ECLI:NL:RBAMS:2018:10096

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7053803 EA VERZ 18-578

beschikking van: 20 september 2018

func.: 534

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. A.W. Brantjes

t e g e n

de besloten vennootschap [verweerster]

gevestigd te [vestigingsplaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. R.H. Stam

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 10 juli 2018 een verzoekschrift ex artikel 7:682 jo. 7: 681 lid 1 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 28 augustus 2018 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en mr. P.A.M. Neijtzell de Wilde. Namens [verweerster] zijn verschenen [belanghebbende 1] (director operations) en [belanghebbende 2] (Legal counsel) en de gemachtigde. Ter zitting hebben beide partijen aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten nader toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Na verder debat is beschikking bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verweerster] is een organisatie die zich bezighoudt met het produceren, distribueren en exploiteren van multimediale nieuws- en informatievoorziening door middel van het leveren van content aan publishers in de vorm van onlinevideo’s en online magazines. Zij is onderdeel van [naam bedrijf] en onderdeel van een internationale groep van ondernemingen. [verweerster] heeft een aantal desks en afdelingen in binnen- en buitenland voor onder andere Italië, Spanje, Zuid-Amerika, China en Duitsland. Desks voor België en de VS zijn onlangs gesloten.

1.2.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 6 februari 2006 bij [verweerster] in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functie van hoofdredacteur van de Dutch desk tegen een salaris van € 3.210,- bruto exclusief vakantiegeld en emolumenten bij een 32-urige werkweek.

1.3.

Bij brief van 8 februari 2018 heeft [verweerster] [verzoeker] bericht dat de functie van [verzoeker] zou komen te vervallen vanwege het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten van de Dutch desk. Zij heeft op 19 februari 2018 een aanvraag ontslagvergunning ingediend bij het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen.

1.4.

Nadat [verzoeker] verweer had gevoerd in de ontslagprocedure, heeft het UWV bij beslissing van 23 mei 2018 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] uiterlijk 20 juni 2018 op te zeggen. Daartoe heeft het UWV onder meer het volgende overwogen: “(…):

Beoordeling

U baseert uw aanvraag op bedrijfseconomische redenen, te weten slechte of slechter wordende financiële situatie en organisatorische en/of technologische veranderingen.

Vervallen van arbeidsplaatsen

Wij beoordelen of het aannemelijk is dat structureel een of meer arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk zijn voor een doelmatige

bedrijfsvoering. U moet uw onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn is verzekerd. Wij toetsen deze beslissingen met een zekere mate van

terughoudendheid. Wel beoordelen wij of u zich kunt verantwoorden voor uw beslissingen.

Uit de geconsolideerde cijfers over 2016 van [naam bedrijf] blijkt dat in 2016 een verlies na belastingen werd geleden van € 3.125.133,-, een forse toename van verlies ten opzichte van 2015 (-/- € 1.289.972). Er is verder sprake van een fors negatief werkkapitaal.

Uit de maandoverzichten van de resultaten van de groep over de jaren 2016, 2017 en de eerste

twee maanden 2018 blijkt dat ook in 2017 en 2018 verlies is geleden. In de door u overgelegde prognose van de resultaten van uw onderneming over 26 weken in 2018 blijkt dat bij ongewijzigd beleid een verlies zal worden geleden van ruim 1.8 miljoen Euro. Met betrekking tot de Dutch desk/Benelux heeft u een resultatenoverzicht over 2016, 2017 en de eerste twee maanden 2018 ingebracht. Dit overzicht laat enerzijds een dalende omzet zien en anderzijds een forse toename van verlies (als EBITDA). Was de EBITDA in 2016 € 132.339,- in 2017 was deze -/- € 249.696,-. In de eerste twee maanden is de EBITDA gemiddeld
€ 37.000,- negatief.

Bovenstaande cijfers laten zien dat sprake is van een structureel verlieslatende bedrijfsvoering, zowel op concernniveau als op ondernemingsniveau. U geeft aan dat de slechte resultaten aanleiding zijn geweest om op concern niveau verlieslatende afdelingen en kantoren te sluiten. Wij zijn van mening dat aannemelijk is gemaakt dat het ook binnen uw onderneming nodig is de bedrijfskosten te verlagen. Een maatregel die u noemt, is het niet verlengen van een groot aantal tijdelijke contracten. Uit uw resultatenprognose over 26 weken blijkt dat dit een besparing op loonkosten betekent van (ruim) € 400.000,-. Een andere maatregel is het bezuinigen op freelancers tot een bedrag van circa € 297.000,-. Daarnaast heeft u besloten tot de sluiting van de Dutch desk/Benelux, waardoor alle acht arbeidsplaatsen komen te vervallen, waaronder de arbeidsplaats van werknemer. Uit de overgelegde prognose over 26 weken blijkt dat deze maatregelen leiden tot een beperking van het verlies tot circa een miljoen. Sluiting van de Dutch desk/Benelux vinden wij een begrijpelijke maatregel, gelet op de dalende omzetten en de toename van het verlies. Het Nederlandstalig gebied is volgens u een krimpmarkt en u wilt nog slechts investeren in groeimarkten, zoals de Engelstalige en Spaanstalige markt.

Wij vinden daarom dat u aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische

redenen waardoor het noodzakelijk is dat een of meer arbeidsplaatsen, waaronder de arbeidsplaats van werknemer, structureel komen te vervallen.

Werknemer voert ten aanzien van het bedrijfseconomisch motief als verweer onder meer aan dat geen cijfers over de laatste drie boekjaren zijn overgelegd. Dit louter formele verweer faalt. Hier is de situatie dat geconsolideerde cijfers worden opgemaakt en dat de jaarrekening betrekking heeft op de gehele groep. De laatste jaarrekening is die van 2016. Als acceptabel alternatief heeft u maandoverzichten van de resultaten van de groep over 2016, 2017 en 2018 ingebracht, waaruit duidelijk blijkt van een verlieslatende bedrijfsvoering. Hier is met name van belang om inzicht te krijgen in de ontwikkeling van de omzet, kosten en resultaten van de Dutch desk. Het door u overgelegde Profit & Loss Benelux 2016, 2017 en 2018 geeft voldoende informatie. Aan de stelling van werknemer dat de juistheid van dit stuk niet te controleren is, omdat dit niet op briefpapier van de accountant staat, gaan wij voorbij. Uw financiële afdeling is zeer wel in staat om deze cijfers te produceren en u heeft bij het indienen van ontslagaanvraag getekend voor het feit dat gegevens naar waarheid zijn toegevoegd. Wij dienen dan ook uit te gaan van de betrouwbaarheid van deze cijfers. De ingebrachte prognose is, anders dan werknemer stelt, zeer gedetailleerd en duidelijk. U heeft uitgelegd dat een medewerker van de Dutch desk is herplaatst en dat het tijdelijke contract van enkele medewerkers niet is verlengd. Met de andere werknemers die werkzaam zijn/waren op de Dutch desk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft u een vaststellingsovereenkomst kunnen sluiten.

Ontslagvolgorde

Bij onze beoordeling of u de juiste ontslagvolgorde heeft vastgesteld, toetsen wij achtereenvolgens of sprake is van een onderneming of bedrijfsvestigingen, de peildatum, de categorie uitwisselbare functies, het beëindigen van andere arbeidsrelaties en het afspiegelingsbeginsel.

Onderneming/bedrijfsvestiging

Het personeelsbestand van de onderneming is de basis om te bepalen welke werknemers voor

ontslag in aanmerking komen. Als de onderneming bestaat uit bedrijfsvestigingen, dan is bepalend het personeelsbestand van de bedrijfsvestiging waar de arbeidsplaatsen vervallen. Een bedrijfsvestiging is een onderdeel van de onderneming dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid te herkennen is en een interne zelfstandige bedrijfsvoering heeft.

Hier staat vast dat uw onderneming slechts een bedrijfsvestiging heeft. Het is dan ook juist dat u het personeelsbestand van de onderneming aanmerkt als basis voor de bepaling welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen.

Peildatum

Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel gaat het om het personeelsbestand op de

peildatum. Dit is het moment waarop u de aanvraag indient of een eerder objectief vast te stellen moment. U hanteert het moment van indienen van de aanvraag, zijnde 19 februari 2018, en daarmee een correcte peildatum.

Categorie uitwisselbare functies

Wij beoordelen de ontslagvolgorde per categorie uitwisselbare functies, waartoe de functie van werknemer behoort. Uitwisselbare functies zijn functies die naar inhoud, vereiste kennis,

vaardigheden, competenties en aard (tijdelijk of structureel) vergelijkbaar en naar niveau en

beloning gelijkwaardig zijn. Afspiegeling is niet aan de orde als alle arbeidsplaatsen in een

categorie uitwisselbare functies vervallen of als een unieke functie vervalt. Een unieke functie is een functie die niet uitwisselbaar is met een andere functie en die door één werknemer wordt vervuld. Hier is evident dat de functie van werknemer een unieke functie is. Werknemer heeft dit erkend.

Beëindigen andere arbeidsrelaties

Wij beoordelen in hoeverre u de noodzakelijke personeelsinkrimping binnen de categorie

uitwisselbare functies kunt bereiken door eerst afscheid te nemen van achtereenvolgens:

1. externe medewerkers;

2. werknemers met de AOW-gerechtigde leeftijd;

3. oproepkrachten waarvan de arbeidsomvang niet vaststaat;

4. tijdelijke werknemers van wie de arbeidsovereenkomst eindigt binnen ten hoogste 26

weken na onze beslissing op de ontslagaanvraag.

Nu werknemer een unieke functie vervult, zijn er geen medewerkers die tot groep 1 tot en met 4 behoren binnen dezelfde categorie uitwisselbare functies. Wij stellen vast dat u de noodzakelijke personeelsinkrimping daarmee niet bereikt. Dat betekent dat u tijdelijke werknemers van wie de arbeidsovereenkomst meer dan 26 weken na onze beslissing op de ontslagaanvraag eindigt en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor ontslag kunt voordragen. Werknemer behoort daartoe.

Toepassing afspiegelingsbeginsel

Omdat de unieke functie van werknemer vervalt, is het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde en is een afspiegelingsberekening niet nodig. Daarmee vinden wij het aannemelijk dat u de juiste werknemer voor ontslag voordraagt.

Herplaatsing

Wij beoordelen of het aannemelijk is dat werknemer niet binnen de onderneming of groep kan worden herplaatst in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing. Een functie is passend als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De periode waarin u inspanningen moet verrichten om werknemer te herplaatsen start op het moment dat u weet dat de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen. Bij de herplaatsing worden betrokken de aanwezige en de binnen de redelijke termijn te verwachten vacatures en arbeidsplaatsen die worden bezet door zogenoemde plaatsmakers.

De redelijke termijn start op de datum van onze beslissing op de aanvraag. Een plaatsmaker is: een uitzendkracht, een gedetacheerde, een oproepkracht met een nulurencontract, een werknemer met de AOW-gerechtigde leeftijd, een tijdelijke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst binnen de redelijke termijn eindigt of een zelfstandige (met uitzondering van een echte zelfstandige van wie de werkzaamheden, vanwege een doelmatige bedrijfsvoering, niet door een werknemer kunnen worden verricht). Vacatures en arbeidsplaatsen die niet van structurele aard zijn blijven buiten beschouwing. Het gaat daarbij om de opvang van pieken in het werkaanbod of vervanging tijdens ziekte of vakantie voor niet langer dan 26 weken. Voor werknemer is de redelijke termijn drie maanden, omdat dit de door werkgever in acht te nemen wettelijke opzegtermijn is.

U heeft aangegeven dat er geen passende vacatures zijn en deze evenmin worden verwacht. Ook zijn er geen arbeidsplaatsen die worden bezet door zogenoemde plaatsmakers. Herplaatsing binnen de onderneming of groep binnen redelijke termijn is volgens u niet mogelijk. In een vacature overzicht noemt u de vacatures ‘Publisher Manager’ en ‘Finance Manager’ die u niet passend noemt.

Werknemer wijst op ‘mogelijkheden en kansen’ binnen Sourcing, een groep medewerkers die videoverhalen zoeken en uitzetten bij freelancers in diverse landen. Dit zijn volgens u de VJ coördinators, die onderdeel van een bepaalde desk (taal- en cultuurgebied) zijn. Deze functie is volgens u niet passend voor werknemer, omdat niet wordt voldaan aan de taaleis (native speaker) en werknemer niet beschikt over voldoende kennis van de betreffende cultuur, terwijl evenmin wordt beschikt over een internationaal netwerk van VJ’s en filmmakers. De functie VJ coördinator van de Dutch desk komt te vervallen. Daarboven noemt u nog een salarisverschil als argument dat de functie voor werknemer niet passend is (€ 2.500,- bruto tegenover C 3.900,0 bruto). In zijn tweede verweer vertaalt werknemer de eerder genoemde ‘mogelijkheden en kansen’ concreet in een rol als begeleider of aanspreekpunt voor de groep VJ coördinatoren. Zo zijn er in het Nederlandstalig gebied talloze verhalen te vinden die ook interessant zijn voor andere landen (desks), aldus werknemer.

Uit hetgeen werknemer en u op dit punt naar voren hebben gebracht, blijkt niet dat er sprake is van enige concrete vacature in de functie VJ coördinator of sourcer. Voorwaarde voor herplaatsing is echter dat een concrete vacature bestaat die als passend door een werknemer kan worden ingevuld. Werknemer stelt evenmin dat de functie VJ coördinator passend voor hem is en hij betwist niet de door u genoemde drie functie-eisen (taal, cultuur en internationaal netwerk). Wij concluderen dan ook dat herplaatsing van werknemer als VJ coördinator binnen redelijke termijn niet mogelijk is.

Werknemer pleit er voor om voor hem een functie te creëren, een rol als begeleider of

aanspreekpunt van VJ coördinatoren. Daarmee gaat werknemer feitelijk op de stoel van de werkgever zitten, die immers het functiehuis en de formatie binnen zijn onderneming bepaalt. In het kader van herplaatsing kan niet van een werkgever worden verlangd om een functie te creëren bij gebreke van andere passende vacatures.

Werknemer noemt tot slot eenzelfde rol als begeleider bij ‘Magazines’. Ook hier geldt dat geen sprake is van een vacature.

Gelet op het bovenstaande kunnen wij slechts concluderen dat aannemelijk is dat binnen de redelijke termijn herplaatsing van werknemer in een passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is.

(…).”

1.5.

[verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] bij brief van 7 juni 2018 opgezegd tegen 31 juli 2018.

1.6.

Een gesprek op 5 juli 2018 waarbij onder meer [verzoeker] en zijn gemachtigde, alsmede de nieuwe CEO [belanghebbende 3] en mevrouw [belanghebbende 1] van [verweerster] aanwezig waren en waarbij de gemoederen hoog zijn opgelopen, is voortijdig beëindigd. [verzoeker] is vervolgens te verstaan gegeven het bedrijfspand van [verweerster] per direct te verlaten, aan welk verzoek hij ook gehoor heeft gegeven. Hierna is [verzoeker] niet meer op het werk verschenen.

Verzoek en verweer

2. [verzoeker] verzoekt bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:I. [verweerster] te veroordelen om, binnen 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking, de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 31 juli 2018 of de opzegging te vernietigen, dan wel te herstellen vanaf een door de kantonrechter te bepalen termijn en in dat geval een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, zulks in alle gevallen op straffe van een dwangsom;
II. [verweerster] te veroordelen om, binnen 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking het achterstallig salaris, vermeerderd met vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging aan [verzoeker] te voldoen;
Subsidiair:I. [verweerster] te veroordelen om, 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking, dan wel binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn, aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 217.043,68 bruto, dan wel een ander bedrag;
II. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van het hiervoor genoemde bedrag tot algehele voldoening heeft plaatsgevonden;
III. te verklaren voor recht dat [verweerster] de transitievergoeding ad € 28.080,- bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen ander bedrag aan [verzoeker] verschuldigd is;
IV. te verklaren voor recht dat [verweerster] aan [verzoeker] de wettelijke rente over de transitievergoeding verschuldigd is vanaf de maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd tot algehele voldoening heeft plaatsgevonden;
V. te verklaren voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] ;
VI. het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] met onmiddellijke ingang te vernietigen, dan wel de looptijd te beperken;
Primair en subsidiair:I. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure;
II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 15.000,- netto voor advocaatkosten inclusief BTW, dan wel een ander bedrag;

3. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangevoerd – kort samengevat – dat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen omdat de noodzaak tot ontslag en daarmee een redelijke grond ontbreekt. Bovendien heeft [verweerster] niet voldaan aan haar herplaatsingsverplichtingen en heeft zij verboden indirect onderscheid gemaakt bij het beëindigen van de arbeidsverhouding ex artikel 2 jo. 5 AWGB. [verweerster] stelt aan een aantal functies namelijk de eis dat de werknemer een native speaker is, waardoor [verzoeker] hier niet voor in aanmerking komt. Dit alles kwalificeert derhalve als ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] , hetgeen een billijke vergoeding rechtvaardigt.

4. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweer wordt hierna, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, in gegaan.

Beoordeling

Procedure & bedrijfseconomisch ontslag

5. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek van [verzoeker] binnen de op grond van artikel 7:686a lid 4 sub 1 BW geldende vervaltermijn van twee maanden is ingediend, zodat hij in zijn verzoek kan worden ontvangen.

6. In artikel 7:682 lid 1 BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, als bedoeld in artikel 671a BW (van het UWV - ktr):
a. de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a of b BW;
b. aan de werknemer, bij een opzegging in strijd met artikel 669, lid 3, onderdeel a BW, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt op grond van artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder a BW verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

7. [verzoeker] verzoekt primair om herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a BW of vernietiging van de opzegging en subsidiair om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 sub b BW. Voorwaarde voor toewijzing van beide verzoeken is dat [verweerster] - ondanks de verkregen toestemming van het UWV - in strijd met artikel 7:669 lid 3 onderdeel a (in dit geval) BW heeft opgezegd, dan wel sprake is van een discriminatoir ontslag. Voor toewijzing van de verzochte billijke vergoeding geldt daarnaast als aanvullende voorwaarde dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Indien er niet zonder redelijke grond is opgezegd of sprake is van een (wegens ongeoorloofd indirect onderscheid) vernietigbare opzegging, is aan de voorwaarden voor de billijke vergoeding niet voldaan en dient dus zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van [verzoeker] te worden afgewezen.

8. Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter dient te oordelen of het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend. De werkgever dient aannemelijk te maken dat de beslissing die aan het verval van arbeidsplaatsen ten grondslag ligt noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om een slechte financiële positie, werkvermindering, organisatorische veranderingen/reorganisatie, technologische veranderingen, beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten, bedrijfsverhuizing en het vervallen van een loonkostensubsidie. De werkgever heeft een beleidsvrijheid, hij moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voorbestaan daarvan - in zijn eigen belang en het belang van behoud van werkgelegenheid - ook op langere termijn verzekerd is. Bij het toetsen daarvan past een zekere terughoudendheid. In de Ontslagregeling en de toelichting daarop worden nadere regels gesteld met betrekking tot onder andere een redelijke grond voor ontslag, het afspiegelingsbeginsel en de herplaatsingsplicht. Ook geven de Uitvoeringsregels van het UWV nadere regels. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1212) geoordeeld dat de Ontslagregeling en de toelichting daarop recht in de zin van artikel 79 Wet Rechterlijke Organisatie zijn, maar dat de Uitvoeringsregels als beleidsregels van het UWV voor de rechter niet bindend zijn. Dit laatste neemt niet weg dat rechters deze beleidsregels wel als richtsnoer kunnen gebruiken.

Bedrijfseconomische noodzaak

9. Tussen partijen is allereerst in geschil of er - kort gezegd - een bedrijfseconomische noodzaak bestaat om de arbeidsplaats van [verzoeker] te laten vervallen.

10. In het onderhavige geval is sprake van verval van arbeidsplaatsen als gevolg van het sluiten van de Dutch desk, een afdeling binnen [verweerster] . Uit de stukken en de op dit punt niet betwiste overwegingen van het UWV - welke overwegingen de kantonrechter dan ook tot de hare maakt - valt af te leiden dat, zoals ook door [verweerster] is gesteld, zowel op concernniveau als op ondernemingsniveau sinds 2016 structureel verlies wordt geleden en voor wat betreft de Dutch desk sprake is van een daling van de omzet en een forse toename van verlies. In de eerste maanden van 2018 was met betrekking tot de Dutch desk wederom sprake van flinke verliezen. De Dutch desk leverde voornamelijk Nederlandse content voor de Benelux hetgeen een beperkte afzetmarkt en tevens krimpmarkt betreft, aldus [verweerster] . Vanwege de verlieslatende bedrijfsvoering zijn de België desk en VS desk reeds opgeheven, is de Duitsland desk qua bezetting gehalveerd en is ook de bezetting van de Spanje desk geminimaliseerd. Als oorzaak hiervoor wijst [verweerster] naar de toegenomen concurrentie op het gebied van het leveren van content en online advertising, waardoor het lastig is een marktaandeel te veroveren en te behouden. Veel van haar Nederlandse klanten zijn zelf content gaan produceren en daarmee verloren gegaan. [verweerster] heeft er daarom voor gekozen enkel nog te investeren in groeimarkten zoals China en Zuid-Amerika.

10. Gelet hierop en ondanks de voldoende aannemelijk gemaakte pogingen om het tij nog te keren voor de Dutch desk door een country manager aan te nemen en op redactioneel niveau gesprekken te voeren met mogelijke afnemers, welke pogingen geen of onvoldoende resultaat hebben gehad, en er bij andere, vooral Europese, desks aanzienlijke offers zijn gebracht, lag het binnen de beleidsvrijheid van [verweerster] om de verliesgevende afdeling Dutch desk te sluiten en haar organisatie meer te richten op groeimarkten.

12. Dat [verzoeker] door de sluiting van de Dutch desk overigens niet de enige is die zijn baan heeft verloren, maar dat tevens sprake is geweest van het niet verlengen van contracten voor bepaalde tijd, er één sales-medewerker is overgeplaatst naar een andere afdeling en met een aantal medewerkers in vaste dienst een vertrekregeling is getroffen, is niet (langer) in geschil. Ook heeft [verzoeker] geen, althans geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen het oordeel van het UWV dat in zijn geval sprake was van een unieke en daarmee niet-uitwisselbare functie, zodat aan de vraag of het afspiegelingsbeginsel op correcte wijze is toegepast voorbij kan worden gegaan.

13. De conclusie luidt dan ook dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het verval van de functie van [verzoeker] het gevolg was van de bedrijfseconomische noodzaak om haar organisatie te veranderen. Daarmee is de redelijke grond van opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW voldoende komen vast te staan.

Herplaatsingsverplichting

14. Voorts dient te worden beoordeeld of [verweerster] haar herplaatsingsplicht heeft geschonden, zoals [verzoeker] stelt.

14. In de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling wordt een nadere uitwerking gegeven met betrekking tot de herplaatsing en de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW (zie hiervoor onder 9). In artikel 9 lid 1 onderdeel a van de Ontslagregeling is bepaald dat bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is de arbeidsplaatsen moeten worden betrokken waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 een vacature zal ontstaan. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling). Ingevolge artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling is de redelijke termijn gelijk aan de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW (voor de werkgever - ktr). De termijn vangt aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming (artikel 10 lid 2 Ontslagregeling).

16. Het voorgaande betekent dat [verweerster] ten tijde van de procedure bij het UWV een inschatting diende te maken van de mogelijkheden tot herplaatsing van [verzoeker] aan de hand van de vacatures die op dat moment bestonden of binnen de redelijke termijn zouden ontstaan. Dit betreft een beoordeling ex tunc. De redelijke termijn liep van 23 mei 2018 (beslissing UWV) tot 23 augustus 2018 (de geldende opzegtermijn van drie maanden).

17. Vast staat dat [verweerster] geen functies aan [verzoeker] heeft aangeboden in de aanloop naar het ontslag, nu zij zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat er geen passende functies voor [verzoeker] voorhanden waren of binnen de redelijke termijn beschikbaar zouden komen. Zij heeft een oriënterend gesprek met [verzoeker] gevoerd waarin hem is gevraagd of hij binnen [verweerster] nog mogelijkheden zag. Volgens [verweerster] wees [verzoeker] in dit gesprek slechts op functies die er niet waren en die ook niet gecreëerd konden worden, zoals die van coach/begeleider van bijvoorbeeld VJ-coördinators. Ook is volgens [verweerster] in dit gesprek besproken dat zij geen passende functie voor [verzoeker] voorhanden had.

18. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] , ondanks het lange dienstverband van [verzoeker] en mede gelet op haar huidige financiële situatie, niet verplicht kan worden voor [verzoeker] een passende functie, zoals die van begeleider of aanspreekpunt voor de groep VJ-coördinators/sourcers, te creëren. [verweerster] komt nu eenmaal een zekere mate van vrijheid toe om haar organisatie zodanig in te richten als zij meent dat wenselijk is.

19. Door [verzoeker] is gewezen op de - volgens hem passende - functies van VJ-coördinator, Head of Magazines en hoofdredacteur van een andere desk, maar heeft daarbij niet verwezen naar een concrete vacature. Volgens [verweerster] zijn deze functies niet vacant geweest binnen de redelijke termijn, niet passend en ook niet passend te maken door middel van scholing.

20. Nu van concreet beschikbare functies waarvoor [verzoeker] meent wel in aanmerking te kunnen komen onvoldoende gebleken is, wordt niet toegekomen aan bespreking van de door [verzoeker] opgeworpen verwijten aangaande de functie-eisen die [verweerster] aan bepaalde functies stelt, daarbij voornamelijk doelend op die van hoofdredacteur bij één van de desks van [verweerster] waaraan zij de eis van native speaker verbindt. Anders dan [verzoeker] meent, kan alleen al daarom niet worden volgehouden dat sprake is van een discriminatoir ontslag. Daarvan zou pas sprake kunnen zijn indien de functie van hoofdredacteur voorhanden zou zijn geweest, maar [verzoeker] vanwege (mogelijk) verboden indirect onderscheid hiervoor niet in aanmerking is gekomen, nog daargelaten of hetgeen [verzoeker] daarover heeft aangevoerd voldoende grond biedt om dit onderscheid aan te nemen.

21. Met betrekking tot de functie van VJ-coördinator heeft [verweerster] bovendien onweersproken gesteld dat deze functie een zekere mate van technische kennis vereist waarover [verzoeker] niet beschikt en die met scholing ook niet binnen 3 maanden aan te leren is. Voor de functie van Head of Magazine acht [verweerster] onder meer ervaring, een grote affiniteit met het onderwerp dat het Magazine belicht, ervaring met editing en het hebben van een internationaal netwerk een vereiste, welke [verzoeker] volgens haar niet heeft. Door [verzoeker] is verder niet uitgewerkt waarom hij toch in aanmerking zou moeten komen voor deze, voor zover al vacante, functie, anders dan dat volgens hem een internationaal netwerk voor deze functie niet nodig is. Naar het oordeel van de kantonrechter kan daarom niet worden vastgesteld dat beide functies voor [verzoeker] passend zijn.

22. De kantonrechter komt op grond van voorgaande tot het oordeel dat [verweerster] haar herplaatsingsplicht niet heeft geschonden.

23. Als [verweerster] [verzoeker] in het ontslagtraject niet of nauwelijks heeft geïnformeerd omtrent vacatures binnen haar organisatie, hetgeen [verweerster] betwist, en daarmee onvoldoende heeft betrokken bij het herplaatsingsonderzoek is dat weliswaar verwijtbaar maar dat maakt, gelet op het voorgaande, niet dat zij haar herplaatsingsverplichting jegens [verzoeker] heeft geschonden. Daarbij komt dat moet worden vastgesteld dat [verzoeker] binnen de relevante periode ook niet uit eigener beweging op vacatures binnen [verweerster] heeft gereageerd, terwijl die via e-mail, waarover [verzoeker] geacht wordt tot begin juli 2018 te hebben beschikt, aan eenieder binnen de organisatie werden bekend gemaakt.

Geen opzegging in strijd met 7:669 lid 3 BW

24. Nu - zoals hiervoor is geoordeeld - er sprake was van een bedrijfseconomische
noodzaak de arbeidsplaats van [verzoeker] te laten vervallen en [verweerster] haar
herplaatsingsverplichting niet heeft geschonden, is er niet in strijd met artikel 7:669 lid
3 BW opgezegd. De slotsom is dan ook dat het ontslag stand houdt, hoe teleurstellend
dit ook is voor [verzoeker] , die zich jaren lang naar volle tevredenheid van [verweerster] heeft
ingezet voor het bedrijf en wiens rol binnen de organisatie ook van belang is geweest.
Voor een billijke vergoeding is in de gegeven omstandigheden geen plaats, ook al moet
het [verzoeker] worden nagegeven dat de wijze waarop [verweerster] afscheid van hem heeft
genomen (of liever gezegd hem heeft belet afscheid te nemen van zijn naaste collega’s)
geheel geen recht doet aan zijn staat van dienst. Ondanks deze constatering ontbreekt
echter een grondslag voor toekenning van een op artikel 7:682 BW gebaseerde billijke
vergoeding. De primaire en de subsidiaire verzoeken zullen derhalve worden
afgewezen, voor zover hieronder niet anders wordt bepaald.

Veroordeling tot betaling van achterstallig loon, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijk verhoging

25. Door [verzoeker] is niet weersproken dat [verweerster] eind juli 2018 een eindafrekening
heeft opgemaakt en voldaan. De kantonrechter gaat er daarom (alsmede omdat [verzoeker]
dit verzoek ook niet verder heeft toegelicht) vanuit dat inmiddels geen sprake is
van achterstallig salaris, zodat het verzoek zal worden afgewezen.

Verklaring voor recht dat de transitievergoeding van € 28.080,- bruto verschuldigd is en de wettelijke rente daarover

26. Tegen dit verzoek heeft [verweerster] geen verweer gevoerd zodat dit zal worden
toegewezen. Ten tijde van de mondelinge behandeling (28 augustus 2018) was de

transitievergoeding nog niet uitbetaald aan [verzoeker] , zo begrijpt de kantonrechter,

maar [verweerster] heeft desgevraagd verklaard de transitievergoeding betaalbaar te stellen
bij de salarisronde van augustus 2018. Voor het geval dit onverhoopt niet is
gebeurd, wordt de wettelijke rente over de transitievergoeding toegewezen vanaf 1
september 2018.

Verzoeken aangaande het concurrentiebeding

27. [verweerster] heeft gesteld dat zij [verzoeker] niet zal houden aan zijn concurrentiebeding,
zodat [verzoeker] bij deze verzoeken geen belang meer heeft.

(Daadwerkelijke) proceskosten

28. Voor het toekennen van een schadevergoeding ter hoogte van € 15.000,- bestaat geen
grond, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.

28. Er is aanleiding de kosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen
kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat [verweerster] de transitievergoeding van € 28.080,- bruto verschuldigd is per eind van de maand augustus 2018 en verklaart voor recht dat [verweerster] de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd is vanaf 1 september 2018 tot de dag der algehele voldoening;

wijst het meer of anders verzochte af;

compenseert de kosten.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter op 20 september 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Afwijzing verzoek tot herstel arbeidsovereenkomst na bedrijfseconomisch ontslag

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

beschikking van de kantonrechter

[verzoeker]

de besloten vennootschap [verweerster]

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Feiten

Beoordeling

Vervallen van arbeidsplaatsen

Ontslagvolgorde

Herplaatsing

Verzoek en verweer

Beoordeling

Procedure & bedrijfseconomisch ontslag

Bedrijfseconomische noodzaak

Verklaring voor recht dat de transitievergoeding van € 28.080,- bruto verschuldigd is en de wettelijke rente daarover

BESLISSING