ECLI:NL:RBAMS:2017:8671

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht - team kanton

zaaknummer: 5757524 CV EXPL 17-5339.02

vonnis van: 20 november 2017

fno.: 245

Vonnis van de kantonrechter

Inzake

[eiseres]

wonende te [woonplaats]

eiseres, nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. J.S. van der Landen

tegen

1. de besloten vennootschap NRC Media B.V.en

2. de besloten vennootschap Wayne Parker Kent B.V.

beide gevestigd te Amsterdam

gedaagden, nader te noemen: NRC Media en WPK

gemachtigde: mr. D. Maats

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van [eiseres] van 20 februari 2017 met producties
- antwoord/eis in reconventie van NRC Media en WPK met producties
- instructievonnis
- dagbepaling comparitie

De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 september 2017. [eiseres] heeft een conclusie van antwoord in reconventie met producties ingediend. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog stukken ingezonden.

[eiseres] is ter zitting verschenen met haar gemachtigde. NRC Media is verschenen bij de heer [naam 1] met de gemachtigde. WPK is verschenen bij de gemachtigde. Partijen zijn gehoord, hebben hun standpunten toegelicht (deels aan de hand van een pleitnota) en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Daarna is een datum voor vonnis bepaald.

Tegelijkertijd is mondeling behandeld het verzoek van [eiseres] ex artikel 7:681 BW. In die procedure zal ook heden de beslissing worden gegeven.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

NRC Media is actief op het gebied van media-uitingen. NRC Media heeft in 2015 “Mindshakes” opgezet; een online dienst gericht op de zogenoemde Millennials (verder Mindshakes). De kosten van Mindshakes zouden worden opgebracht door advertentie-inkomsten of inkomsten uit advertorials; een stuk over een product of dienst dat in overleg met de leverancier daarvan, is gemaakt.

1.2.

[eiseres] is per 1 februari 2015 bij NRC Media in dienst getreden in de functie van Commercial Lead ten behoeve van Mindshakes. Het betrof een arbeidsovereen-komst voor de bepaalde tijd van 11 maanden, derhalve tot en met 31 december 2015. [eiseres] kwam uit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en heeft bij NRC Media gesolliciteerd.

1.3.

Voor Mindshakes waren totaal twee mensen werkzaam: [eiseres] als verantwoor-delijke voor de commerciële contacten en de heer [naam 2] als hoofd-redacteur. Leidinggevende van [eiseres] was de heer [naam 1] (verder [naam 1] ), de directeur van NRC Media. Het laatstgenoten loon van [eiseres] was
€ 4.892,76 bruto, voor 40 uur per week.

1.4.

Bij brief van 16 december 2015 heeft NRC Media [eiseres] bericht dat zij het dienstverband met ingang van 1 januari 2016 voor bepaalde tijd wilde verlengen tot en met 30 november 2016. De brief stelt:
Indien de directie van NRC Media besluit om de activiteit Mindshakes te continueren na november 2016 zal de onderhavige arbeidsovereenkomst verlengd worden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.[eiseres] heeft de brief voor akkoord ondertekend.

1.5.

In 2015 en 2016 heeft Mindshakes (aanzienlijk) verlies geleden; in 2015 een bedrag van € 262.000,- en in 2016 € 264.000,-. Met name de inkomsten uit advertenties en advertorials bleven achter bij de verwachtingen.

1.6.

De directie van NRC Media heeft in de loop van oktober 2016 besloten dat de verliezen te veel opliepen en dat Mindshakes zou worden gestopt. De heer [naam 1] heeft dit op 28 oktober 2016 met [eiseres] besproken.

1.7.

Bij brief met datum 19 oktober 2016 (
bedoeld lijkt te zijn: 29 oktober 2016, ktr) heeft NRC Media [eiseres] het volgende bericht:
Hiermee bevestigen we dat het dienstverband tussen jou en NRC Media B.V. van rechtswege eindigt op 30 november 2016.

1.8.

Op 29 oktober 2016 heeft [eiseres] op de brief gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat nu Mindshakes na 1 december 2016 c.q pas in december 2016 zou stoppen, zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden zou moeten krijgen. Als NRC Media dat niet wilde, zou een regeling met [eiseres] moeten worden getroffen. [eiseres] en NRC Media hebben hierover nog verder per e-mail gecorrespondeerd, waarbij NRC Media steeds het standpunt heeft ingenomen dat de arbeidsovereenkomst (van rechtswege) eindigde. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

1.9.

Bij brief van 28 november 2016 heeft NRC Media WPK bevestigd dat de activi-teiten van Mindshakes per 30 november 2016 (om niet) worden overgedragen aan WPK. WPK heeft het platform cq de activiteiten met ingang van 1 december 2016 tot medio januari 2017 voortgezet. Daarna is Mindshakes gestaakt.

1.10.

Bij e-mail van 29 november 2016 heeft NRC Media [eiseres] als volgt bericht:
Per 30 november 2016 draagt NRC Media BV alle activiteiten omtrent het merk Mindshakes over aan een derde partij. Op 28 oktober 2016 hebben wij je reeds gemeld dat we je dienstverband voor bepaalde tijd van rechtswege willen laten aflopen per 1 december aanstaande.

1.11.

Bij e-mail van 20 december 2016 heeft de gemachtigde van [eiseres] zich bij NRC Media gemeld. De brief vermeldt:
Gelet op het standpunt […] dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd gaat cliënte ervan uit dat zij deze maand de transitievergoeding van uw cliënte ontvangt.[eiseres] en NRC Media hebben middels hun gemachtigden nader gecorrespon-deerd; overeenstemming is niet bereikt.

1.12.

[eiseres] heeft na 1 december 2016 geen werkzaamheden meer voor NRC Media en/of WPK verricht. [eiseres] heeft een WW-uitkering aangevraagd, die haar met ingang van 1 december 2016 is toegekend.

1.13.

Onder meer bij e-mail van 28 december 2017 heeft [eiseres] NRC Media verzocht haar openstaande kosten-declaratie van € 444,24 te voldoen.

1.14.

Bij brief van 9 februari 2017 heeft (de gemachtigde van) NRC Media (de gemachtigde van) [eiseres] bericht dat voor zover het dienstverband niet reeds was geëindigd wegens het tijdsverloop, dan wel door de aanzegging van 19 oktober 2016 die ook een opzegging zou zijn, [eiseres] op staande voet werd ontslagen, op grond van de in die brief (en eerdere brieven) genoemde dringende reden.

1.15.

Bij dagvaarding van 20 februari 2017 heeft [eiseres] een vordering jegens NRC Media en WPK ingesteld. Bij verzoekschrift van 27 februari 2017 heeft [eiseres] de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet van 9 februari 2017 te vernietigen, waarbij zij nevenvorderingen heeft ingesteld. De zaken zijn tegelijk mondeling behandeld.

Vordering in conventie

2. [eiseres] heeft bij dagvaarding van 20 februari 2017 gevorderd - samengevat - primair een verklaring voor recht dat tussen [eiseres] en NRC Media, dan wel tussen [eiseres] en WPK, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, althans de arbeidsover-eenkomst voor onbepaalde tijd dient te worden verlengd. Daarnaast vordert [eiseres] wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom, doorbetaling loon en overige emolumenten vanaf 1 december 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke- en proceskosten. Subsidiair vordert [eiseres] een deugdelijke eindafrekening van het dienstverband per 1 december 2016, met uitbetaling van 11 niet genoten vakantiedagen, het pro rata vakantiegeld en onkosten tot een bedrag van € 444,24.

3. Zij stelt hiertoe, zakelijk weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met NRC Media na 1 december 2016 is voortgezet voor onbepaalde tijd. Immers als gevolg van de besluitvorming van NRC Media en de feitelijke voortzetting van Mindshakes na november 2016 is aan de vereisten voor de contractverlenging van [eiseres] voldaan. Dat betekent dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiseres] en NRC Media. Als de redenering van NRC Media moet worden gevolgd dat de activiteit Mindshakes naar WPK is overgegaan, dan is sprake van overgang van onderneming, waardoor [eiseres] van rechtswege bij WPK in dienst is gekomen. [eiseres] was op het moment van de overgang van onderneming namelijk in dienst bij NRC Media. Dan gaan alle verplichtingen tussen NRC Media en [eiseres] over op WPK, terwijl NRC Media nog een jaar aansprakelijk is voor de deugdelijke nakoming van de verplichtingen ten aanzien van [eiseres] .

4. Voor wat betreft de nevenvorderingen stelt [eiseres] als volgt. Zij heeft getracht buiten de procedure haar rechten en de daarmee gepaard gaande vorderingen veilig te stellen, vandaar dat NRC Media en WPK aansprakelijk zijn voor buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 875,00. Tot slot maakt [eiseres] aanspraak op nakosten.

5. NRC Media en WPK stellen als verweer dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in december 2015 is verlengd. Daaraan is de voorwaarde verbonden dat NRC Media [eiseres] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou aanbieden, als de directie van NRC Media Mindshakes zou voort zetten. Dat is destijds bij de verlenging zo afgesproken, omdat Mindshakes nog onvoldoende commercieel resultaat had laten zien. Het verlies van Mindshakes was in 2015 € 262.000,- en in 2016 nog zelfs iets meer, namelijk € 264.000,-. De omzet van Mindshakes die aan [eiseres] kan worden toegerekend was niet meer dan € 58.896,- over heel 2016. [eiseres] kon bij lange na niet waarmaken waarvoor zij was aangenomen. NRC Media kon Mindshakes bij dit soort verliezen niet voortzetten.

6. In oktober 2016 heeft [naam 1] van NRC Media [eiseres] per brief laten weten dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden en dus van rechtswege zou eindigen op 30 november 2016. Daar heeft [eiseres] zich toen tegen verzet omdat zij meende dat Mindshakes pas in december 2016 zou stoppen en [eiseres] dan al in vaste dienst zou zijn. Uit coulance heeft NRC Media [eiseres] daarna nog een voorstel gedaan, maar dat heeft [eiseres] niet geaccepteerd. Het tegenvoorstel van [eiseres] was buitensporig en voor NRC Media niet acceptabel.

7. Mindshakes is op 30 november 2016 door NRC Media stopgezet en het merk is per die datum overgedragen aan WPK. Die heeft Mindshakes nog enige tijd in de lucht gehouden, zonder bemoeienis van NRC Media. Op 4 januari 2017 heeft WPK bekend gemaakt dat Mindshakes werd gestaakt.

8. NRC Media en WPK menen daarbij dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering, dan wel dat deze moet worden afgewezen, nu [eiseres] buiten de termijn van artikel 7:686a BW haar vordering heeft ingediend. Indien al sprake is van een arbeidsover-eenkomst voor onbepaalde tijd dan moet de brief van 19 oktober 2016 worden aangemerkt als een opzegging van die arbeidsovereenkomst, waartegen [eiseres] tijdig had moeten opkomen. Dat heeft zij pas bij dagvaarding van 20 februari 2017, en dus niet binnen 2 maanden na 1 december 2016 - derhalve vóór 1 februari 2017, gedaan.

In reconventie

9. NRC Media en WPK vorderen in reconventie veroordeling van [eiseres] tot betaling van het bedrag van € 12.100,- nu [eiseres] een kansloze procedure is gestart. Zij is daarop gewezen in de brief van de gemachtigde van 9 februari 2017. Door toch te dagvaarden heeft [eiseres] NRC Media en WPK onnodig op kosten gejaagd, zodat zij veroordeeld dient te worden deze werkelijke kosten te vergoeden.

10. [eiseres] verweert zich daartegen met de stelling dat zij ontvankelijk is in haar vordering, dat van een termijnoverschrijding geen sprake is en dus dat deze vordering afgewezen behoort te worden.

Beoordeling

11. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de vorderingen in conventie en reconventie dusdanig verweven, dat deze gezamenlijk beoordeeld kunnen worden.

Kern van het geschil tussen partijen wordt immers gevormd door de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt na 30 november 2016 of dat deze door tijdsverloop, dan wel opzegging per die datum is geëindigd. Indien de arbeidsovereenkomst per die datum een einde heeft genomen, dient de vordering van [eiseres] tot loondoorbetaling na 30 november 2016, met aanverwante vorderingen te worden afgewezen. Hetzelfde geldt dan voor het verzoek van [eiseres] in de gelijktijdig behandelde verzoekschriftprocedure.

Aanzegging of opzegging

12. Als meest verstrekkend verweer hebben NRC Media en WPK in conventie aangevoerd dat [eiseres] niet-ontvankelijk is haar vordering, nu zij zich niet bij verzoekschrift voor 1 februari 2017 tot de kantonrechter heeft gewend. Daartoe hebben NRC Media en WPK er op gewezen, dat de aanzegging in de brief met datum 19 oktober 2016 (mede) het karakter heeft van een opzegging, waarvan [eiseres] binnen 2 maanden, derhalve voor 1 februari 2017, vernietiging had dienen te vragen.

12. Dit standpunt wordt niet gevolgd. In de brief met datum 19 oktober 2016 (zie rov 1.7) heeft NRC Media onmiskenbaar bedoeld te voldoen aan haar verplichting uit hoofde van artikel 7:668 lid 1 BW. Die verplichting heeft een ander karakter dan de opzegging en is ter voorkoming van het verschuldigd worden van de vergoeding van artikel 7:668 lid 3 BW. Dat [eiseres] er op bedacht moest zijn dat de brief ook een opzegging (zonder instemming of zonder toestemming) inhield, voor zover sprake zou zijn een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nà 30 november 2016, kan de kantonrechter alleen al door het tijdsverloop (tussen 19 oktober 2016 en 30 november 2016) niet inzien. NRC Media heeft daarbij steeds het standpunt verkondigd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afliep, zodat ook uit de houding van NRC Media [eiseres] dit niet had kunnen afleiden.

12. Daarmee kwalificeert de aanzegging van NRC Media dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigde niet ook als een opzegging, waartegen [eiseres] op de voet van artikel 7:686a BW binnen 2 maanden na 30 november 2016 bij verzoekschrift had dienen op te komen. Dit betekent dat de vervaltermijn van twee maanden niet van toepassing is en dat [eiseres] ontvankelijk is in haar verzoek.

Primaire vordering - arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd

15. Na de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is tussen partijen op 16 december 2015 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. In die tweede arbeidsovereenkomst is een toezegging tot verlenging onder een bepaalde voorwaarde opgenomen. Aan die voorwaarde heeft [eiseres] zich geconformeerd. De vraag is dus of die voorwaarde is vervuld.

15. De voorwaarde bepaalt dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet
indien de directie van NRC Media besluit om de activiteit Mindshakes te continueren na november 2016. Door [eiseres] is onvoldoende gesteld en onderbouwd om te concluderen dat
de directie van NRC Mediaheeft besloten Mindshakes voort te zetten na 30 november 2016. Uit de ingebrachte stukken blijkt juist dat de directie van NRC Media heeft besloten Mindshakes stop te zetten en dat WPK, voor eigen rekening, zonder bemoeienis van NRC Media en met eigen middelen, Mindshakes korte tijd heeft voortgezet na 30 november 2016.

17. Dit zou mogelijk anders zijn, indien de voortzetting van Mindshakes door WPK in wezen een voortzetting door NRC Media is en/of de overdracht van de activiteiten van Mindshakes aan WPK was enkel en alleen was om aan de toezegging aan [eiseres] te ontkomen. Daarvoor heeft [eiseres] echter inhoudelijk onvoldoende gesteld. Het enkele feit dat de naam Mindshakes door WPK (tijdelijk) is voortgezet is niet voldoende; volgens de toezegging moet Mindshakes zijn voortgezet als gevolg van een besluit van de directie van NRC Media en door NRC Media. Dat is niet gebleken.

17. Dit alles brengt mee dat de voorwaarde niet is vervuld en dat dus het dienstverband van [eiseres] van rechtswege is geëindigd op 30 november 2016. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de ratio van de toezegging van NRC Media ondersteunen dit oordeel. Op deze grond kan de primaire vordering van [eiseres] niet slagen.

17. [eiseres] heeft nog gesteld dat zij door overgang van onderneming op 30 november 2016 bij WPK in dienst is getreden en dat zij derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met NRC Media. Deze stelling kan de kantonrechter niet volgen. Indien al sprake zou zijn van een overgang van onderneming - welke stelling [eiseres] inhoudelijk niet nader heeft onderbouwd en het enkele feit dat WPK de titel enige tijd heeft gevoerd is daartoe onvoldoende - dan wil dat niet zeggen dat [eiseres] na 30 november 2016
met NRC Mediaeen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft, zoals [eiseres] stelt. Ook deze grond kan de primaire vordering van [eiseres] niet dragen.

Subsidiaire vordering - eindafrekening dienstverband

20. Subsidiair heeft [eiseres] - kort gezegd - gevorderd dat NRC Media en WPK hoofdelijk worden veroordeeld tot het opmaken en uitbetalen van de eindafrekening van het dienstverband. NRC Media heeft de vordering van [eiseres] niet gemotiveerd betwist, althans heeft ter zitting erkend dat zij de eindafrekening niet heeft uitbetaald althans heeft opgehouden, in verband met de gepretendeerde aanspraken van [eiseres] op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de door haar aangekondigde procedure. WPK heeft zelfstandig geen ander verweer gevoerd.

20. Overwogen wordt dat in rechte is vastgesteld dat van een verplichting tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geen sprake is en dat het dienstverband tussen [eiseres] en NRC Media op 30 november 2016 een einde heeft genomen. Dientengevolge had [eiseres] per die datum recht op afrekening van de arbeidsovereenkomst. Aangezien NRC Media de vorderingen van [eiseres] inhoudelijk onbetwist heeft gelaten, zal de subsidiaire vordering van [eiseres] ten aanzien van de vakantiedagen, het vakantiegeld en de onkosten ad € 444,24 worden toegewezen. Ook de wettelijke rente zal als gevorderd worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal gematigd tot 10% worden toegewezen, nu het mede aan [eiseres] zelf te wijten is dat de eindafrekening niet eerder aan haar is uitgekeerd. Een veroordeling tot het afgeven van een loonstrook over deze betalingen, zal eveneens worden toegewezen. De dwangsom zal echter worden afgewezen; [eiseres] heeft niet gesteld of onderbouwd dat te verwachten is dat NRC Media niet aan haar verplichtingen zal voldoen.

20. Voor een hoofdelijke veroordeling van WPK ziet de kantonrechter aan aanleiding; WPK heeft met het dienstverband niets te maken gehad.

Reconventie

23. Over de reconventie wordt geoordeeld als volgt. Anders dan NRC Media en WPK stellen is de vordering van [eiseres] niet dusdanig kansloos, dat van misbruik van procesrecht en dus onrechtmatige daad sprake is. [eiseres] heeft immers het recht om de vervulling van de voorwaarde ter toetsing aan de kantonrechter voor te leggen. De vordering van NRC Media en WPK tot veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de schade - de werkelijke proceskosten - zal derhalve worden afgewezen.

Kostenveroordeling

24. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie:

veroordeelt NRC Media tot betaling aan [eiseres] van :
a. de door [eiseres] tot 1 december 2016 opgebouwde maar niet opgenomen (11) verlofdagen,
b. het pro rata tot 1 december 2016 opgebouwde vakantiegeld,
c. de wettelijke verhoging over deze twee bedragen beperkt tot 10%,
d. de nog niet aan [eiseres] vergoede onkosten tot het bedrag van € 444,24,
e. de wettelijke rente over de bedragen a, b en d vanaf 1 december 2016 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt NRC Media tot afgifte aan [eiseres] van loonstroken over deze betalingen alsmede tot afgifte van de jaaropgaaf 2016;

wijst de vorderingen van [eiseres] voor het overige af;

In reconventie:

wijst de vordering af;

In conventie en reconventie

compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.

Griffier Kantonrechter