Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/6013
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2017 in de zaak tussen
[naam bedrijf], te Amsterdam, verzoekster, de exploitant van [naam bedrijf 1] , verder [persoon 1] ,
(gemachtigde: mr. F. Wijnveld),
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum,verweerder, verder het algemeen bestuur,
(gemachtigde: mr. J. v.d. Berg).
Procesverloop
Bij besluit van 13 april 2017 (het primaire besluit) heeft het algemeen bestuur aan [persoon 1] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit verzonden op 14 september 2017 (het bestreden besluit) heeft het algemeen bestuur het bezwaar van [persoon 1] ongegrond verklaard.
[persoon 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2017. [persoon 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam] . Het algemeen bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure - hier de beroepsprocedure - niet kan worden afgewacht. Zij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij zij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Awb. Er is in de regel geen reden om een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter van oordeel is dat het bestreden besluit rechtmatig is. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter.
2.1.
De inspecteur van het stadsdeel heeft bij het bedrijf van [persoon 1] , [naam bedrijf 1] aan de [adres] een controle uitgevoerd op 6 december 2016. Hierbij is geconstateerd dat het bedrijf niet geheel voldoet aan de geldende regelgeving. Het algemeen bestuur heeft daarom op 14 december 2016 een brief gestuurd naar [persoon 1] met het verzoek deze overtredingen ongedaan te maken. Indien [persoon 1] daar niet aan voldoet, dan kan het algemeen bestuur een last onder dwangsom of bestuursdwang opleggen. Het algemeen bestuur heeft ook medegedeeld dat binnen vier weken na verzending van de brief een hercontrole zal plaatsvinden. Naar aanleiding van dit voornemen tot handhaving heeft [persoon 1] geen zienswijze gegeven.
2.2.
Op 31 januari 2017 en 1 maart 2017 zijn hercontroles uitgevoerd. Er was toen een verbouwing gaande van de [naam bedrijf 1] .
3.1.
Op 13 april 2017 heeft het algemeen bestuur aan [persoon 1] een last onder dwangsom opgelegd en het volgende opgedragen:
“1) Wegens overtreding van artikel 2.1 lid 1 onder a en f van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht om binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit de platte
reclame te verwijderen en verwijderd te houden of aan te passen conform de omgevingsvergunning met kenmerk BWT 2471557, zoals beschreven in de voorzieningenlijst (C703) in bijlage 2 behorend bij dit besluit, Als u hieraan niet, niet volledig of niet tijdig voldoet, wordt een dwangsom van €5.000 (zegge: vijfduizend euro) in rekening gebracht.
2) Wegens overtreding van artikel 3.1 onder f van het Bestemmingsplan postcodegebied 1012 om binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit het gebruik van de winkel als horeca 1 te staken en gestaakt te houden. U moet:
- de spullen ten behoeve van het gebruik als horeca 1 verwijderen en verwijderd houden
- de mengformule verkleinen conform het bestemmingsplan postcodegebied 1012 zoals verder beschreven in de voorzieningenlijst (C1001) in bijlage 2 behorend bij dit besluit. Als u hieraan niet, niet volledig of niet tijdig voldoet, wordt een dwangsom van €10.000 (zegge: tienduizend euro) in rekening gebracht.”
3.2.
Met het bestreden besluit heeft het algemeen bestuur overeenkomstig het advies van de bezwaarcommissie het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft het algemeen bestuur de formulering ‘spullen’ ten behoeve van het gebruik als horeca 1 verwijderen en verwijderd houden’ gewijzigd in ‘apparaten die dienen voor de bereiding van fast food, zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes’ en te voldoen aan de voorwaarden voor de mengformule.
4. Aan zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft [persoon 1] ten grondslag gelegd dat het algemeen bestuur ten onrechte uitgaat van horeca 1, omdat sprake zou zijn van een horeca uitstraling. Het gaat hier om een bakkerszaak. [persoon 1] biedt slechts beperkte gelegenheid aan klanten om te zitten en de aankoop te nuttigen. De activiteiten van [persoon 1] zien primair dan ook niet op consumptie ter plaatse. Dat apparatuur voor de bereiding van etenswaren, zoals churros, crêpes en wafels, in de winkel aanwezig is en dat deze etenswaren worden uitgestald maakt dit niet anders. Een bakker bakt ook broodjes af en dit is detailhandel. Dat een te groot oppervlak gebruikt zou worden voor horeca is niet juist. De winkel van [persoon 1] heeft geen horeca uitstraling, maar die van een winkel met een mengformule die op grond van het bestemmingsplan is toegestaan.
Verder stelt [persoon 1] dat de last onvoldoende duidelijk is. Het is niet duidelijk voor [persoon 1] welke apparatuur zij precies moet verwijderen en verwijderd houden om aan de last te voldoen. Om zeker te zijn geen dwangsom te verbeuren, moet [persoon 1] alle (ook ingebouwde) apparatuur verwijderen. Dit vraagt om - misschien nodeloze - investeringen.
5.1.
Ter zitting heeft gemachtigde van [persoon 1] bevestigd dat het verzoek om voorlopige voorziening slechts ziet op het tweede onderdeel van de last, namelijk het gebruik van de winkel als horeca 1 te staken en gestaakt te houden door de apparaten die dienen voor de bereiding van fast food, zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes te verwijderen en verwijderd te houden en de mengformule te verkleinen.
5.2.
Verder heeft gemachtigde van [persoon 1] gesteld dat de kern van de bodemprocedure wordt gevormd door de vraag of er sprake is van horeca 1. Hij heeft om de voorlopige voorziening gevraagd omdat [persoon 1] wordt geconfronteerd met een onduidelijke en onwerkbare last. Op zijn verzoek zal de voorzieningenrechter dan ook alleen dat aspect van de zaak beoordelen. Op de zitting is niet gebleken dat de gemachtigde van het algemeen bestuur zich daar tegen heeft verzet. De gemachtigde van het algemeen bestuur heeft nog wel verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op het beroep van [naam bedrijf 2] (AMS 17/3780 en AMS 17/3231).
6.1.
Zonder een oordeel te geven over de vraag of het algemeen bestuur al dan niet heeft kunnen concluderen dat sprake is van horeca 1, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de last inderdaad onduidelijk is geformuleerd. Met de last wil het algemeen bestuur immers het gebruik van [naam bedrijf 1] als horeca 1 tegen gaan. Een oven, grill en bakplaat zijn gewone keukenapparatuur. De aanwezigheid hiervan houdt geen verband met horeca 1. Horeca 1 wordt in artikel 1.36 van de planregels van het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 omschreven als:
“fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants;”.
Voor zover de genoemde apparatuur een rol speelt bij de vraag of sprake is van horeca 1, ziet dit meer op het gebruik dan de aanwezigheid daarvan.
6.2.
Het algemeen bestuur lijkt de gestelde bereiding en verkoop van gemaksvoeding in [naam bedrijf 1] tegen te willen gaan door [naam bedrijf 1] op te dragen de apparatuur te verwijderen. Het algemeen bestuur gaat er hiermee aan voorbij dat dergelijke apparatuur nodig kan zijn en wel is toegestaan wanneer er daadwerkelijk sprake is van een detailhandel met mengformule, zoals [persoon 1] stelt. Met andere woorden: het is maar de vraag of met het verwijderen van de apparatuur de door het algemeen bestuur gestelde strijdigheid met het bestemmingsplan zal worden opgeheven. In dat licht is de last vooralsnog onduidelijk.
6.3
De verwijzing naar de uitspraak over [naam bedrijf 2] baat het algemeen bestuur niet. Het ging daar om weigering van een omgevingsvergunning omdat er sprake was van een fastfoodrestaurant wat ter plaatse niet is toegestaan. In die uitspraak heeft de voorzieningenrechter weliswaar een uitleg gegeven aan de begrippen fastfood(restaurant) en restaurant, echter die uitleg speelt hier nog niet.
7.1
De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit en het primaire besluit zijn geschorst tot de uitspraak op het beroep.
7.2.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het algemeen bestuur aan [persoon 1] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7.3.
De voorzieningenrechter veroordeelt het algemeen bestuur in de door [persoon 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot de uitspraak op het beroep;
- draagt het algemeen bestuur op het betaalde griffierecht van € 333,- aan [persoon 1] te vergoeden;
- veroordeelt het algemeen bestuur in de proceskosten van [persoon 1] tot een bedrag van
€ 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.