Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 5943632 EA VERZ 17-380
beschikking van: 24 augustus 2017
func.: 21925
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker
nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. H.D. van Duijvenbode
t e g e n
AMC Medical Research B.V.
gevestigd te Amsterdam
verweerster
nader te noemen: AMR
gemachtigde: mr. T.J. Schrijvers
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoeker] heeft de volgende stukken ingediend:
- op 28 april 2017 een verzoekschrift met producties;
- op 22 mei 2017 een aanvullend verzoekschrift met aanvulling van gronden tevens wijziging/vermeerdering van eis;
- op 30 juni 2017 aanvullende producties;
- op 10 juli 2017 een aanvullend verzoekschrift, inhoudende een vermeerdering van eis.
AMR heeft op 3 juli 2017 een verweerschrift met producties ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 13 juli 2017. [verzoeker] en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens AMR zijn de heer [naam 1] , reumatoloog, en mevrouw [naam 2] , HR adviseur, verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [verzoeker] aan de hand van een overgelegde pleitnota, en vragen beantwoord. Na verder debat is een datum voor beschikking aangezegd, die nader is bepaald op vandaag.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Uitgegaan wordt van de volgende als rechtens vaststaand aan te merken feiten:
1.1
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1980, is op 1 februari 2010 in dienst getreden bij AMR, in de functie van laatstelijk Research Analist, tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 3.339,- c.a.
1.2
De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project, waarop [verzoeker] is aangesteld, met als einddatum 31 januari 2011.
1.3
In een bijlage d.d. 9 februari 2011 bij de arbeidsovereenkomst is de einddatum gewijzigd in 31 januari 2013.
1.4
In een tussen partijen opgemaakte overeenkomst met als titel “Verlenging arbeidsovereenkomst” heeft AMR op 10 januari 2013 de arbeidsovereenkomst verlengd van 1 februari 2013 tot en met 31 juli 2013.
1.5
In een op gelijke datum (10 januari 2013) tussen partijen opgemaakte beëindigingsovereenkomst (hierna: vaststellingsovereenkomst) staat het volgende:
“(…)
Nemen het navolgende in aanmerking:
- De AMR voert door derden gesubsidieerd medisch wetenschappelijk onderzoek uit. De
salariskosten van de in dienst genomen onderzoeksmedewerkers komen ten laste van de ter beschikking gestelde subsidie. Medewerkers worden in principe voor de duur van enig project in
dienst genomen.
- Werknemer is sinds 01-02-2010 bij AMR in dienst, laatstelijk als Research Analist.
- Werknemer is aangenomen teneinde werkzaam te zijn bij het onderzoeksproject “abatacept.”
zulks aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd t/m 31-01-2011 doch inmiddels, als gevolg van het sindsdien overschrijden van het maximum aantal dienstverbanden door uitloop van het onderhavige project, onbedoeld op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
- De externe financiering voor het betreffende project is geëindigd. AMR beschikt niet over de
mogelijkheid alternatieve financiering aan te trekken, zodat het project is geëindigd.
- AMR heeft niet de mogelijkheid werknemer op enig ander thans lopend of op korte termijn te
starten project in te zetten.
- De basis voor de arbeidsovereenkomst is daarmee weggevallen. AMR streeft derhalve naar
beëindiging van deze overeenkomst.
- Werknemer erkent dat het project is geëindigd en er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing.
- AMR onderkent dat werknemer van deze situatie geen enkel verwijt treft.
en verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. Rekening houdend met de voor werkgever geldende opzegtermijn van een maand, de tussen
partijen bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden worden beëindigd per 31 juli 2013;
2.Per 31 juli 2013 zal door AMR een eindafrekening worden opgesteld terzake vakantietoeslag en eindejaarsuitkering;
3. Per 31 juli 2013 zal werknemer de hem in het kader van het dienstverband ter beschikking
gestelde zaken hebben ingeleverd;
4. AMR zal desgevraagd aan werknemer een positief getuigschrift verstrekken;
5. De eerder gemaakte afspraak op 14 december 2012 betreffende terugbetaling reiskosten blijft
nog van kracht. Voor het overige verlenen partijen elkaar na uitvoering van het bovenstaande
over en weer finale kwijting.”
1.6
Op 12 juli 2013 zijn partijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan met dezelfde inhoud als de overeenkomst weergegeven in 1.5, waarbij de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is bepaald op 30 november 2013.
1.7
Op 1 augustus 2013 is de arbeidsovereenkomst verlengd tot en met 20 november 2013 door middel van een zelfde overeenkomst als weergegeven in 1.4.
1.8
Op 1 december 2013 is de arbeidsovereenkomst verlengd tot en met 31 maart 2014 door middel van een zelfde overeenkomst als weergegeven in 1.4.
1.9
Op 29 januari 2014 zijn partijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan met dezelfde inhoud als de overeenkomst weergegeven in 1.5, waarbij de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is bepaald op 31 maart 2014.
1.1
Op 1 april 2014 is de arbeidsovereenkomst verlengd tot en met 28 februari 2017 door middel van een zelfde overeenkomst als weergegeven in 1.4.
1.11
Op 7 maart 2014 zijn partijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan, met dezelfde inhoud als de overeenkomst, weergegeven in 1.5, waarbij de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is bepaald op 28 februari 2017.
1.12
Bij e-mail van 2 februari 2017 heeft [verzoeker] aan [naam 1] van AMR het volgende bericht:
“(…)
Ik wilde je alleen graag liever persoonlijk vertellen dat ik op tweede gesprek ben geweest bij een bedrijf in Leiden. Het gaat allemaal heel snel daar (…) ze zeiden dat ze volgende week iets zouden laten horen. (…) Normaal ben je wel een maand of twee, drie met zo’n procedure, vandaar ook dat ik nog niet eerder wat gemeld heb.”
1.13
Bij e-mail van 2 februari 2017 heeft [verzoeker] aan [naam 1] van AMR het volgende bericht:
“(…)
Ik heb gisterenavond bericht vanuit Leiden gekregen dat ze me een baan willen aanbieden. (..) Dan komt 28 februari ineens heel snel dichtbij. Zeker aangezien ik nog wat vakantiedagen heb. Ik zou dan nog 20-23 februari werken.
Het is naar om voor mijn gevoel ineens alles te moeten laten vallen, maar dat kan niet anders aangezien AMR weigert verlof uit te betalen.”
1.14
Bij e-mail van 13 februari 2017 heeft AMR aan [verzoeker] het volgende bericht”:
“Hierbij deel ik u mede dat uw (gewijzigde) arbeidsovereenkomst gereed is. Ik nodig u uit om deze op het stafbureau van AMC Medical Research te komen ondertekenen. (…)”
1.15
De aangeboden (gewijzigde) arbeidsovereenkomst houdt in een verlenging van de arbeidsovereenkomst van 1 maart 2017 tot en met 31 oktober 2017.
1.16
AMR heeft op 7 maart 2017 aan [verzoeker] een brief gestuurd. Daarin staat het volgende:
“Hiermee bevestigen wij uw uitdiensttreding op uw verzoek per 28 februari 2017. Op 13 februari 2017 is u een verlenging aangeboden tot en met 31 oktober 2017 welke u niet heeft geaccepteerd. (…)”
1.17
[verzoeker] werkt sinds 1 maart 2017 elders op basis van een tijdelijk contract.
Het geschil
2. [verzoeker] heeft na wijziging verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, dat AMR wordt veroordeeld om binnen twee dagen (verkort weergegeven):
aan [verzoeker] te voldoen een bedrag ad € 1.669,50 bruto wegens niet nakoming van de aanzegplicht ex artikel 7: 668 lid 1 BW, voor zoveel mogelijk vermeerderd met de wettelijk rente;
aan [verzoeker] te voldoen de transitievergoeding ad € 8.524,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
aan [verzoeker] specificatie te verstrekken van de in I en II genoemde bedragen op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf opeisbaarheid;
te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst d.d. 7 maart 2014 en de andere vaststellingsovereenkomsten nietig zijn;
aan [verzoeker] in verband met misbruik van recht/omstandigheden en/of strijd met artikel 7:611 BW Pro te voldoen een bedrag ad € 8.524,- bruto, voor het geval (naar de kantonrechter begrijpt) het verzoek om een transitievergoeding ad € 8.524,- bruto wordt afgewezen;
de buitengerechtelijke kosten te voldoen;
de proceskosten te voldoen.
3. [verzoeker] heeft aan haar verzoek, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. AMR heeft [verzoeker] verzuimd tijdig te berichten over het al of niet aflopen van zijn contract. De vaststellingsovereenkomsten zijn nietig vanwege strijd met dwingend recht. Ook als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden, moet die worden opgezegd. De arbeidsovereenkomst is na 28 februari 2017 niet voortgezet als gevolg van een opzegging door AMR, dan wel een handeling van haar die daarmee gelijk kan worden gesteld. Voor het geval aangenomen zou worden dat niet AMR, maar [verzoeker] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd is AMR de transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b BW Pro, omdat AMR ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daartoe heeft [verzoeker] gesteld dat AMR door de ongeoorloofde constructie van het tegelijkertijd aanbieden van een tijdelijk contract en een vaststellingsovereenkomst [verzoeker] heeft doen geloven dat de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2017 zou eindigen. Van AMR als werkgever had mogen worden verwacht – na het bekend worden van de uitspraak van de Hoge Raad in 2015 – dat zij aan [verzoeker] kenbaar maakte dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. In elk geval zijn deze omstandigheden in strijd met het beginsel van goed werkgeverschapen/of misbruik van recht die een schadevergoeding rechtvaardigt minimaal gelijk aan de transitievergoeding.
4. AMR heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] .
5. Bij de beoordeling zal, voor zover relevant, verder worden ingegaan op de standpunten van partijen.
Beoordeling
Aanzegverplichting/vergoeding
6. Artikel 7:668 lid 1 BW Pro bepaalt dat de werkgever de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, schriftelijk informeert over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (a), en bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten (b). Niet (tijdige) nakoming van deze verplichting geeft recht op een vergoeding gelijk aan het loon voor één maand (naar rato), zo is in het derde lid van artikel 7:668 BW Pro bepaald.
7. Op grond van artikel 7:668a aanhef lid 1 en onder b BW geldt de arbeidsovereenkomst tussen partijen
wettelijkals aangegaan voor onbepaalde tijd. Immers, tussen partijen hebben meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar zonder tussenpozen opgevolgd.
Feitelijkis er evenwel steeds sprake geweest van een (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Daartoe geldt het volgende.
wettelijkals aangegaan voor onbepaalde tijd. Immers, tussen partijen hebben meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar zonder tussenpozen opgevolgd.
Feitelijkis er evenwel steeds sprake geweest van een (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Daartoe geldt het volgende.
8. De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015,39) het volgende overwogen:
“Bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd zijn overeengekomen, dient niet alleen acht te worden geslagen op de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen gaat het immers mede erom wat zij met de overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.”.
9. In dit geval zijn partijen gelijktijdig bij de tweede verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 10 januari 2013 (en bij de daarna volgende verlengingen) steeds een vaststellingsovereenkomst aangegaan. Met deze overeenkomst is beoogd om de gevolgen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd weg te contracteren door op voorhand het einde van de verlengde arbeidsovereenkomst overeen te komen aan de hand van de duur van het onderzoeksproject waarop [verzoeker] werkzaam was. Gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst hebben partijen overeenkomstig dit doel gehandeld.
10. Dit geldt ook voor de laatste verlenging van de arbeidsovereenkomst tot 28 februari 2017. In november 2016 heeft [naam 1] namens AMR, zo heeft hij ter zitting verklaard, aan [verzoeker] medegedeeld dat er een kans op verlenging bestond, maar dat [verzoeker] ook om zich heen moest gaan kijken voor het geval dit niet zou gebeuren. Met andere woorden: [verzoeker] verkeerde in onzekerheid of de arbeidsovereenkomst na 28 februari 2017 zou worden verlengd. AMR heeft op dat moment hieromtrent geen zekerheid gegeven. Hieruit kan worden afgeleid dat het primaire standpunt van AMR, dat zij door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst op 7 maart 2014 aan haar aanzegverplichting heeft voldaan, niet kan worden gevolgd. Immers, feitelijk, zo kan uit de gedragingen van AMR uit het verleden en haar verklaring in november 2016 worden afgeleid, bood die overeenkomst geen duidelijkheid over het al dan niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst.
11. AMR heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat geen aanzegverplichting geldt, omdat wettelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit standpunt is in beginsel juist. De bepaling waarop AMR zich beroept strekt echter tot bescherming van de werknemer. De kantonrechter acht dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat AMR door haar wijze van contracteren [verzoeker] juist heeft willen onttrekken aan deze wettelijke bescherming. Dat AMR uitging (en uitgaat) van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt overigens bevestigd door de aangeboden verlenging na 7 maart 2017. Anders dan het in deze procedure ingenomen standpunt, heeft AMR aan [verzoeker] opnieuw een arbeidsovereenkomst aangeboden voor bepaalde tijd, namelijk tot 31 oktober 2017.
12. Met de invoering van de aanzegverplichting heeft de wetgever beoogd dat de werkgever de werknemer bij tijdelijke contracten tijdig helderheid verschaft omtrent zijn positie. Gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval is de kantonrechter van oordeel dat deze verplichting analoog heeft te gelden voor AMR. Niet is gesteld of gebleken dat AMR [verzoeker] vóór 29 januari 2017 schriftelijk heeft geïnformeerd over de (voorwaarden van) voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat [verzoeker] recht heeft op de vergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW Pro naar rato, zoals verzocht, nu AMR [verzoeker] eerst op 13 februari 2017 daaromtrent heeft geïnformeerd. Dit deel van het verzoek zal daarom worden toegewezen.
Nietigheid vaststellingsovereenkomst(en)
13. Met de vaststellingsovereenkomst(en) is beoogd om de dwingendrechtelijke ontslagbescherming voor flexwerkers buiten werking te stellen ter voorkoming van een geschil hierover in de toekomst. Ondanks dat geoordeeld kan worden dat een dergelijke overeenkomst nietig is, bestaat in dit geval geen belang om dienovereenkomstig voor recht te verklaren, nu tussen partijen niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst per 28 februari 2017 is beëindigd. Dit deel van het verzoek zal worden afgewezen.
Transitievergoeding
14. Het primaire betoog van [verzoeker] dat hij aanspraak heeft op de transitievergoeding, omdat AMR de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, faalt. Er heeft geen opzegging door AMR plaatsgevonden. De beëindigingsovereenkomst d.d. 7 maart 2014 is daarmee niet gelijk te stellen. Voor zover het verzoek om betaling van de transitievergoeding hierop is gegrond wordt dit afgewezen.
15. [verzoeker] heeft als subsidiaire grondslag aangevoerd artikel 7: 673 lid 1 aanhef en onder b sub 1 BW. Hierin is bepaald dat de werkgever een transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst door de werknemer is opgezegd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Die situatie doet zich hier voor. Daartoe wordt het volgende overwogen.
16. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, voor de beëindiging waarvan opzegging is vereist. De e-mails van [verzoeker] van 2 en 9 februari 2017 aan AMR zijn gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Bij de invoering van titel 7.10 BW is men ervan uitgegaan dat elke beëindigingshandeling, stilzwijgend of uitdrukkelijk, als opzegging wordt beschouwd. Gelet op het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat sprake is van een opzegging door [verzoeker] .
17. Reed sinds januari 2013 geldt de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege als aangegaan voor onbepaalde tijd. Desondanks is AMR tot vier keer toe in strijd met de dwingendrechtelijke ontslagbescherming een beëindigingsovereenkomst aangegaan teneinde een arbeidsovereenkomst van tijdelijke duur te creëren. AMR heeft nagelaten om [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, waartoe zij wettelijk gezien verplicht was. Naar eigen zeggen is AMR sinds 2015 ermee bekend dat de door haar gehanteerde constructie juridisch niet houdbaar is, en sluit zij dit soort constructies niet meer. Desgevraagd heeft AMR verklaard geen aanleiding te zien om lopende arbeidsovereenkomsten, zoals die van [verzoeker] aan te passen, of om hem te informeren over zijn wettelijke positie. Voornoemde handelwijze van AMR is strijdig met de voor haar geldende wettelijke regels als werkgever en met het goed werkgeverschap, hetgeen haar ernstig valt aan te rekenen.
18. Niet is bestreden dat [verzoeker] door de wijze van contracteren door AMR en de mededeling in november 2016 in onzekerheid verkeerde over zijn positie bij AMR en noodgedwongen op zoek is gegaan naar een andere baan. Dat [verzoeker] het aanbod van 13 februari 2017 van AMR heeft afgewezen doet hieraan niet af. Immers, dit aanbod is pas gedaan, nadat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst had opgezegd. Bovendien heeft AMR in strijd met artikel 7:668a BW wederom een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden met alle onzekerheid van dien.
19. Er is geen rechtsregel die steun biedt voor de gedachte dat AMR door haar afhankelijkheid van subsidie en sponsoring als non–profit organisatie instelling niet gebonden zou zijn aan de dwingend wettelijke regels van het arbeidsrecht. Het standpunt dat in dit geval geen sprake is van het omzeilen van de gevolgen van de ketenregeling wordt dan ook verworpen.
20. Uit het voorgaande vloeit voort dat de transitievergoeding ad € 8.524,- bruto zal worden toegewezen. Aan een schadevergoeding als verzocht onder 2 sub V wordt niet toegekomen.
Overige verzoeken
21. Het verzoek tot het verstrekken van specificaties van de aan [verzoeker] te betalen vergoedingen zal worden toegewezen als verzocht, nu dit verzoek niet is betwist. De wettelijke rente zal worden toegewezen als na te melden.
22. De verzochte vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu hieromtrent in het verzoekschrift niets is gesteld en overigens niet is gebleken dat deze zijn gemaakt.
23. AMR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt AMR om aan [verzoeker] te voldoen een vergoeding ad
€ 1.669,50 bruto als bedoeld in artikel 7: 668 lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2017;
€ 1.669,50 bruto als bedoeld in artikel 7: 668 lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2017;
- veroordeelt AMR om aan [verzoeker] te voldoen de transitievergoeding ad
€ 8.524,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2017;
- veroordeelt AMR om aan [verzoeker] te verstrekken een schriftelijke netto/bruto specificatie van de hiervoor genoemde vergoedingen, op straffe van een dwangsom van € 100,- voor elke dag na betekening van de beschikking dat AMR niet voldoet aan de beschikking, met een maximum van € 10.000,-;
- veroordeelt AMR in de kosten van de procedure, aan de kant van [verzoeker] begroot op:
griffierecht € 223,-
salaris van de gemachtigde € 800,-
---------
totaal € 1.023,-, voor zover van toepassing inclusief BTW;
- veroordeelt AMR tot betaling van een bedrag van € 50,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en AMR niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter en op 24 augustus 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.