Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6646730 EA VERZ 18-120
beschikking van: 30 april 2018
func.: 25
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster]
gevestigd te [woonplaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. J.M. Bakx-van den Anker
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. R.A.M. Koolen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De werkgever heeft op 12 februari 2018 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer.
De werknemer heeft op 19 maart 2018 een verweerschrift ingediend dat een tegenverzoek tot betaling van achterstallig salaris c.a. bevat.
Het verzoek is mondeling behandeld op de zitting van 29 maart 2018. Beide partijen zijn verschenen in persoon met hun gemachtigden, die hun standpunten hebben toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
De werknemer, geboren op [geboortedatum] 1972, is sedert 1 februari 2017 in dienst van de werkgever in de functie van kok in diens restaurant [naam restaurant] ” te [plaats] . Krachtens het vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter van 26 mei 2016 moet de arbeidsovereenkomst worden beschouwd als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Eveneens krachtens dit vonnis, waaraan de werkgever gevolg heeft gegeven, moeten partijen geacht worden een netto salaris van € 1.600 per maand te zijn overeengekomen, op basis van een werkweek van 40 uren.
1.2.
Reeds kort na de aanvang van de werkzaamheden, op 18 februari 2017, hebben partijen gesproken over een (door de werkgever gewenste) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nadien hebben zij nog verschillende pogingen ondernomen om het hierover eens te worden, zonder resultaat.
1.3.
Sinds 18 februari 2017 heeft de werknemer niet meer voor de werkgever gewerkt. Op 9 juni 2017 heeft de werknemer zich ziek gemeld. In zijn verzuimrapportage van 10 juli 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat het mogelijk is de werknemer aangepast werk aan te bieden, mits goed rekening wordt gehouden zijn verminderde belastbaarheid. De werkgever heeft bij brief van 1 augustus 2017 de werknemer opgeroepen voor lichte, aangepaste werkzaamheden op 4 augustus 2017. De werknemer heeft de telefonische mededeling van zijn buurman aan de werkgever, dat hij niet in staat was de aangeboden, lichte werkzaamheden te verrichten, bevestigd bij sms bericht van 4 augustus 2017 aan de werkgever. Daarop heeft de werkgever, bevestigd bij brief aan de gemachtigde van de werknemer van 7 augustus 2017, de loonbetaling gestaakt over de uren gedurende welke de werknemer volgens de werkgever had kunnen werken.
1.4.
In zijn verzuimrapportage van 21 augustus 2017 heeft de bedrijfsarts de werkgever geadviseerd om de werknemer licht fysiek aangepast werk aan te bieden voor maximaal halve dagen, en met hem te bespreken of dit haalbaar is. Daarop heeft de werkgever de werknemer bij brief van 29 augustus 2017 opgeroepen om op 31 augustus 2017 te komen overleggen welke werkzaamheden hij zou kunnen verrichten. De werknemer is op die datum niet verschenen en heeft niet van zich laten horen. Daarop heeft de werkgever ook over september 2017 de gedeeltelijke loonstopzetting geëffectueerd.
1.5.
In zijn verzuimrapportage van 18 september 2017 heeft de bedrijfsarts zijn bevinding dat er re-integratie mogelijkheden zijn herhaald, en daaraan toegevoegd dat naast de fysieke klachten een conflict met de werkgever speelt. Hij heeft geadviseerd om over dit probleem in gesprek te gaan; volgens de bedrijfsarts is er geen medische reden waarom dit niet op korte termijn zou kunnen plaatsvinden, mogelijk met behulp van een mediator. In correspondentie tussen de gemachtigden en met de casemanager van de arbodienst heeft de werkgever voorstellen voor mediation en voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst door een vaststellingsovereenkomst gedaan. De werknemer heeft hierop doen antwoorden dat hij het deskundigenoordeel van het UWV wil afwachten. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 13 oktober 2017 de (hierboven onder 1.3 en 1.4 weergegeven) beoordeling van de bedrijfsarts gevolgd, en vastgesteld dat de werkgever werkzaamheden beschikbaar en aangeboden heeft die passen bij de verminderde belastbaarheid van de werknemer.
1.6.
Bij brief van 17 oktober 2017 heeft de werkgever de werknemer doen oproepen voor overleg over de lichte, aangepaste werkzaamheden die de werknemer zou kunnen verrichten op 20 oktober 2017. De werkgever heeft er in deze brief op gewezen dat, wanneer de werknemer niet zou verschijnen en daarmee niet aan zijn re-integratie verplichtingen zou voldoen, de werkgever de loonbetaling volledig zou stopzetten. De werknemer is op 20 oktober 2017 niet verschenen en heeft op die datum een e-mail aan de werkgever gestuurd waarin hij onder andere stelt dat de werkgever zijn personeel slaat en intimideert, en dat hij nog steeds ziek is.
1.7.
In zijn verzuimrapportage van 26 oktober 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat de re-integratie parallel aan de conflictoplossing kan worden opgestart. Vervolgens heeft de gemachtigde van de werknemer aan die van de werkgever laten weten dat de werknemer zich niet beter wil melden omdat hij zich niet in staat voelt te werken, waarop de gemachtigde van de werkgever andermaal een beëindigingsovereenkomst heeft voorgesteld, en als alternatief mediation, met het verzoek om op het voorstel daartoe uiterlijk op 1 november 2017 te reageren. De werknemer heeft het beëindigingsvoorstel van de werkgever niet aanvaard en zich evenmin (onvoorwaardelijk) bereid verklaard om aan mediation mee te werken.
1.8.
Bij brief van 13 november 2017 heeft de werkgever de werknemer voor de vierde keer opgeroepen voor (overleg over) passende arbeid, per 17 november 2017. Daarop heeft de werknemer andermaal geantwoord dat hij niet in staat is om te komen werken en ook niet om te komen praten.
1.9.
In zijn deskundigenoordeel van 29 januari 2018 oordeelt de arbeidsdeskundige van het UWV op het verzoek van de werkgever dat een oordeel of de werknemer al dan niet heeft voldaan aan zijn re-integratie verplichting niet kan worden gegeven omdat dit te zeer samenhangt met de van elkaar afwijkende visies van partijen en de verstoorde verhoudingen tussen hen.
Verzoek, verweer en tegenverzoek
2. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op de grondslag dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en nagelaten door zonder deugdelijke grond zijn verplichting tot re-integratie, waaronder het meewerken aan mediation, niet na te komen, althans (subsidiair) op de grondslag van een verstoorde arbeidsverhouding. De werkgever legt hieraan, kort gezegd, de bovengenoemde feiten ten grondslag.
3. De werknemer verweert zich tegen het verzoek. De werknemer betwist dat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Het oordeel van de bedrijfsarts dat hij aangepast werk zou kunnen verrichten is niet zorgvuldig tot stand gekomen. Ook voor medewerking aan mediation was de werknemer te ziek. De juistheid van dit standpunt, dat de werknemer steeds heeft ingenomen, is pas gebleken toen de bedrijfsarts informatie bij de huisarts heeft opgevraagd. Op grond daarvan is de werknemer in elk geval met ingang van 30 november 2017 volledig arbeidsongeschikt. Dat volgt ook uit de arbeidsdeskundige rapportage van het UWV (zie 1.9). Voor zover de arbeidsrelatie is verstoord, is dit volledig aan de werkgever te wijten, die ook niet heeft geprobeerd de werknemer elders te herplaatsen. Daarom dient ook op deze grondslag het verzoek te worden afgewezen. De werknemer verzoekt op zijn beurt de werkgever te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris van oktober 2017, met nevenvorderingen. Subsidiair, voor het geval dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst mocht ontbinden, maakt de werknemer aanspraak op een billijke vergoeding. De werkgever heeft zich, ernstig verwijtbaar, niet als goed werkgever gedragen.
Beoordeling
4. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer thans in elk geval ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek niet zijn grondslag vindt in de ziekte van de werknemer. Vanzelfsprekend is er enig verband tussen de (eerdere, gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het verzoek, omdat het verzoek is gegrond op de weigering van de werknemer eraan mee te werken dat zijn arbeidsongeschiktheid of de verstoorde arbeidsrelatie gaandeweg tot een einde komt. Dít verband kan naar zijn aard niet aan de ontbinding in de weg staan.
5. Uit de hiervoor weergegeven feiten volgt dat de werknemer tot viermaal toe oproepen van de werkgever om het werk te hervatten - in aangepaste vorm en gedurende de uren waarop hij daartoe volgens de bedrijfsarts in staat was - althans in elk geval overleg te voeren over de mogelijkheden daartoe, heeft genegeerd. De werknemer heeft zich er bij deze weigering op beroepen dat de adviezen van de bedrijfsarts niet zorgvuldig tot stand zouden zijn gekomen, omdat hij geen informatie had opgevraagd bij de huisarts. Had de bedrijfsarts dat wel gedaan, dan was, zoals is gebleken met ingang van 30 november 2017, de werknemer reeds in de periode waarover het in deze procedure gaat volledig arbeidsongeschikt verklaard. Dit standpunt van de werknemer vormt geen rechtvaardiging voor zijn weigering ten minste te proberen aangepast werk te verrichten, althans in elk geval op de uitnodigingen om de mogelijkheden daartoe te bespreken, in te gaan. De bedrijfsarts is niet verplicht zich bij de huisarts te informeren alvorens zijn advies uit te brengen. Gebleken of aannemelijk gemaakt is ook niet dat, als de bedrijfsarts zich eerder bij de huisarts of een andere behandelaar van de werknemer had geïnformeerd, zijn advies anders zou hebben geluid. Dit volgt ook niet uit het oordeel van het UWV van 29 januari 2018, dat immers geen oordeel over de arbeidsongeschiktheid bevat. Door stelselmatig na te laten te verschijnen op enig gesprek met de werkgever over de mogelijkheden van werkhervatting of ten minste gedurende korte tijd (te trachten) het werk te hervatten, heeft de werknemer zijn herstel belemmerd en jegens de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld.
6. Het standpunt van de werknemer dat werkhervatting, ook gedurende enkele uren per dag in aangepast werk, hem behalve vanwege zijn ziekte ook vanwege de verstoorde arbeidsverhouding met de werkgever onmogelijk was, vormt evenmin een rechtvaardiging voor zijn handelen en nalaten. Indien al juist is dat de arbeidsverhouding was verstoord en dat dit aan de werkgever te wijten was, juist dan had de werknemer zich moeten inspannen om, onder begeleiding van een mediator, met de werkgever in gesprek te geraken. Zo’n gesprek had tot doel kunnen hebben hetzij het uitpraten van het geschil waarna het werk wellicht had kunnen worden hervat, hetzij te komen tot een minnelijke beëindiging. Ook in dit traject heeft de werknemer, gelijk volgt uit hetgeen hiervoor aan feiten is vastgesteld, zich bijzonder on-coöperatief opgesteld. Ook dit moet hem ernstig worden verweten. Onder deze omstandigheden treft het verwijt van de werknemer aan de werkgever dat de laatste niet heeft getracht de werknemer elders te herplaatsen - de werkgever exploiteert meerdere horeca-gelegenheden in de buurt - geen doel. Immers, als de arbeidsrelatie zo verstoord was als de werknemer beweert, zou de werknemer in die alternatieve functie en werkplaats te maken hebben gehad met dezelfde persoon als werkgever. Er is geen reden (aangevoerd) om te veronderstellen dat de werknemer dan wel zijn werkzaamheden zou hebben hervat of zich voor re-integratie zou hebben ingespannen.
7. Uit het voorgaande volgt dat de werkgever het recht had de loonbetaling te staken, eerst over de uren gedurende welke de werknemer volgens de bedrijfsarts tot (aangepast) werken in staat was en vervolgens volledig. De werkgever heeft deze consequentie van het nalaten van de werknemer vooraf met voldoende duidelijkheid in het vooruitzicht gesteld.
8. De kantonrechter zal dus de arbeidsovereenkomst ontbinden op de primair door de werkgever aangevoerde grondslag, dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door stelselmatig te weigeren aan zijn re-integratie mee te werken en (andere) oplossingen van het volgens hem bestaande arbeidsgeschil, met name mediation, uit de weg te gaan.
9. Gegeven deze beslissing kan in het midden blijven of en in hoeverre de werkgever (ook) in de richting van de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld. Overigens blijkt van een zodanig verwijt onvoldoende uit hetgeen de werknemer heeft gesteld en onder overlegging van producties heeft bewezen in de zin van aannemelijk gemaakt. Met name blijkt niet dat de werkgever de werknemer zou hebben bedreigd of het verhaal over de “Oost-Europese mannen met ongunstig uiterlijk” verzonnen zou hebben om de werknemer bang te maken. Gebleken is ook niet dat de werkgever beschikt over camerabeelden waarop die mannen (niet) te zien zouden zijn.
10. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft werkgever geen gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken.
11. De op het verzoek van de werkgever gegeven beslissing (tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer) en hetgeen verder is overwogen (dat de werkgever met recht de loonbetaling heeft stopgezet) brengen mee dat zowel het primaire verzoek (tot betaling van loon) als het subsidiaire verzoek (tot toekenning van een billijke vergoeding) van de werknemer moeten worden afgewezen.
12. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van de datum van deze beschikking;
II. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Aldus gegeven door mr. E.P. van Unen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.