze van voeging aan de zijde van BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [gedaagde sub 3] ,
eiseres in reconventie na tussenkomst in dit geding,
advocaat: mr. A. Neophitou te Berghem.
Partijen zullen hierna GTL, de curator (van [gedaagde sub 1] ), ABN AMRO, [bedrijf 1] respectievelijk Jesnoka worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verlenen van verstek tegen de curator,
- het vonnis in incidenten van 22 maart 2017,
- het tussenvonnis van 5 april 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- de conclusie van antwoord in reconventie van 17 mei 2017,
- het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2017,
- de brief van mr. Neophitou van 25 oktober 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Het draait in deze zaak om onroerend goed in de gemeente Hulst:
- Paardenmarkt 2 en Boudeloo 20 (hierna: Paardenmarkt);
- Houtmarkt 2-2A / Cornelis de Vosplein 12 (hierna: Bioscoop);
- Houtmarkt 4-4A (hierna: Kapperszaak);
- Houtmarkt 6-10 (hierna: Bankgebouw).
2.2.
Op 29 mei 2015 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de hier relevante partijen als het gaat om het ontwikkelen van en beleggen in het voornoemde onroerend goed, namelijk: de vennootschap Jesnoka, de vennootschap GTL en de vennootchap Jeton B.V. (zijnde een aan GTL gelieerde vennootschap, hierna: Jeton).
2.3.
De vaststellingsovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE HET VOLGENDE:
A. GTL is – als rechtsopvolger van Jeton – eigenaar van de onroerende zaken [Kapperszaak en Bankgebouw];
Jesnoka heeft aangegeven sinds enige tijd doende te zijn om diverse registergoederen, staande en gelegen aan de Houtmarkt en Paardenmarkt te Hulst, derhalve met inbegrip van [Kapperszaak en Bankgebouw], in drie delen te herontwikkelen tot een totaalplan bestaande uit de ontwikkeling van woningen, appartementen (en parkeerplaatsen) voor de Woonstichting Hulst (fase I), de ontwikkeling van [Kapperszaak en Bankgebouw] (fase II) en de ontwikkeling van [Bioscoop] (fase III), hierna gezamenlijk te noemen: “het Project”;
Tussen Partijen is op enig moment een geschil ontstaan met betrekking tot het Project, in het bijzonder over de relatie waarin Jeton en GTL staan tegenover Jesnoka. In het bijzonder is door Jesnoka gesteld dat zij het Project zou ontwikkelen namens en in opdracht van Jeton en/of GTL en dat GTL/Jeton gehouden zijn om kosten en/of vergoedingen aan Jesnoka te vergoeden. Jesnoka heeft gesteld dat er tussen haar en Jeton en/of GTL een rechtsverhouding bestaat, op grond waarvan de ontwikkeling van het Project geheel danwel gedeeltelijk plaatsvindt namens en/of voor rekening en risico van Jeton en/of GTL. Jesnoka heeft mede in dat verband diverse facturen van derden (de Gemeente Hulst) terzake fase I en fase II doorbelast aan Jeton en/ofGTL en bij Jeton en/of GTL aangedrongen op betaling daarvan;
Door Jeton en GTL wordt evenwel gesteld dat zij het Project, noch enig deel daarvan, nimmer als risicodragende partij in ontwikkeling hebben willen brengen en ook niet voornemens zijn dat in de toekomst te doen;
Partijen zijn met elkaar in overleg getreden om te bezien of zij tot overeenstemming kunnen komen over een minnelijke regeling ten aanzien van het geschil dat hen gelet op het bepaalde onder (C) en (D) verdeeld houdt;
Partijen hebben overeenstemming bereikt over een regeling die ziet op iedere huidige rechtsverhouding hoe dan ook genaamd. Partijen wensen deze overeenstemming wensen vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst (“de vaststellingsovereenkomst” althans “de overeenkomst’).
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1 – Afspraken ten aanzien van het Project
1.1.
Jeton en GTL (gezamenlijk) betalen aan Jesnoka:
(a) een bedrag ad € 9.242,00, welk bedrag betrekking heeft op het (…) door de Gemeente Hulst aan Jesnoka gezonden, factuur/dwangbevel nu Partijen deze factuur toerekenen aan fase I van het Project; alsmede
(b) een bedrag ad € 11.000,00 voor de afkoop van de gestelde aanspraken van Jesnoka op Jeton en/of GTL op basis van de – in de considerans onder (C) bedoelde, door Jesnoka gestelde – rechtsverhouding.
(…)
1.2.
Na betaling door Jeton en GTL van het in artikel 1.1 bedoelde bedrag aan Jesnoka, verleent Jesnoka aan Jeton en GTL finale kwijting, gelijk Jeton en GTL aan Jesnoka finale kwijting verlenen terzake alle vorderingen van Jesnoka terzake het Project in de breedste zin des woords. Voor zover er (derhalve) overeenkomsten en/of rechtsverhoudingen tussen Jesnoka en GTL en/of Jeton (zouden) bestaan terzake het Project (bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, voor zover die een basis vinden in samenwerkingsovereenkomst tussen Jesnoka en Jeton d.d. 12 februari 2013 danwel de anterieure overeenkomst tussen Jesnoka en de gemeente Hulst, partijen genoegzaam bekend), gelden deze na ondertekening van deze overeenkomst als uitgevoerd c.q. beëindigd.
1.3.
Partijen stellen voorts vast dat Jesnoka het Project voor eigen rekening en risico heeft ontwikkeld en verder zal ontwikkelen, waarbij Jesnoka zich jegens Jeton en GTL verbindt om daarbij jegens derden te allen tijde in eigen naam op te treden. Jesnoka vrijwaart Jeton en GTLvoor aanspraken van derden, die op enigerlei wijze verband houden met het Project en voor zover die aanspraken verband houden of samenhangen met enige gedraging of enig nalaten van Jesnoka.
Artikel 2 - Overname [Kapperszaak en Bankgebouw] (koopoptie)
2.1.
GTL verklaart zich jegens Jesnoka bereid om gedurende een periode van achttien (18) maanden na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst [Kapperszaak en Bankgebouw] op eerste aangetekende schriftelijke verzoek van Jesnoka (waaronder tevens wordt verstaan per email verzonden met ontvangst van leesbevestiging door Jesnoka) over te gaan tot verkoop en levering van [Kapperszaak en Bankgebouw] aan Jesnoka. De koopovereenkomst geldt als tussen GTL en Jesnoka te zijn gesloten na tijdige ontvangst door GTL van genoemd verzoek en wel ander de navolgende voorwaarden.
2.2.
Koopprijs/kosten/levering
(a) De koopprijs voor [Kapperszaak en Bankgebouw] bedraagt € 735.800,00 (“de
Koopprijs”).
(b) De Koopprijs wordt verhoogd met het prijsindexcijfer CPI alle huishoudens, zoals dat wordt gepubliceerd door het CBS, berekend vanaf 1 januari 2015 tot de datum waarop Jesnoka fase II in verkoop brengt. Jesnoka zal GTL en Jeton daarvan in kennis stellen.
(…)”
2.4.
Op 25 november 2016 heeft Jesnoka Kapperszaak en Bankgebouw van GTL gekocht, zulks door uitoefening van de koopoptie ex artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst. Omdat Jesnoka en GTL van mening verschilden over de berekening van de indexering van de koopprijs, hebben zij afgesproken dat, onder voorbehoud van rechten zijdens Jesnoka, voorshands zal worden uitgegaan van de door GTL becijferde koopprijs ad € 755.666,20, en dat dit geschilpunt aan de rechter zal worden voorgelegd.
de gang van zaken rond Bioscoop
2.5.
Bioscoop behoorde in beginsel in eigendom toe aan de vennootschap [gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1] ).
2.6.
In 2006 heeft GTL Bioscoop gekocht van [gedaagde sub 1] . In dat kader heeft GTL een waarborgsom aan [gedaagde sub 1] betaald en in ruil daarvoor een recht van hypotheek op Bioscoop verkregen. Uiteindelijk was Bioscoop bezwaard met de volgende hypotheekrechten:
recht van eerste hypotheek ten gunste van (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO,
recht van tweede hypotheek ten gunste van [bedrijf 2] en
recht van derde hypotheek ten gunste van GTL.
2.7.
Op 19 juni 2012 is [gedaagde sub 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Bos als curator. Bioscoop behoorde toen nog steeds in eigendom toe aan (de faillissementsboedel van) [gedaagde sub 1] .
2.8.
Op 16 december 2015 heeft [bedrijf 1] (een dochtervennootchap van Jesnoka) overeenstemming bereikt met ABN AMRO en de curator van [gedaagde sub 1] over de aankoop van Bioscoop uit de failliete boedel, waarbij de verkoopopbrengst ten goede zou komen aan eerste hypotheekhouder ABN AMRO, zulks in het kader van een zogenoemde ‘oneigenlijke lossing’. De overeengekomen koopprijs bedroeg € 230.000,00.
2.8.1.
De curator heeft aan de rechter-commissaris (r-c) verzocht om toestemming te geven voor de verkoop mits de tweede en derde hypotheekhouders akkoord zouden gaan met doorhaling van hun hypotheekrechten.
2.8.2.
De r-c heeft de gevraagde toestemming (inclusief de ‘mits’) gegeven, waarna de tweede en derde hypotheekhouders zijn aangezocht om in te stemmen met doorhaling van hun hypotheekrechten.
2.9.
De tweede hypotheekhouder heeft vervolgens desgevraagd ingestemd met doorhaling van zijn recht van hypotheek.
2.10.
Op 8 juni 2016 heeft GTL, zijnde de derde hypotheekhouder, desgevraagd geweigerd om in te stemmen met doorhaling van haar hypotheekrecht. Tegelijkertijd heeft GTL zelf een bod van € 240.000,00 op Bioscoop gedaan.
2.11.
Er ontstond vervolgens een conflictueuze situatie waarin GTL haar hypotheekrecht handhaafde en waarin [bedrijf 1] betoogde dat de vordering ter dekking waarvan het hypotheekrecht van GTL diende inmiddels non-existent was geworden, zodat, volgens dat betoog, het hypotheekrecht van GTL ook teniet was gegaan. Op 16 juni 2016 heeft [bedrijf 1] nogmaals aan de curator verzocht om (i) de verkoop aan [bedrijf 1] bij wijze van oneigenlijke lossing door te zetten, ook als de doorhaling van het hypotheekrecht zijdens GTL uitbleef, en (ii) daarvoor toestemming te vragen aan de r-c. De curator heeft dit geweigerd.
2.12.
Op 7 juli 2016 heeft GTL telefonisch met de curator van [gedaagde sub 1] gesproken over een eventuele aankoop van Bioscoop door GTL. De curator heeft GTL doorverwezen naar ABN AMRO.
2.13.
Onderhandelingen tussen GTL en ABN AMRO hebben achtereenvolgens geleid tot de hierna genoemde e-mails, alle daterend van 13 juli 2016:
GTL aan ABN AMRO:
“Naar aanleiding van ons telefoongesprek bevestig ik hierbij onze overeenstemming voor aankoop van [Bioscoop].
Koper: [GTL]
Prijs 300.000 Euro kosten koper (in huidige staat)
geen financieringsvoorbehoud
transport: zo snel mogelijk
mits medewerking curator
Verneem graag uw bevestiging en eventuele opmerkingen op bovenstaande.”
ABN AMRO aan GTL:
“Een belangrijk onderdeel van hetgeen wij bespraken ontbreekt in uw bericht.
Het transport moet z.s.m. en binnen 14 dagen na heden plaatsvinden en de koper (GTL) vrijwaart de faillissementsboedel en de bank voor de gevolgen van maatregelen die genomen kunnen worden door de gemeente m.b.t. dit pand. Waaronder een last onder bestuursdwang en/of dwangsom. (de definitieve omschrijving van deze vrijwaring moet nog vastgesteld worden.
Aanvullend merk ik nog op dat betaling van de koopsom door middel van verrekening zal worden uitgesloten.
Er zal nu een concept overeenkomst worden opgesteld.”
GTL aan ABN AMRO:
“Uw aanvullingen zijn volledig akkoord en correct.
Wij ontvangen graag de concept koopovereenkomst.”
2.14.
Bij e-mail van 14 juli 2016 heeft (de raadsman van) ABN AMRO het volgende bericht aan (de raadslieden van) GTL en [bedrijf 1] :
“(…)
Uw cliënten proberen, ieder voor zich, door een transactie met de curator en [ABN AMRO] (oneigenlijke lossing) [Bioscoop] te verwerven.
Ik begrijp dat tussen [ [bedrijf 1] ] en de curator nooit een overeenkomst tot stand is gekomen. Zie ik het goed dan heeft de curator aan de totstandkoming van een overeenkomst de voorwaarde gesteld dat [GTL] afstand zal doen van haar hypotheekrecht. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Bovendien heeft [ [bedrijf 1] ] per e-mail van 20 juni jongstleden een hoger bod neergelegd met een beperkte geldigheidsduur. Het bod is binnen de door [ [bedrijf 1] ] gestelde termijn nooit aanvaard en dus vervallen. Het stond/staat de curator dan ook vrij met een andere partij te contracteren, aldus nog steeds de curator.
Die andere partij is GTL. Deze partij heeft thans een bod neergelegd dat in beginsel voor [ABN AMRO] aanvaardbaar is. Met de curator bestaat nog geen overeenkomst. Tot voor kort was GTL in het kader van een oneigenlijke lossing niet bereid afstand te doen van haar hypotheekrecht, ondanks het feit dat zij niet “in the money” zou komen. Met dit standpunt heeft zij geprobeerd een positie ter zake de verkrijging van de onroerende zaak te verwerven. Zij heeft het hypotheekrecht gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is gevestigd. De Bank meent dat indien GTL zou blijven weigeren afstand te doen, wanneer onderhandse verkoop aan een andere partij kan plaatsvinden, GTL misbruik maakt van bevoegdheid.
Het voorgaande laat onverlet dat zowel [ [bedrijf 1] ] als GTL (nog steeds) interesse hebben in de verwerving van de onroerende zaken. Beide partijen hebben vandaag aan [ABN AMRO] hogere biedingen dan eerder waren neergelegd, kenbaar gemaakt. Teneinde te voorkomen dat één der partijen zich in het (biedings)proces tekort gedaan voelt – daargelaten hetgeen ik hiervoor over de positie van partijen heb vermeld – acht [ABN AMRO] het vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid gewenst beide partijen nog eenmaal in de gelegenheid te stellen een finaal bod te doen. Maakt een partij van deze gelegenheid geen gebruik, dan zullen [ABN AMRO] en de curator bij de beoordeling van de biedingen het bod dat thans voorligt van die partij, betrekken.
Het finale bod is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
(…)”
2.15.
Op 19 juli 2016 hebben ABN AMRO en de curator van [gedaagde sub 1] het laatste bod van [bedrijf 1] (groot: € 325.000,00) geaccepteerd in het kader van oneigenlijke lossing, waarna de curator aan de r-c heeft verzocht om toestemming voor de verkoop van Bioscoop aan [bedrijf 1] .
2.16.
Op 1 augustus 2016 heeft de r-c de toestemming verleend. De r-c schrijft, voor zover hier van belang:
“(…)
[De curator] vroeg mij toestemming te verlenen voor de verkoop van het onroerend goed aan [ [bedrijf 1] ]. Ik heb hem die toestemming gegeven. Ter toelichting bericht daarop ik u als
volgt.
De curator betwist dat sprake is van wilsovereenstemming over verkoop aan GTL. Daarvan is mij ook niet gebleken, zeker gezien de (…) emailcorrespondentie tussen GTL en [ABN AMRO] van 13 juli 2016. [GTL] schrijft (…) immers: “mits medewerking curator”.
[ [bedrijf 1] ] heeft de hoogste bieding uitgebracht.
Verkoop via een veiling is geen betere optie dan verkoop aan [ [bedrijf 1] ]. Daarvoor is geen tijd, gezien het voornemen van de gemeente Hulst een last onder dwangsom op te leggen aan de boedel indien niet binnen vier weken na 12 juli 2016 ernstige gebreken aan het onroerend goed ongedaan zijn gemaakt.
(…)
Overigens ben ik van oordeel dat een beroep op artikel 3:268 lid 2 BW door GTL niet toekomt danwel in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Gezien de afspraken tussen de curator en [ABN AMRO] betreft de verkoop een zgn oneigenlijke lossing. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 25 februari 2011, NJ 20 12/74 (ING/Hielkema qq) een dergelijke verkoop:
“Dit is niet anders in faillissement bij verkoop
door de curatorkrachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 F. en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 F. juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden.”
door de curatorkrachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 F. en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 F. juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden.”
Artikel 3:268 lid 2 BW ziet op de verkoop door de hypotheekhouder. De verkoop door de curator vereist de toestemming van de rechter commissaris. Als gezegd heb ik die toestemming gegeven. Bovendien valt voor GTL geen opbrengst te verwachten uit de verkoop van het onroerend goed of dat nu gebeurd via een veiling of onderhands, gezien de hoogte van de vordering van [ABN AMRO] en de waarde van het onroerend goed.
(…)”
2.17.
Op 15 augustus 2016 is Bioscoop door de curator van [gedaagde sub 1] geleverd aan [bedrijf 1] , die Bioscoop heeft gesplitst in appartementsrechten. Een aantal van die appartementsrechten is geleverd aan een derde. De rest behoort nog in eigendom toe aan [bedrijf 1] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
GTL vordert, kort samengevat, het volgende:
I verklaring voor recht dat tussen GTL en de curator van [gedaagde sub 1] op 13 juli 2016 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de onroerende zaak ‘Bioscoop’ voor een koopprijs van € 300.000,00 k.k.;
II verklaring voor recht dat de curator van [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tot overdracht en levering van Bioscoop, en dat ABN AMRO en [bedrijf 1] onrechtmatig jegens GTL hebben gehandeld;
III veroordeling van de curator van [gedaagde sub 1] , ABN AMRO en [bedrijf 1] tot vergoeding aan GTL van de schade, op te maken bij staat;
IV veroordeling van [bedrijf 1] tot het voldoen aan GTL van een voorschot op de schadevergoeding door middel van levering aan GTL van ‘Bioscoop’, althans van de registergoederen die deel uitmaken van ‘Bioscoop’ voorzover die thans nog in eigendom aan [bedrijf 1] toebehoren;
V veroordeling van de curator van [gedaagde sub 1] , ABN AMRO en [bedrijf 1] in de kosten van het geding.
3.1.1.
GTL heeft rechtsvordering IV doen inschrijven in de openbare registers waarin feiten worden ingeschreven die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn, zulks op de grond van artikel 3:17 lid 1 sub f BW.
3.2.
De curator van [gedaagde sub 1] , tegen wie verstek is verleend, voert geen verweer.
3.3.
ABN AMRO voert verweer.
3.4.
[bedrijf 1] voert verweer, bijgestaan door Jesnoka als aan haar zijde gevoegde partij.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6.
Jesnoka en/of [bedrijf 1] vorderen/vordert samengevat het volgende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I
primair
primair
verklaring voor recht dat GTL jegens Jesnoka is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst,
subsidiair
verklaring voor recht dat GTL jegens Jesnoka onrechtmatig heeft gehandeld,
meer subsidiair
wijziging van de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst ter opheffing van het door Jesnoka geleden nadeel, zulks wegens dwaling aan de zijde van Jesnoka;
II verklaring voor recht dat GTL jegens [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld;
III verklaring voor recht dat GTL jegens Jesnoka en/of [bedrijf 1] schadeplichtig is, en veroordeling van GTL tot vergoeding aan Jesnoka en/of [bedrijf 1] van de schade, thans in hoofdsom begroot op € 105.792,67 (zijnde € 95.000,00 + rente en kosten) en overigens op te maken bij staat;
IV verklaring voor recht dat de koopprijs voor Kapperszaak en Bankgebouw als genoemd in de vaststellingsovereenkomst € 740.346,25 althans € 744.408,86 althans een (met inachtneming van het sub I meer subsidiair gevorderde) in goede justitie te bepalen geldsom bedraagt, met veroordeling van GTL tot (terug)betaling van het door Jesnoka teveel aan GTL betaalde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de gewone wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Jesnoka van de koopprijs althans vanaf de datum van het vonnis;
V (a) verklaring voor recht dat de zijdens GTL gedane inschrijving in de openbare registers ex artikel 3:17 lid 1 sub f BW onrechtmatig is,
en
(b) veroordeling van GTL tot schadevergoeding op te maken bij staat,
en
(c) veroordeling van GTL tot doorhaling en gebieding van GTL tot het doorgehaald houden van de inschrijving op straffe van een dwangsom
althansbepaling op grond van artikel 3:300 lid 1 BW dat het vonnis in de plaats treedt van de door GTL voor de doorhaling te verrichten handelingen en [bedrijf 1] te machtigen zelf de doorhaling met dit vonnis te bewerkstelligen;
althansbepaling op grond van artikel 3:300 lid 1 BW dat het vonnis in de plaats treedt van de door GTL voor de doorhaling te verrichten handelingen en [bedrijf 1] te machtigen zelf de doorhaling met dit vonnis te bewerkstelligen;
VI veroordeling van GTL in de (na)kosten van het geding, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van betekening van het vonnis.
3.7.
GTL voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
Algemeen
4.1.
De centrale stelling van GTL is dat zij Bioscoop heeft gekocht, en dat de daaropvolgende laatste biedronde en aansluitend de verkoop en levering van Bioscoop aan [bedrijf 1] niet hadden mogen plaatsvinden. GTL concludeert dat de curator van [gedaagde sub 1] heeft gewanpresteerd en dat ABN AMRO en [bedrijf 1] onrechtmatig hebben gehandeld. GTL vordert ter zake vergoeding van de schade, ten dele in natura middels levering van dat gedeelte van Bioscoop dat nog door [bedrijf 1] geleverd kan worden.
4.2.
GTL stelt concreet als volgt. In het telefoongesprek tussen GTL (in de persoon van de heer [naam 1] ) en de curator van [gedaagde sub 1] op 7 juli 2016 heeft de curator uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat Bioscoop onderhands wordt verkocht indien en zodra er met ABN AMRO overeenstemming zou worden bereikt. De curator gaf aldus aan in te stemmen met de totstandkoming van een koopovereenkomst met de faillissementsboedel tegen een door ABN AMRO te aanvaarden prijs. De curator heeft de heer [naam 1] toen doorverwezen naar ABN AMRO. De curator heeft tijdens het telefoongesprek geen voorbehoud gemaakt; zodra ABN AMRO akkoord was, zou er worden verkocht. GTL heeft de curator aldus begrepen en ook mogen begrijpen dat hij aan ABN AMRO een volmacht had gegeven om namens de curator / de faillissementsboedel een koopovereenkomst met een gegadigde te sluiten. GTL is vervolgens met ABN AMRO in onderhandeling getreden, waarbij de curator van de ontwikkelingen op de hoogte is gehouden doordat hij kopieën van de desbetreffende e-mails ontving. Nadat GTL met de laatste kanttekening van ABN AMRO had ingestemd (zie randnummer 2.13, slot), van welke e-mail de curator ook een kopie had gekregen, was volledige wilsovereenstemming bereikt, aangezien de curator reeds eerder had ingestemd met de totstandkoming van een koopovereenkomst met de boedel tegen een door ABN AMRO te aanvaarden prijs. GTL heeft vervolgens noch van de curator noch van ABN AMRO bericht gekregen dat de curator van mening was dat de boedel niet was gebonden aan de koopovereenkomst. Het bericht van de raadsman van ABN AMRO van 14 juli 2016 was ten onrechte, omdat dit bericht ten onrechte ervan uitging dat nog geen koopovereenkomst met GTL was totstandgekomen.
Aldus GTL.
De vordering tegen ABN AMRO
4.3.
Voor zover de vordering van GTL is gericht tegen ABN AMRO kan deze niet slagen, waartoe het volgende wordt overwogen.
4.4.
ABN AMRO had weliswaar op hoofdlijnen overeenstemming met GTL bereikt, maar onderdeel daarvan was de voorwaarde “mits medewerking curator”. ABN AMRO heeft in dit geding onweersproken verklaard dat GTL niet tegen ABN AMRO heeft gezegd dat die voorwaarde naar het inzicht van GTL een overbodige voorwaarde was omdat de curator al bij voorbaat zijn medewerking had verleend. De rechtbank voegt daar aan toe dat GTL niet heeft gesteld dat zij aan ABN AMRO heeft verklaard dat de voorwaarde onzinnig was omdat ABN AMRO naar het begrip van GTL een volmacht had om namens de faillissementsboedel een koopovereenkomst te sluiten. ABN AMRO heeft in dit geding het standpunt ingenomen dat zij géén volmacht had. Dit standpunt is niet betwist. Kortom: ABN AMRO ging in de onderhandelingen met GTL gerechtvaardigd uit van het bestaan van en de zinnigheid van de voorwaarde dat de curator zijn medewerking moest verlenen teneinde de reeds op hoofdlijnen met GTL bereikte overeenkomst te effectueren.
4.5.
ABN AMRO heeft vervolgens geconstateerd dat de medewerking van de curator er niet kwam. Immers, zoals ABN AMRO onweersproken naar voren heeft gebracht: toen de curator, nadat op hoofdlijnen overeenstemming tussen ABN AMRO en GTL was bereikt, aan [bedrijf 1] mededeelde voornemens te zijn in te stemmen met verkoop van Bioscoop aan GTL, heeft [bedrijf 1] zich daartegen gekeerd, mede door zich te richten tot de r-c en onder het doen van een verhoogd bod (€ 325.000,00). Daarna bleef medewerking van de curator aan een koop door GTL uit. Ten slotte is door ABN AMRO het bericht van 14 juli 2016 aan GTL en [bedrijf 1] gedaan (de uitnodiging tot een laatste biedronde, zie randnummer 2.14). Dit bericht is in samenspraak met de curator gedaan. Die samenspraak leidt de rechtbank als impliciet standpunt van ABN AMRO af uit de verklaring van de curator die door ABN AMRO in het geding is gebracht, terwijl het ook te lezen staat in de brief van de raadsman van ABN AMRO aan de r-c van 27 juli 2016 (productie 13 GTL).
4.6.
De conclusie is dat ABN AMRO jegens GTL geen norm of afspraak heeft geschonden door, in samenspraak met de curator, de laatste biedronde in te stellen op een moment dat ABN AMRO ervan uitging en mocht uitgaan dat de door haar met GTL onderhandelde overeenkomst geen doorgang zou vinden wegens het onvervuld blijven van de voorwaarde van medewerking van de curator. Dat zo zijnde, kan ook de doorgang van de uiteindelijk, na afloop van de biedronde, door [bedrijf 1] met de curator bereikte overeenkomst niet aan ABN AMRO worden verweten. Een en ander leidt tot afwijzing van de door GTL tegen ABN AMRO ingestelde vordering.
4.7.
GTL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO tot heden begroot op:
€ 619,00 aan griffierecht
€ 904,00aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief II)
€ 1.523,00
4.7.1.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.
De vordering tegen de curator van [gedaagde sub 1]
4.8.
Tegen de curator, die niet in het geding is verschenen, is verstek verleend. De vordering tegen de curator moet worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
4.9.
Alle betrokkenen wisten dat een eventuele aankoop van Bioscoop door GTL zou geschieden in het kader van executie door middel van oneigenlijke lossing: verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en ABN AMRO als (eerste) hypotheekhouder. In een dergelijk kader is het normaal dat de (pand- of) hypotheekhouder, als de grootste belanghebbende, het voortouw neemt. Indien blijkt dat de hypotheekhouder het bod van de aspirant-koper voldoende acht om in te stemmen met doorhaling van het hypotheekrecht, dient nog wel de curator, die als contractspartij de boedel vertegenwoordigt, tot overeenstemming met de aspirant-koper te geraken, en ten slotte dient de r-c nog in te stemmen.
4.10.
In dit bijzondere complex van rechtsverhoudingen is het goed te begrijpen dat de curator in het telefoongesprek van 7 juli 2016 GTL heeft ‘doorverwezen’ naar ABN AMRO.
Wat betreft de door de curator bij de doorverwijzing gebruikte bewoordingen stelt GTL dat de curator:
- uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat Bioscoop onderhands wordt verkocht indien en zodra er met ABN AMRO overeenstemming zou worden bereikt;
- heeft aangegeven in te stemmen met de totstandkoming van een koopovereenkomst met de faillissementsboedel tegen een door ABN AMRO te aanvaarden prijs.
GTL heeft niet gesteld wat de exacte bewoordingen van de curator waren, zodat de rechtbank oordeelt op basis van hetgeen de curator volgens GTL heeft kenbaar gemaakt en heeft aangegeven.
4.11.
Als zou worden aangenomen dat de curator inderdaad mededelingen van de door GTL gestelde strekking heeft gedaan, volgt daaruit rechtens nog niet dat tussen GTL en de curator een koopovereenkomst tot stand is gekomen, gegeven de overeenstemming zoals die tussen GTL en ABN AMRO is bereikt. De mededelingen van de curator moeten in beginsel immers redelijkerwijs worden begrepen als gedaan in het kader van de voorgenomen oneigenlijke lossing. Dus als zodanig: ‘als u, aspirant-koper, met de materieel belanghebbende partij (de hypotheekhouder), die het voortouw zal nemen, een akkoord bereikt, dan zal ik, curator, in beginsel aan zo’n akkoord niet in de weg gaan staan’. Echter, dat de curator met zijn mededelingen daarenboven reeds vantevoren een akkoord heeft gegeven voor élke koopovereenkomst onder welke voorwaarden dan ook – zoals GTL in wezen stelt – mocht GTL redelijkerwijs niet uit de mededelingen van de curator (met voornoemde strekking) afleiden: GTL wist dat [bedrijf 1] óók bezig was om Bioscoop in het kader van oneigenlijke lossing te verkrijgen en GTL wist dat een faillissementscurator vinger aan de pols moet houden ter behartiging van de belangen van alle schuldeisers, onder toeziend oog van de r-c.
Bovendien heeft GTL tijdens de onderhandelingen met ABN AMRO kunnen vaststellen dat zij de curator niet goed had begrepen: GTL verkeerde immers volgens haar eigen stelling in de veronderstelling dat de curator een volmacht aan ABN AMRO had gegeven, maar in de onderhandelingen met ABN AMRO bleek dat laatstgenoemde niet als gevolmachtigde handelde (de voorwaarde ‘“mits medewerking curator’ werd immers gehanteerd). Deze vaststelling diende voor GTL aanleiding te zijn om haar begrip van de telefonische mededelingen van de curator bij te stellen, dan wel om een nadere toelichting aan de curator te vragen. In dit kader wordt ten slotte overwogen dat GTL tegenstrijdig verklaart. Enerzijds verklaart zij dat zij de curator zo heeft begrepen dat hij ABN AMRO had gevolmachtigd tot het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot Bioscoop. Anderzijds verklaart zij dat de – met het bestaan van een volmacht strijdige – voorwaarde “mits medewerking curator” door [naam 1] zélf is opgetekend in de onderhandelingen met ABN AMRO (namelijk om reden dat laatstgenoemde niet wist dat de curator zijn medewerking al had verleend, aldus GTL).
Kortom: zelfs als de curator telefonisch de uitspraken heeft gedaan zoals GTL stelt dat die zijn gedaan, dan mocht GTL daaraan niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat de overeenstemming tussen ABN AMRO en GTL zou gelden als een koopovereenkomst totstandgekomen tussen enerzijds de curator / de faillissementsboedel van [gedaagde sub 1] en anderzijds GTL.
4.12.
Ten slotte doet GTL jegens de curator met betrekking tot het niet vervullen van de voorwaarde “mits medewerking curator” nog een beroep op artikel 6:23 lid 1 BW:
Wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, geldt de voorwaarde als vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.
Dit beroep kan niet slagen. De voorwaarde “mits medewerking curator” was slechts een voorwaarde in de verhouding tussen GTL en ABN AMRO, namelijk een voorwaarde verbonden aan de verbintenis van ABN AMRO om mede te werken aan oneigenlijke lossing via een koop van Bioscoop door GTL. In de verhouding tussen GTL en de curator was de medewerking van laatstgenoemde echter géén voorwaarde voor de werking van enige verbintenis van de curator: ‘medewerking’ van de curator zou immers veel meer zijn dan dat, namelijk de aanvaarding van het (alsdan door ABN AMRO goedgekeurde) aanbod van GTL tot het sluiten van een koopovereenkomst, welke aanvaarding door de curator gewoonweg niet heeft plaatsgevonden zonder dat de curator daarbij enige verbintenis of norm schond.
4.13.
De conclusie is dat uit de stellingen van GTL niet volgt dat op 13 juli 2016 ter zake van Bioscoop een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen GTL en de curator van [gedaagde sub 1] . De door GTL tegen de curator ingestelde vordering, die op het bestaan van zo’n koopovereenkomst is gebaseerd, komt dan ook ongegrond voor en zal om die reden worden afgewezen. De complicatie dat het faillissement van [gedaagde sub 1] na het uitbrengen van de dagvaarding van GTL is opgeheven bij gebrek aan baten – hetgeen blijkt uit het insolventieregister – behoeft geen behandeling.
4.14.
GTL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator van [gedaagde sub 1] begroot op nihil.
De vordering tegen [bedrijf 1]
4.15.
Het verwijt van GTL aan [bedrijf 1] is dat laatstgenoemde heeft geprofiteerd van het wanpresteren van de curator in de met GTL gesloten koopovereenkomst. Nu hiervoor is geoordeeld dat van zo’n koopovereenkomst geen sprake is geweest, moet de vordering tegen [bedrijf 1] reeds daarom worden afgewezen.
4.16.
GTL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [bedrijf 1] tot heden begroot op:
€ 619,00 aan griffierecht
€ 904,00aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief II)
€ 1.523,00
4.16.1.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen nog worden vermeerderd met rente, en de (na)kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, een en ander conform de vordering daartoe van [bedrijf 1] .
in reconventie
Het handelen van GTL in het licht van de vaststellingsovereenkomst: weigering tot doorhaling hypotheekrecht, opbieden tegen [bedrijf 1]
4.17.
Jesnoka stelt dat GTL is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst omdat GTL de koop van Bioscoop door [bedrijf 1] heeft gefrustreerd (weigering tot doorhaling van het derde hypotheekrecht) en bovendien zelfs nog heeft opgeboden tegen [bedrijf 1] , waardoor [bedrijf 1] uiteindelijk (€ 325.000,00 -/- € 230.000,00=) € 95.000,00 méér voor Bioscoop heeft betaald dan nodig was geweest.
GTL heeft gewanpresteerd jegens Jesnoka en onrechtmatig gehandeld jegens [bedrijf 1] (en ook jegens Jesnoka). Jesnoka en [bedrijf 1] hebben tezamen de schade geleden. Jesnoka heeft bovendien gedwaald, nu GTL in strijd met de mededeling sub D van de considerans van de vaststellingsovereenkomst kennelijk wél voornemens was om zelf te gaan ontwikkelen. Aldus Jesnoka en [bedrijf 1] .
4.18.
GTL betwist dat zij in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst is tekortgeschoten en dat Jesnoka heeft gedwaald. De vaststellingsovereenkomst houdt in dat GTL niets meer met het Project te maken heeft, behalve dan met betrekking tot de lopende koopoptie. Het in de considerans sub D vermelde is juist: GTL was voornemens om – in zakelijke zin – uit Hulst te vertrekken. Dit is later echter veranderd: de vastgoedmarkt trok aan en GTL raakte door het aan haar gedane verzoek tot doorhaling van het hypotheekrecht bekend met de kans om Bioscoop te verwerven. GTL heeft die kans te baat genomen en is in dat kader in overleg getreden met de curator van [gedaagde sub 1] en ABN AMRO. GTL weigerde de doorhaling van het hypotheekrecht omdat GTL eerst wilde bezien of zij zelf Bioscoop kon verwerven dan wel verkoop aan een derde wellicht zou leiden tot (gedeeltelijke) voldoening van GTL als derde hypotheekhouder. De door [bedrijf 1] betaalde méérprijs van € 95.000,00 staat niet in causaal verband met het handelen van GTL; [bedrijf 1] heeft betaling van die méérprijs zelf gewild. Aldus GTL.
4.19.
Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat GTL in strijd met de met Jesnoka gesloten vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld door Bioscoop trachten te verwerven, en zodoende de koopaspiraties van [bedrijf 1] (als dochter van Jesnoka) te frustreren, slaagt het causaliteitsverweer van GTL.
[bedrijf 1] en de curator hadden in samenspraak met ABN AMRO een (volledige) koopovereenkomst bereikt voor € 230.000,00 waarbij slechts nog de voorwaarde van doorhaling van de tweede en derde hypotheekrechten gold. Het is weliswaar zo dat het handelen van GTL (weigering tot doorhaling van hypotheekrecht en het bod van € 240.000,00) het niet-slagen van die koopovereenkomst in eerste instantie heeft gefrustreerd, maar de vaststaande feiten wijzen er niet op dat dít handelen heeft genoodzaakt dat [bedrijf 1] uiteindelijk € 325.000,00 betaalde teneinde Bioscoop in handen te krijgen. De feiten tonen immers dat de r-c het standpunt van [bedrijf 1] – inhoudende dat GTL ten onrechte vasthield aan haar hypotheekrecht – deelt (zie randnummer 2.16). Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de koopovereenkomst met [bedrijf 1] ad € 230.000,00 doorgang had kunnen vinden mét toestemming van de r-c (ook al had GTL niet ingestemd met doorhaling van haar hypotheek), als de r-c in een eerder stadium in staat was gesteld te beslissen, zoals zij uiteindelijk op 1 augustus 2016 heeft gedaan. De reden dat de r-c die toestemming niet eerder kon geven is dat noch de curator noch ABN AMRO noch [bedrijf 1] zélf de relevante informatie reeds op of vlak na 8 juni 2016 aan de r-c verschafte: de curator weigerde (zie randnummer 2.11); ABN AMRO zette een biedingsproces op, ondanks dat zij van mening was dat GTL had behoren in te stemmen met doorhaling van haar hypotheekrecht (zie randnummer 2.14); en [bedrijf 1] heeft dit een en ander (weliswaar schoorvoetend, maar toch) geaccepteerd en is gaan opbieden. Hierdoor is het causaal verband tussen enerzijds het resultaat van de hogere koopprijs ad € 95.000,00 en anderzijds het handelen van GTL doorbroken. Hiermee is overigens niets gezegd of geïmpliceerd over de vraag of het (non-) handelen van de curator en ABN AMRO rechtens verwijtbaar is, want die rechtsvraag is in dit geding niet aan de orde; hiermee is slechts gezegd dat het handelen van GTL weliswaar de katalysator is geweest van de door [bedrijf 1] betaalde méérprijs, maar dat die méérprijs niet in een zodanig verband met het handelen van GTL staat dat die méérprijs als een gevolg van dat handelen aan GTL kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).
4.20.
Nu het causaliteitsverweer van GTL slaagt, moet de schadevergoedingsvordering zoals geformuleerd onder III van de eis worden afgewezen. Nu Jesnoka en [bedrijf 1] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden die wél in een causaal verband staat met wanpresteren of onrechtmatig handelen van GTL, zullen ook worden afgewezen de onder I (primair en subsidiair), II en III gevorderde verklaringen voor recht, die voornoemd wanpresteren en onrechtmatig handelen als onderwerp hebben (vgl. Hoge Raad 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, gepubliceerd op rechtspraak.nl).
4.21.
Ten slotte ligt voor de beoordeling van de op dwaling gebaseerde vordering tot wijziging van de vaststellingsovereenkomst ex artikel 6:230 lid 2 BW (vordering I, meer subsidiair). GTL stelt dat zij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk van plan was om het Project geheel achter zich te laten, dat dit later door omstandigheden weliswaar anders is geworden, maar dat dit niet betekent dat zij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst haar wederpartij verkeerd heeft voorgelicht. Dat deze stellingen van GTL onjuist zijn, is gesteld noch gebleken. Het is dus niet komen vast te staan dat Jesnoka heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW (in welke sleutel de dwaling is gesteld, zo verstaat de de rechtbank). De aan dwaling gerelateerde vordering I (meer subsidiair) zal dus worden afgewezen.
De koopprijs voor Kapperszaak en Bankgebouw
4.22.
Vordering IV van Jesnoka betreft een geschil met GTL over de wijze waarop de in artikel 2.2 sub (b) van de vaststellingsovereenkomst bedoelde indexering van de koopprijs moet worden berekend. Jesnoka stelt, met verwijzing naar een uitleg van een CBS-medewerker, dat voor het juiste consumentenprijsindexcijfer (cpi) per de eerste van enige maand het het meest zuiver is om te kijken naar het cpi van de voorafgaande maand, omdat de meeste prijzen omstreeks het midden van de maand worden vastgesteld. GTL heeft deze stelling over de uitleg van de overeenkomst niet gemotiveerd weersproken.
4.23.
Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De door Jesnoka bepleite uitleg komt de rechtbank het meest zuiver voor en wordt daarnaast ondersteund door de instantie die de cpi-statistiek zelf in beheer heeft, terwijl de overeenkomst zelf niets over de vaststelling van het inflatiecijfer in concreto bepaalt. De door Jesnoka bepleite uitleg wordt dan ook gevolgd.
4.24.
Niet in geschil is dat de indexering moet worden berekend vanaf 1 januari 2015 tot 1 oktober 2016. Uit de door CBS gepubliceerde cijfers, overgelegd door Jesnoka, blijkt dan dat voor 1 januari 2015 het cijfer 99,05 geldt (cpi december 2014) en voor 1 oktober 2016 het cijfer 100,57 (cpi september 2016), oftewel een inflatie van 1,52%. Opgemerkt wordt dat Jesnoka voor de startdatum van 1 januari 2015 niet het cpi van december 2014 (99,05) heeft gebruikt, maar het gemiddelde cpi over heel 2014 (99,40), leidend tot een inflatie van 1,17%. Dit is echter niet juist, want op die manier wordt 1 januari 2015 (of einde december 2014) niet daadwerkelijk als startpunt van de inflatieberekening genomen. De koopprijs voor Kapperszaak en Bankgebouw van € 735.800,00 moet dus worden verhoogd met 1,52%, en komt daarmee op € 746.984,16. Daarbij is overigens geen plaats voor de volgens vordering IV gewenste inachtneming van het door de dwaling geleden nadeel, nu van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW geen sprake is gebleken (zie hiervoor randnummer 4.21).
4.25.
Het door GTL terug te betalen bedrag – namelijk het bedrag dat Jesnoka méér dan € 746.984,16 aan koopprijs aan GTL heeft voldaan – zal worden vermeerderd met de gewone wettelijke rente vanaf zeven dagen na wijzen van dit vonnis. Gezien de tussen partijen gemaakte afspraak om over dit punt te gaan procederen onder (eventuele) betaling van de door GTL gestelde en door partijen voorshands aangenomen koopprijs, kan immers niet worden gezegd dat de thans aan GTL op te leggen betalingsveroordeling voortvloeit uit een handelsovereenkomst. Evenmin kan worden gezegd dat GTL in verzuim is met de betaling van een geldsom voordat zij, na een rechterlijke uitspraak over het onderhavige twistpunt, een redelijke betalingstermijn heeft laten verstrijken. Opgemerkt wordt nog dat GTL en Jesnoka in het midden hebben gelaten wat Jesnoka inmiddels precies aan koopsom aan GTL heeft voldaan. GTL zal dan ook voorwaardelijk worden veroordeeld tot (terug)betaling, zoals hierna bij de beslissing vermeld.
De inschrijving in de openbare registers
4.26.
De vordering van GTL in conventie sub IV strekt tot levering van de appartementsrechten die uit Bioscoop zijn ontstaan en die nog in eigendom van [bedrijf 1] zijn. Deze vordering is door GTL ingeschreven in de openbare registers betreffende de rechtstoestand van registergoederen, zulks op basis van artikel 3:17 lid 1, aanhef en sub f, BW:
Behalve die feiten waarvan inschrijving krachtens andere wetsbepalingen mogelijk is, kunnen in deze registers de volgende feiten worden ingeschreven: instelling van rechtsvorderingen en indiening van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die de rechtstoestand van een registergoed betreft.
4.27.
De thans te beoordelen vordering in reconventie sub V strekt tot ongedaanmaking van (de schadelijke gevolgen van) die inschrijving. De motivering van die vordering is, kennelijk, vervat in de motivering in het incident ex artikel 223 Rv (waarover is beslist in het vonnis van 22 maart 2017). De rechtbank verstaat de vordering aldus dat deze wat betreft de verklaring voor recht en de schadevergoedingsveroordeling wordt ingesteld door zowel Jesnoka als [bedrijf 1] : door Jesnoka in hoedanigheid van ontwikkelaar van fase II van het Project, die door de inschrijving wordt belemmerd; door [bedrijf 1] in hoedanigheid van appartementseigenaar. Die beide partijen hebben aldus belang bij vordering V sub (a) en (b). De vordering sub (c), strekkende tot doorhaling van de inschrijving, is blijkens de formulering van de eis slechts door [bedrijf 1] ingesteld.
4.28.
De inschrijving van het door GTL gepretendeerde recht op levering van de overgebleven appartementsrechten betreft een persoonlijk recht strekkende tot verkrijging van schadevergoeding in natura. Dit is geen rechtsvordering die valt onder het bereik van artikel 3:17 lid 1 sub f BW. In dit verband wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis (Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 118). Het stelsel van inschrijfbare feiten is gesloten. Behoudens artikel 3:17 lid 1 sub f BW is geen rechtsgrond voor de inschrijving gesteld of gebleken. De inschrijving wordt derhalve beschouwd als zonder enig belang rechtens, oftewel een waardeloze inschrijving in de zin van artikel 3:28 BW. De vordering strekkende tot doorhaling van de inschrijving (vordering V sub (c)) is dan toewijsbaar op de voet van artikel 3:29 BW: de rechtbank zal de inschrijving op de vordering van [bedrijf 1] waardeloos verklaren. Eerst nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, kan [bedrijf 1] deze waardeloosverklaring doen inschrijven in de openbare registers (artikel 3:29 lid 4 BW). Opgemerkt wordt nog dat dit wettelijk kader in de weg staat aan toewijzing van de tot doorhaling strekkende vordering zoals die in de eis is geformuleerd (veroordeling van GTL met een dwangsom, c.q. een uitspraak ex artikel 3:300 BW). Die vordering moet evenwel redelijkerwijs worden gelezen als ware zij mede – in subsidiaire zin – ingesteld op de voet van artikel 3:29 BW; aan [bedrijf 1] wordt op deze manier effectief toegewezen het mindere dat in het meer gevorderde ligt besloten.
4.29.
Jesnoka en [bedrijf 1] vorderen verder een verklaring voor recht dat de inschrijving onrechtmatig is, met veroordeling van GTL tot vergoeding van nader bij staat op te maken schade (vordering V sub (a) en (b)). De inschrijving is in strijd met de wet en uit dien hoofde onrechtmatig. De gevraagde verklaring voor recht is dus vatbaar voor toewijzing. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt. Jesnoka en [bedrijf 1] hebben in dit kader gesteld dat de inschrijving de verkoop van de appartementsrechten belemmert en de ontwikkeling van fase II van het Project vertraagt; deze vertraging en grote financieringslasten van de verwerving van Kapperszaak en Bankgebouw veroorzaken schade voor Jesnoka en [bedrijf 1] , aldus de stellingen van die partijen.
Met deze stellingen hebben Jesnoka en [bedrijf 1] de mogelijkheid van schade als gevolg van de inschrijving voldoende aannemelijk gemaakt; dit is door GTL ook niet betwist. De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal dus, tezamen met de verklaring voor recht, worden toegewezen. De veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat zal niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, nu deze schadevergoedingsverplichting afhangt van het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis met betrekking tot de waardeloosheid van de inschrijving. In de schadestaatprocedure zal het debat over de aard en omvang van de schade, alsmede het debat over causaliteit, relativiteit, eigen schuld of andere aanpalende kwesties nog volledig kunnen plaatsvinden. Aan partijen wordt evenwel in overweging gegeven om voor deze kwestie onderling een finale regeling te treffen.
Proceskosten
4.30.
Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
in de zaak tegen de curator van [gedaagde sub 1]
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt GTL in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator van [gedaagde sub 1] begroot op nihil,
in de zaak tegen ABN AMRO
5.3.
wijst het gevorderde af,
5.4.
veroordeelt GTL in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO tot heden begroot op € 1.523,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat GTL niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
in de zaak tegen [bedrijf 1]
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt GTL in de kosten van het geding, aan de zijde van [bedrijf 1] tot heden begroot op € 1.523,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat GTL niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, alle voornoemde (na)kosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,
5.7.
verklaart de onder 5.6 uitgesproken (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.8.
verklaart in de rechtsverhouding tussen Jesnoka en GTL voor recht dat de koopprijs voor Kapperszaak en Bankgebouw, zoals bedoeld in artikel 2.2 sub (a) en (b) van de vaststellingsovereenkomst van 29 mei 2015, een geldsom van € 746.984,16 bedraagt,
5.9.
onder de voorwaarde dat Jesnoka méér dan € 746.984,16 aan GTL heeft betaald ten titel van koop van Kapperszaak en Bankgebouw:veroordeelt GTL tot terugbetaling aan Jesnoka van dat meerdere, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf zeven dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening,
5.10.
verklaart op de vordering van [bedrijf 1] waardeloos de door GTL op de voet van artikel 3:17 lid 1 sub f BW bewerkstelligde inschrijving in de openbare registers van haar rechtsvordering IV in conventie, welke inschrijving volgens opgave van GTL is gedaan bij de registratie van de volgende registergoederen:
5.11.
verklaart op de vordering van Jesnoka en [bedrijf 1] voor recht dat de door GTL op de voet van artikel 3:17 lid 1 sub f BW bewerkstelligde inschrijving in de openbare registers, zoals bedoeld in randnummer 5.10 van dit vonnis, onrechtmatig is jegens Jesnoka en [bedrijf 1]
en
veroordeelt GTL ter zake tot het aan Jesnoka en [bedrijf 1] vergoeden van de schade, op te maken bij staat,
5.12.
compenseert de kosten van het geding, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,
5.13.
verklaart de onder 5.9 uitgesproken voorwaardelijke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.14.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017. [1]