Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/652405 / KG ZA 18-850 CdK/JE
Vonnis in kort geding van 27 augustus 2018
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
OMNI BRIDGEWAY S.A.,
gevestigd te Genève (Zwitserland),
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 9 augustus 2018,
advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Italië
ITALIA UKRAINA GAS IN LIQUIDAZIONE,
gevestigd te Asti (Italië),
gedaagde,
advocaat mr. D.J.M. Lange te Haarlem.
Partijen zullen hierna Omni en IUGAS worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 13 augustus 2018 heeft Omni gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. IUGAS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van Omni: [naam 1] , mr. Meuleman en mr. L. Aardoom;
aan de zijde van IUGAS: [naam 2] , mr. Lange en mr. R.F. Goeman en I. Huigens (tolk Engels).
2.De feiten
2.1.
Op 24 december 2003 heeft IUGAS een overeenkomst tot levering van gas gesloten met de National Joint Stock Company Naftogaz of Ukraine (hierna: Naftogaz).
2.2.
IUGAS is een arbitrale procedure begonnen tegen Naftogaz bij het arbitrage-instituut van de Kamer van Koophandel te Stockholm (hierna: SCC). Het SCC heeft Naftogaz bij arbitraal vonnis van 19 december 2012 veroordeeld tot betaling aan IUGAS van een bedrag van USD 12.718.486,00, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de Claim).
2.3.
Op 3 januari 2014 is [naam 3] benoemd tot voorzitter van de raad van bestuur van IUGAS.
2.4.
Op 13 augustus 2014 hebben partijen een “Finance and Recovery Agreement” (hierna: FRA) gesloten, waarbij IUGAS aan Omni de opdracht heeft gegeven om verhaalsmogelijkheden te zoeken voor de Claim en om de Claim te innen. De overeenkomst werd gesloten voor de duur van 24 maanden, met de bepaling dat deze automatisch zou worden verlengd als Omni voortgang zou maken met het innen van de Claim voor de periode die nodig zou zijn om alle juridische procedures af te ronden.
2.5.
In de FRA is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“EXCLUSIVE MANDATE
1.1
IUGAS hereby provides Omni Bridgeway with an exclusive and irrevocable instruction and mandate to recover the Claim and to undertake any lawful action on behalf of, and in the name of IUGAS.
(…)
1.4
Omni Bridgeway will seek IUGAS’ prior written consent in respect of any (final) settlement or sale or waiving of rights. However, IUGAS shall not unreasonably withold such consent.
(…)
2.3
In the event of a recovery (regardless whether by way of enforcement, settlement, sale or otherwise) Omni Bridgeway’s external costs (i.e. out-of-pocket costs such as lawyers fees, court fees, deposits, retainers or other third party fees) will always be deducted from the (gross) recovery proceeds first en reimbursed to Omni Bridgeway, prior to the sharing of the (net) recovery proceeds between IUGAS and Omni Bridgeway as set forth under article 3.1 of the Agreement
SUCCES FEE
3.1
In the event of a recovery, whether by way of enforcement, settlement, sale or otherwise, Omni Bridgeway shall be entitled to a success fee (“Success Fee”) equal to 30% (thirty per cent) out of each and every amount recovered. For avoidance of doubt, the Success Fee is calculated on the basis of any gross amount recovered, without deduction of costs or fees.
(…)
GOVERNING LAW, JURISDICTION AND PRIVITY
9.1
Both the formation and implementation of this Agreement are governed by Swiss Law. In case of disputes between the Parties, the Cantonal Courts of Geneva, Switzerland, shall have exclusive jurisdiction.”
2.6.
Bij “Deed of Pledge” van 13 augustus 2014 (hierna: de pandakte) heeft IUGAS aan Omni een pandrecht verstrekt op de Claim als zekerheid voor de verplichtingen van IUGAS, aangeduid als “Secured Liabilities”.
2.7.
In de pandakte is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“Secured Liabilitiesmeans any and all monies and monetary obligations at any time due (whether actual or contingent of future and whether owed jointly or severally or in any other capacity whatoever) by the Pledgor to the Pledgee under the Finance and Recovery Agreement.
(…)
11.Governing law
This Deed is governed by the laws of the Netherlands. The courts of Amsterdam, judging in the first instance, have exclusive jurisdiction to settle any dispute between the Pledgor and the Pledgee with respect to or in connection with this Deed.”
2.8.
IUGAS heeft Trameta Kft. (Hierna: Trameta) bij “Cooperation Agreement” van 27 juli 2017 (hierna: Cooperation Agreement) opdracht gegeven haar verder te assisteren bij het innen van de Claim, in samenwerking met Omni, door middel van de verkoop van vermogensbestanddelen van Naftogaz in Slowakije.
2.9.
In de Cooperation Agreement is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“3.1 During the life of this Agreement and in recognition of and as compensation for the Services, TRAMETA is entitled to the Succes Fee amounting to 20% (twenty percent) of any and all amounts collected bij IUGAS under the Claim either:
(i)
payments received from Naftogaz and/or payments from the sale of assets of Naftagaz in the Slovak Republic e.g. via a bailiff or a lawyer acting in the Slovak Republik;
payments received from Naftogaz and/or payments from the sale of assets of Naftagaz in the Slovak Republic e.g. via a bailiff or a lawyer acting in the Slovak Republik;
(…)
4.2.
For amounts collected by way of the Services in the Slovak Republic which will trigger the Succes Fee in accordance with clause 3.1 (i) of this Agreement, IUGAS shall instruct its Slovak lawyer and the Slovak bailiff on the direct disbursement of the Succes Fee to TRAMETA to a bank account to be notified by TRAMETA. (…) Subsequently, the remainder of 80% of such collected amounts shall be disbursed to IUGAS to the following bank account of IUGAS’ Swiss lawyers:
Beneficiary: Chabrier Avocats SA(…)”
2.10.
Op 6 februari 2018 hebben partijen een “First Amendment Agreement” (hierna: First Amendment) gesloten in aanvulling op en ter vervanging van onderdelen van de FRA. Bij de First Amendment heeft IUGAS opdracht gegeven aan Omni een tweede vordering van mogelijk USD 30.000.000 met rente (hierna: de Second Claim) van IUGAS op Naftogaz te incasseren.
2.11.
In de First Amendment is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“5. Parties Agree that this 1st Amendment Agreement constitutes an integral part of the Agreement (de FRA, vzr.)
, sets forth, together with the Agreement, the entire agreement between the Parties in respect of the subject matter of this 1st Amendment Agreement and the Agreement, and supersedes all discussions or understandings between the Parties relating to this 1st Amendment Agreement and the Agreement.
, sets forth, together with the Agreement, the entire agreement between the Parties in respect of the subject matter of this 1st Amendment Agreement and the Agreement, and supersedes all discussions or understandings between the Parties relating to this 1st Amendment Agreement and the Agreement.
6. Both the formation and implementation of this 1st Amendmend Agreement are governed by the laws of the Netherlands. In case of disputes between the Parties, the District Court in Amsterdam, The Netherlands, shall have exclusive jurisdiction.”
2.12.
De heer [naam 3] is op 10 april 2018 vervangen door [naam 4] , die door de rechtbank van Asti (Italië) met ingang van 30 maart 2018 was benoemd tot vereffenaar van IUGAS. [naam 4] is op 6 juli 2018 als vereffenaar vervangen door [naam 5] .
2.13.
Naftogaz heeft in het kader van onderhandelingen met Omni in maart 2018 een schikkingsvoorstel gedaan van USD 20.000.000. Hoewel [naam 3] en [naam 6] (een ander bestuurslid van IUGAS, vzr.) hiermee namens IUGAS akkoord zijn gegaan, heeft deze schikking geen doorgang gevonden.
2.14.
Omni heeft op 13 juni 2018 mededeling gedaan van haar pandrecht aan Naftogaz.
2.15.
Omni heeft op 28 juli 2018 bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen IUGAS.
2.16.
Bij brief van 2 augustus 2018 heeft [naam 5] Omni bericht dat – kort gezegd – IUGAS bij het aangaan van de FRA, de pandovereenkomst en de First Amendment Agreement niet rechtsgeldig werd vertegenwoordigd, dat hij deze overeenkomsten subsidiair beëindigt en meer subsidiair ontbindt.
2.17.
Op 6 augustus 2018 heeft IUGAS een overeenkomst gesloten met Trameta betreffende overdracht van de Claim aan Trameta.
2.18.
Bij brief van 9 augustus 2018 heeft Omni IUGAS – kort gezegd – bericht noch grond te zien voor de ongeldigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, noch voor de beëindiging of ontbinding daarvan.
2.19.
Trameta heeft eind maart 2018 ten behoeve van IUGAS beslag gelegd op een partij gas van Naftogaz in Slowakije. Op 14 augustus 2018 stond een veiling gepland van deze partij gas in Bratislava, Slowakije. Deze veiling is op 13 augustus 2018 uitgesteld tot een nog onbekende datum naar aanleiding van een verzoek daartoe van Naftogaz.
3.Het geschil
3.1.
Omni vordert – samengevat en na aanvulling van haar vorderingen –:
IUGAS op straffe van een dwangsom te gebieden de opbrengst van de verkoop van gas van Naftogaz bij de rechtbank te Bratislava, Slowakije, bekend onder dossiernummer [dossiernummer 1] en deurwaardersdossiernummer [deurwaardersdossiernummer 1] en dossiernummer [dossiernummer 2] en deurwaardersdossiernummer [deurwaardersdossiernummer 2] te doen bijschrijven primair op een rekening van Stichting Derdengelden Omni Bridgeway te Schiphol, subsidiair op de rekening van Geerlings & Hofstede Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam en meer subsidiair op de rekening van Chabrier Advocaten te Zwitserland, en te gehengen en gedogen dat die opbrengst wordt verdeeld conform een gezamenlijke, eensluidende schriftelijke instructie van partijen, dan wel overeenkomstig een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in een procedure tussen partijen, na betekening van die uitspraak;
die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter vermeent te behoren;
IUGAS te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
IUGAS voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Nietigheid dagvaarding
4.1.
IUGAS heeft gesteld dat de dagvaarding ingevolge artikel 120 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) nietig is, omdat Omni gebruik heeft gemaakt van een verkorte dagvaardingstermijn ex artikel 117 Rv, maar in de dagvaarding niet de voorwaarden heeft opgenomen waaronder dat was toegestaan. Deze nietigheid wordt volgens IUGAS niet gedekt door artikel 122 Rv, omdat zij door de nietigheid onredelijk in haar belangen is geschaad. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij de definitieve dagvaarding pas op 9 augustus 2018 heeft ontvangen, terwijl deze op wezenlijke punten was gewijzigd ten opzichte van de door haar op 7 augustus 2018 ontvangen conceptdagvaarding.
4.2.
Het beroep van IUGAS op nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen. IUGAS heeft niet gesteld welk belang zij erbij had dat de voorwaarden in de dagvaarding werden opgenomen. Zij heeft slechts gesteld dat het petitum in de uitgebrachte dagvaarding is verruimd en dat zij hiervan pas op een laat moment kennis heeft genomen. Nog afgezien van dat Omni heeft toegelicht dat het gewijzigde petitum niet als verruiming moet worden begrepen, is IUGAS niet bemoeilijkt in haar mogelijkheid tot het voeren van verweer doordat Omni heeft verzuimd in de dagvaarding de verkorting van de tennijn en de daaraan verbonden voorwaarden op te nemen. Overigens heeft Omni aan de gestelde voorwaarden voor verkorting van de dagvaardingstermijn voldaan. Dat in de dagvaarding niet is opgenomen dat de dagvaardingstermijn is verkort en welke voorwaarden daaraan zijn verbonden leidt niet tot nietigheid van de dagvaarding, omdat IUGAS hierdoor niet in haar belangen is geschaad.
Bevoegdheid
4.3.
Partijen twisten over de vraag of de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt met betrekking tot dit geschil.
4.4.
IUGAS is gevestigd is Italië. Ingevolge artikel 5 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Herschikte EEX-Vo) kunnen degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van hoofdstuk II van die verordening gegeven regels.
4.5.
Op grond van artikel 25 (onderdeel van afdeling 7 van hoofdstuk II) van de Herschikte EEX-Vo kan door partijen een forumkeuze worden gemaakt. Dit artikel bepaalt dat indien partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht exclusief bevoegd is, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft.
4.6.
Hoewel partijen in de FRA de Zwitserse rechtbank als exclusief bevoegde rechtbank hebben aangewezen, zijn zij in de pandakte en in de First Amendment overeengekomen dat de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd is kennis te nemen van geschillen tussen hen. Partijen zijn het er niet over eens welke van deze bepalingen dient te prevaleren bij het bepalen van de bevoegde rechtbank met betrekking tot dit geschil.
4.7.
IUGAS heeft gesteld dat de First Amendment en pandakte gezien moeten worden als accessoire overeenkomsten bij de FRA als hoofdovereenkomst en dat de forumkeuze uit de FRA leidend is. [naam 1] heeft ter zitting namens Omni verklaard dat partijen de forumkeuze in de First Amendment hebben opgenomen ter vervanging van de forumkeuze in de FRA. Partijen hebben over de forumkeuze in de First Amendment onderhandeld en IUGAS is akkoord gegaan met exclusieve bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam, aldus [naam 1] .
4.8.
Voorshands wordt ervan uitgegaan dat partijen inderdaad over de forumkeuze (opnieuw) hebben onderhandeld en dat de uitkomst hiervan is geweest dat niet langer een Zwitserse rechtbank, maar de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd zou zijn. Dit wordt ondersteund door het feit dat in de First Amendment, in afwijking van de eerdere FRA, expliciet een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam is vastgelegd. Als de First Amendment beschouwd zou moeten worden als ondergeschikt aan de FRA, zou het niet voor de hand liggen dat in de First Amendment een afwijkende forumkeuze is opgenomen. Hoewel bij deze forumkeuze – anders dan bij de overige vervangen bepalingen – niet met zoveel woorden is vermeld dat deze de forumkeuze in de FRA vervangt, staat in artikel 5 van de First Amendment (zie r.o. 2.9.) dat die overeenkomst een integraal onderdeel vormt van de FRA en alle geschillen en afspraken van partijen met betrekking tot de FRA vervangt
("and supersedes all discussions or understandings between the Parties relating to this 1si Amendment Agreement and the Agreement").
("and supersedes all discussions or understandings between the Parties relating to this 1si Amendment Agreement and the Agreement").
4.9.
Daarnaast volgt de forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam uit de pandakte. Voorbij wordt gegaan aan het verweer van IUGAS dat de vorderingen van Omni alleen zijn gebaseerd op een schending door IUGAS van haar verplichtingen voortvloeiende uit de FRA, zodat de bevoegdheidsvraag alleen aan de hand van die overeenkomst zou kunnen worden beantwoord. De vorderingen van Omni houden namelijk niet alleen rechtsreeks verband met de FRA, en hebben hun grondslag met name in de pandakte.
4.10.
Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat partijen met betrekking tot dit geschil de rechtbank Amsterdam hebben aangewezen als exclusief bevoegde rechtbank.
4.11.
IUGAS heeft vervolgens aangevoerd dat de overeenkomsten tussen partijen niet rechtsgeldig zijn gesloten, omdat deze zijn ondertekend door [naam 3] en hij niet bevoegd was IUGAS te vertegenwoordigen.
4.12.
De FRA en de pandakte dateren van 13 augustus 2014 en de First Amendment dateert van 6 februari 2018. Uit de door Omni overgelegde uittreksels
van de Italiaanse Kamer van Koophandel blijkt dat [naam 3] van 3 januari 2014 tot 10 april 2018 voorzitter is geweest van de raad van bestuur van IUGAS en IUGAS heeft haar stelling dat hij niet bevoegd was niet nader onderbouwd. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de overeenkomsten alle drie rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Dat betekent dat ook de van de overeenkomsten deel uitmakende bepalingen omtrent de forumkeuze rechtsgeldig zijn.
4.13.
Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter zich bevoegd kennis te nemen van het geschil van partijen.
Toepasselijk recht
4.14.
De vraag welk recht van toepassing is op het geschil van partijen dient te worden beantwoord aan de hand van de verwijzingsregels die zijn neergelegd in de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Artikel 3 van die verordening staat een rechtskeuze door partijen toe.
4.15.
Partijen hebben in de FRA een rechtskeuze gemaakt voor Zwitsers recht en in de pandakte en in de First Amendment voor Nederlands recht. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de door partijen gemaakte forumkeuze. Om de daar genoemde redenen wordt voorshands eveneens geoordeeld dat de keuze van partijen voor Nederlands recht in de First Amendment de door partijen gemaakte keuze voor Zwitsers recht in de FRA heeft vervangen en dat de keuze voor Nederlands recht daarnaast volgt uit de pandakte.
4.16.
IUGAS heeft aangevoerd dat zij de FRA bij brief van 2 augustus 2018 heeft opgezegd dan wel ontbonden, waarover hierna meer, en dat de pandakte en de First Amendment hetzelfde lot treft als de FRA als hoofdovereenkomst, de drie overeenkomsten moeten worden beschouwd als een "complex contract".
4.17.
Ingevolge artikel 12 Rome I is de door partijen in de overeenkomsten gemaakte rechtskeuze nog steeds geldig, ook na beëindiging van de overeenkomsten, Op grond van het voorgaande zal op dit geschil Nederlands recht worden toegepast.
Verkeerde partij gedagvaard
4.18.
IUGAS heeft aangevoerd dat Omni de verkeerde partij heeft gedagvaard, omdat zij de Claim op 6 augustus 2018 heeft overgedragen aan Trameta.
4.19.
Volgens IUGAS heeft de overdracht plaatsgevonden naar Hongaars recht. Door de overdracht zou Trameta en niet langer IUGAS aanspraak kunnen maken op de opbrengst van de verkoop van het gas in Slowakije, zodat er geen grond meer zou bestaan voor de vorderingen van Omni jegens IUGAS. Omni heeft er terecht op gewezen dat het zeer de vraag is of de overdracht van de Claim rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Volgens Omni zou deze overdracht naar Nederlands recht als paulianeus worden beschouwd en bestaan er naar alle waarschijnlijkheid in het Hongaarse recht vergelijkbare bepalingen. De overdracht van de Claim kan in het kader van dit geding niet nader worden onderzocht, maar voorshands is niet aannemelijk geworden dat de Claim door IUGAS rechtsgeldig is overgedragen aan Trameta. Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat deze overdracht zou hebben plaatsgevonden op 6 augustus 2018, één dag voordat Omni de conceptdagvaarding in dit kort geding heeft verstuurd. Daarnaast is niet gesteld of gebleken welke achterliggende rechtsverhouding tussen IUGAS en Trameta tot de gestelde overdracht noopte. Ook is de vraag of de vordering naar het recht dat daarop van toepassing is - wat zou moeten blijken uit het in dit geding niet overgelegde vonnis van het SCC - wel overdraagbaar is. Voorshands wordt er dan ook van uitgegaan dat de Claim niet rechtsgeldig is overgedragen en dat Omni de juiste partij heeft gedagvaard.
Spoedeisend belang
4.20.
IUGAS heeft betwist dat Omni een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. IUGAS heeft aangevoerd dat uit het petitum van de dagvaarding van Omni volgt dat zij vordert dat de opbrengst van alle verkopen van gas van Naftogas wordt bijgeschreven op de genoemde bankrekeningen. Volgens IUGAS heeft Omni daarbij geen spoedeisend belang.
4.21.
Dit geschil betreft een grote som geld waarop Omni mogelijk recht heeft. Haar vorderingen strekken ertoe dat maatregelen worden getroffen om dit geld veilig te stellen. Omni heeft ter zitting toegelicht dat haar petitum zo begrepen moet worden dat dit slechts betrekking heeft op de beslagen partij gas die op korte termijn geveild zal worden en niet op alle verkopen van gas van Naftogaz. Gelet hierop heeft Omni een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
Opzegging/ontbinding overeenkomsten
4.22.
IUGAS heeft naast haar stelling dat de overeenkomsten niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen subsidiair aangevoerd dat zij de FRA en de First Amendment heeft opgezegd en meer subsidiair dat zij deze heeft ontbonden. De pandakte zou daarmee volgens haar als accessoire overeenkomst ook zijn beëindigd dan wel ontbonden.
4.23.
Uit artikel 1.1 van de FRA (zie r.o. 2.4.) blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de door IUGAS aan Omni gegeven opdracht onherroepelijk is. IUGAS heeft aangevoerd dat opzegging van een overeenkomst naar Zwitsers recht altijd mogelijk is en dat de betreffende bepaling van Zwitsers recht bovendien van dwingend recht is, zodat daarvan niet kan worden afgeweken. Nu voorshands wordt geoordeeld dat op de overeenkomsten niet Zwitsers recht maar Nederlands recht van toepassing is, moet de opzegging daarvan ook naar Nederlands recht worden beoordeeld. Nederlands recht kent een dergelijke bepaling niet. Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat de opzegging door IUGAS niet geldig is, omdat partijen in de FRA zijn overeengekomen dat die overeenkomst niet kan worden opgezegd.
4.24.
Ook wordt voorshands geoordeeld dat er geen grond is voor ontbinding van de FRA en de First Amendment door IUGAS, nu Omni dit gemotiveerd heeft betwist en IUGAS dit niet nader heeft onderbouwd. IUGAS heeft – kort gezegd – aan de ontbinding ten grondslag gelegd dat sprake is van schendingen door Omni van verschillende verplichtingen uit de overeenkomsten die niet kunnen worden hersteld en dat Omni wellicht niet eens in staat is geweest haar verplichtingen na te komen en bij het aangaan van de overeenkomsten een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Omni zou artikel 1.4 van de FRA hebben geschonden door een partij gas van Naftogaz te gelde te maken zonder toestemming van IUGAS. Daarnaast zou Omni haar inspanningsverplichtingen niet zijn nagekomen zowel ten aanzien van de Claim als de Second Claim. Omni heeft echter gesteld dat zij op grond van artikel 1.4 van de FRA alleen toestemming van IUGAS nodig heeft voor een (finale) schikking, voor een verkoop van de Claim en voor het verlenen van finale kwijting. IUGAS heeft dit niet betwist en niet gesteld of gebleken is dat Omni die verplichting heeft geschonden. Ook kan voorshands niet worden gezegd dat Omni haar inspanningsverplichtingen heeft geschonden. Niet in geschil is dat Omni ten aanzien van de Claim in verschillende landen rechtsmaatregelen heeft getroffen en dat haar onderhandelingen hebben geleid tot het schikkingsvoorstel van Naftogaz in maart 2018 van USD 20.000.000,-. Omni heeft onbetwist gesteld dat zij de gegoedheid van de Second Claim – zoals overeengekomen – heeft laten onderzoeken door Clifford Chance LLP, waarvoor zij € 20.000,- heeft betaald, en daarnaast een arbitrageverzoek heeft laten opstellen. Daarnaast heeft zij onweersproken gesteld in totaal al € 450.000,- aan externe kosten te hebben gemaakt.
Omvang vordering
4.25.
Op grond van artikel 2.3 van de FRA worden in geval van inning van (een deel van) de Claim eerst de externe kosten van Omni van de opbrengst afgetrokken en vergoed aan Omni, waarna het overige wordt verdeeld conform artikel 3.1. In artikel 3.1 van de FRA staat dat Omni recht heeft op een succes fee van 30% van de bruto-opbrengst, waarmee wordt bedoeld de gehele opbrengst zonder aftrek van kosten.
4.26.
Nadien zijn IUGAS en Trameta overeengekomen dat laatstgenoemde recht heeft op een succes fee van 20% van de totale opbrengst van een verkoop in Slowakije. De succes fee waarop Trameta recht heeft, staat los van de succes fee waarop Omni recht heeft. In de hoogte van de succes fee van Omni is dus niets veranderd door het sluiten van de Cooperation Agreement tussen IUGAS en Trameta.
4.27.
Uit de pandakte blijkt dat Omni een pandrecht heeft op de Claim als zekerheid voor alle bedragen die IUGAS als pandgever
("Pledgor)aan haar als
("Pledgor)aan haar als
pandhouder (
"Pledgee)op enig moment verschuldigd is op grond van de FRA (zie r.o. 2.6.). Zij heeft dan ook slechts een pandrecht op datgene wat haar op grond van de FRA ten deel valt. Dat betekent dat zij in het kader van de veiling in Slowakije slechts een pandrecht heeft op een bedrag ter hoogte van de door haar onweersproken gestelde externe kosten van € 450.000,- plus 30% van de bruto-opbrengst van de veiling. Zij heeft geen pandrecht op het deel van de opbrengst dat Trameta en IUGAS toekomt.
"Pledgee)op enig moment verschuldigd is op grond van de FRA (zie r.o. 2.6.). Zij heeft dan ook slechts een pandrecht op datgene wat haar op grond van de FRA ten deel valt. Dat betekent dat zij in het kader van de veiling in Slowakije slechts een pandrecht heeft op een bedrag ter hoogte van de door haar onweersproken gestelde externe kosten van € 450.000,- plus 30% van de bruto-opbrengst van de veiling. Zij heeft geen pandrecht op het deel van de opbrengst dat Trameta en IUGAS toekomt.
4.28.
Omni heeft er recht op en belang bij dat het deel van de opbrengst dat haar toekomt en waarop zij een pandrecht heeft, wordt veiliggesteld. In de Cooperation Agreement zijn IUGAS en Trameta overeengekomen dat van de opbrengst van de verkoop van vermogensbestanddelen van Naftogaz in Slowakije 20% direct wordt betaald aan Trameta en dat de overige 80% wordt gestort op de rekening van Chabrier Advocaten in Zwitserland. Gelet op het voorgaande, zal IUGAS worden geboden een deel van € 450.000,- plus 30% van de opbrengst van de veiling te doen storten op de rekening van Chabrier Advocaten te Zwitserland. Nu Omni voor het meerdere geen titel heeft, zal dat deel van haar vordering worden afgewezen.
4.29.
Gelet op het internationale karakter van de handel waarin IUGAS zich begeeft, dient de veroordeling te worden versterkt met een dwangsom van voldoende hoogte in verband met het belang van de transacties tussen partijen.
Proceskosten
4.30.
IUGAS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt IUGAS een deel van € 450.000,- plus 30% van de opbrengst van de verkoop van gas van Naftogaz bij de rechtbank te Bratislava II, Slowakije, bekend onder dossiernummer [dossiernummer 1] en deurwaardersdossiernummer [deurwaardersdossiernummer 1] en dossiernummer [dossiernummer 2] en deurwaardersdossiernummer [deurwaardersdossiernummer 2] te doen bijschrijven op rekeningnummer [rekeningnummer] van Chabrier Advocats SA bij UBS Switserland AG (Swift: [swift-nummer] ) te Zwitserland, onder vermelding van “proceeds sale gas Slovakia” , op straffe van een dwangsom van € 10.000.000,- voor het geval IUGAS dit gebod niet nakomt;
5.2.
veroordeelt IUGAS in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Omni begroot op:
– € 81,- € 81,- aan explootkosten,
– € 81,- € 626,- aan griffierecht en
– € 81,- € 980,- aan salaris advocaat.
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2018. [1]