Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
kenmerk: EA 17-1041
1 februari 2018
Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek als bedoeld in artikel 7:671b van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:
APG Asset Management NV
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader ook te noemen APG
gemachtigden: mrs A.Keizer en Q. Kloosterman
t e g e n
[verweerster]
wonende te [woonplaats]
verweerster
nader ook te noemen [verweerster]
gemachtigde: mr.J.R.Holterman.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
APG heeft op 23 november 2017 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
[verweerster] heeft op 29 december 2017 een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 9 januari 2018. Partijen zijn verschenen met hun gemachtigden. Van de behandeling is een -kort- proces-verbaal opgemaakt.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Tot uitgangspunt dient het volgende:
1.1
[verweerster] , 49 jaar oud, is op 1 juli 2001 bij (een rechtsvoorganger van) APG in dienst getreden. Laatstelijk was zij werkzaam als Head of emerging markets debt tegen een salaris van Eur 10.125,60 bruto p.m. excl. vakantietoeslag en emolumenten.
1.2
Vanwege signalen uit het team van [verweerster] (zes medewerkers) over samenwerken en leidinggeven heeft APG een mediation traject voorgesteld. Hiermee heeft [verweerster] op 22 maart 2017 ingestemd. Eind april 2017 begon de mediation.
1.3
Op 12 mei 2017 hebben APG en [verweerster] gesproken over de rol van [verweerster] naar aanleiding van de eerste bevindingen van de mediator en vanwege kritiek op haar functioneren door haar teamleden bij haar leidinggevende. [verweerster] heeft aangegeven haar functie te willen behouden. In juni 2017 startte de mediation met het team. Eind augustus 2017 is de mediation afgesloten.
1.4
Enige medewerkers van [verweerster] hebben zich vervolgens tot haar leidinggevende [naam] gewend en zij hebben aangegeven dat zij niet langer verder konden met [verweerster] . Op 4 september 2017 heeft APG hierover met [verweerster] gesproken en haar een andere functie aangeboden. Bij de voor 7 september 2017 gemaakte vervolgafspraak heeft [verweerster] in haar standpunt volhard. Zij wilde niet herplaatst worden. Partijen zijn toen gaan onderhandelen over minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
1.5
In het arbeidscontract van [verweerster] van september 2002 is in artikel 6 opgenomen dat haar een eenmalige schadevergoeding wordt uitgekeerd indien haar ontslag wordt aangezegd waarbij de factoren van de kantonrechtersformule in acht worden genomen als ware het een neutrale ontbinding.
1.6
Vanaf 4 september 2017 heeft [verweerster] , met haar instemming, niet meer
gewerkt.
Het geschil
2. APG verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 primair sub g en subsidiair sub d BW onder toekenning van -naar keuze van [verweerster] - de transitie- of de contractuele vergoeding. Zij stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord.
3. [verweerster] betwist de primaire en subsidiaire grondslag van het verzoek. Zij erkent echter dat er inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en berust in de gevraagde ontbinding. Zij vraagt om toekenning van de contractuele vergoeding, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. In haar verweerschrift, niet in het bijbehorende petitum, heeft zij opgemerkt dat vorengenoemde vergoedingen dienen te worden toegekend onder handhaving van de bovenwettelijke ww-uitkering en de variabele beloning (onder verwijzing naar artikel 2 van de arbeidsovereenkomst waarin daarover niets staat).
Beoordeling
4. Partijen zijn het er over eens dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. De gevraagde ontbinding is daarom op de primaire grondslag toewijsbaar rekening houdend met de contractuele opzeggingstermijn van zes maanden.
5. Partijen verschillen verder alleen van mening over de vraag of naast de contractuele vergoeding nog een transitie- en een billijke vergoeding dient te worden betaald door APG. Voor wat betreft de samenloop van de contractuele vergoeding met de transitievergoeding heeft APG terecht gesteld dat [verweerster] een keuze moet worden geboden tussen de transitievergoeding of de contractuele vergoeding. APG is bereid aan [verweerster] die keuze te geven. Dienovereenkomstig zal worden beslist.
6. Of [verweerster] ook nog aanspraak heeft op een billijke vergoeding hangt er van af of de beëindiging van het dienstverband het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van APG. Daarvan is sprake, aldus [verweerster] .
7. APG stelt dat de leiderschapskwaliteiten van [verweerster] vanaf 2010 een aandachtspunt waren. Over de periode 2010 tot maart 2017 heeft APG in dat verband diverse voorbeelden gegeven die hierna -kort- zullen worden besproken. Het begint bij de HR cycle 2010 (bij APG is er een mid year review en een end year review, tezamen de HR-cycle). Dat de teksten die in dat verband in het verzoekschrift onder 3.3 worden aangehaald op de leiderschapskwaliteiten van [verweerster] zien kan daaruit niet worden opgemaakt. Bovendien is niet gesteld dat [verweerster] toen al een leidinggevende functie had. In 2011 heeft [verweerster] ambities en ontwikkelpunten in een POP (persoonlijk ontwikkel plan) opgenomen. Anders dan een PIP (persoonlijk improvement plan) komt de POP van de werknemer zelf terwijl de PIP van de kant van de werkgever komt. Ook hier geldt weer dat de tekst van de POP (verzoekschrift 3.4) niet zien op leiderschapskwaliteiten van [verweerster] terwijl ook hier weer geldt dat niet is gesteld dat zij toen een leidinggevende functie had. In de HR-cycle 2013 wordt wel gesproken over de leiderschap vaardigheden van [verweerster] (verzoekschrift 3.5). In aanmerking genomen dat [verweerster] , naar zij onbestreden heeft aangevoerd, eind 2012 is gevraagd om een nieuwe afdeling te starten zou niet onbegrijpelijk zijn dat in 2013 haar leiderschapskwaliteiten worden besproken. [verweerster] heeft echter -onbestreden- aangevoerd dat zij in 2013 niet is beoordeeld omdat haar toenmalige leidinggevende eind 2013 met pensioen ging. Zij is onbekend met de hiervoor genoemde tekst uit de HR-cycle 2013. Overigens is die tekst niet zorgwekkend en er is ook geen PIP aan gekoppeld door de werkgever althans dat is niet gesteld. In april 2013 heeft [verweerster] een assessment onderzoek doorlopen bij GITP “’in het kader van haar geschiktheid en potentieel voor de functie van head of emerging markets”’ (prod.7 verzoekschrift). Advies: negatief ten aanzien van haar geschiktheid voor deze functie. [verweerster] is het hier niet mee eens. Hoe dat verder zij, APG heeft haar desondanks in de functie benoemd. Uit eigen beweging heeft [verweerster] coaching in 2014 en een training in 2015 gevolgd. Over de waardering van een kleurensessie van de afdeling (september 2015) verschillen partijen van mening. Uit het verzoekschrift wordt niet duidelijk waarop APG haar kritiek op de managementstijl van [verweerster] , zoals in die sessie naar voren gekomen, baseert waar zij zelf stelt dat [verweerster] kritiek van haar team tijdens die sessie voor zichzelf hield (verzoek onder 3.16). In elk geval ontvangt [verweerster] ook in 2015 weer een goede beoordeling. In het voorjaar van 2016 vind een MBO (medewerkers-betrokkenheidsonderzoek) plaats. De score (ondanks de toelichting van prod.12 geven de tabellen geen inzicht in de conclusie) van [verweerster] is niet goed. Zij vraagt haar teamleden om persoonlijke feedback. In het najaar is er weer een MBO. De score is dan beter. Bij de HR-cycle van 2016 is de lage score uit het MBO een aandachtspunt. De beoordeling is echter goed. Conclusie van dit alles: APG kiest er in 2013/2014 voor om iemand in een functie te benoemen waarvoor het assessment een negatief advies had gegeven. Niet is gesteld dat APG actief heeft gevolgd hoe [verweerster] als leider functioneerde in de periode tot maart 2017 terwijl daar dus bepaald wel aanleiding voor was temeer daar zij hoofd werd van een team waarin een ervaren kracht zat die ook op die functie had gesolliciteerd. Het verzoekschrift over de periode 2010 tot maart 2017 geeft een negatief beeld van de leiderschapskwaliteiten van [verweerster] . In elk geval heeft APG in die hele periode niets gedaan aan verbetering daarvan en zij heeft haar daarmee ook de kans onthouden om zich -mogelijk- te verbeteren. Niet meer weersproken is dat de training die [verweerster] in 2015 bij Bureau Zuidema heeft gevolgd op haar eigen verzoek was. Pas als medewerkers uit het team van [verweerster] in maart 2017 naar haar meerdere [naam] stappen wordt het management wakker. Al met al geeft het verzoekschrift een aanvechtbaar negatief beeld van [verweerster] zonder de eigen rol van APG daarin te belichten.
8. Eind 2016 heeft [verweerster] aangekaart dat zij vindt dat zij onvoldoende wordt beloond. Voorts heeft zij er op gewezen dat er sprake lijkt van verschillende beloning tussen mannen en vrouwen. Dit onderwerp was nog niet afgerond toen medewerkers uit het team van [verweerster] (in maart 2017) bij [naam] hadden geklaagd over de leiding van hun team. Dit laatste heeft geleid tot de mediation (zie onder 1.). Dat het ongenoegen van [verweerster] over haar beloning te maken heeft met de huidige ontbindingsprocedure wordt niet aannemelijk geacht. Vooral voor haarzelf is het spijtig dat de klachten van haar teamleden en haar ongenoegen over haar beloning in de tijd samen zijn gaan vallen omdat zij daardoor wellicht onvoldoende oog heeft gehad voor eigen falen.
9. De klachten van de medewerkers van [verweerster] hebben geleid tot het voorstel van APG om een mediation traject in te gaan. Voor een buitenstaander is het apart om in het verzoekschrift te lezen dat de mediation eind april 2017 is gestart en dat vervolgens op 12 mei 2017 naar aanleiding van de eerste bevindingen van de mediator door APG aan [verweerster] is voorgelegd of zij wel de juiste persoon voor haar functie was. Daarmee lijkt het er op dat APG aan [verweerster] geen kans heeft willen geven om haar manier van leidinggeven en samenwerking met haar collega’s te verbeteren (zie verzoekschrift onder 3.27, de mediaton opdracht). Hoe dan ook, de mediation gaat verder met het hele team. Eind juli 2017 is de mediation afgesloten met afspraken die na zes maanden zouden worden geëvalueerd ( [verweerster] , onder 41 verweer) of de mediation is eind augustus 2017 afgesloten met een terugkoppeling door de mediator aan APG (APG, verzoekschrift onder 3.45). Partijen zijn het oneens over de uitkomst van de mediation. Volgens [verweerster] was die succesvol, volgens APG was die mislukt. In elk geval zijn de teamleden van [verweerster] na de mediation weer naar het management gegaan met klachten over de onhoudbare situatie. Dat heeft op 4 september 2017 geleid tot het onder 1.4 genoemde gesprek en voorstel van APG aan [verweerster] . Alles overziende lijkt het er op dat APG haar conclusies over [verweerster] in maart 2017 al had getrokken. Wat de mediation betreft is noch de precieze opdracht, noch de overeengekomen werkwijze en afloop ervan duidelijk geworden. Aldus beschouwd is het, anders dan APG nogal krachtig stelt, ook niet zo vreemd dat partijen in deze procedure een zeer verschillend standpunt over de mediation innemen. Overigens is het niet zo vreemd dat de positie van [verweerster] in 2017 onmogelijk bleek. Al enige jaren is er kennelijk frustratie ontstaan over haar leiderschapsstijl. Toen daar in maart 2017 gehoor voor werd gevonden zou mediation de zaak hebben kunnen vlottrekken. Daar moet dan wel iedereen achter staan. Dat is niet het geval geweest (het gesprek van 12 mei 2017, een onduidelijke opdracht tot mediation en de nieuwe klachten van de teamleden, die mogelijk hun kans ruiken, achter [verweerster] om). Omdat [verweerster] niet openstaat voor een andere functie loopt de zaak dan vast. De ontbinding is dan ook vooral te wijten aan APG omdat het mogelijke gebrek aan leiderschapskwaliteiten van [verweerster] in elk geval samenhangt met de aanpak van APG (in het diepe gooien, na klachten geen echte kans geven) waardoor [verweerster] in elk geval onvoldoende kansen heeft gekregen om haar functie succesvol uit te oefenen. Dat wordt, alles in aanmerking genomen, als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd.
10. Over de omvang van de contractuele vergoeding zijn partijen het niet eens. Partijen hebben ervoor gekozen om in het arbeidscontract op te nemen dat de neutrale kantonrechtersformule zal worden toegepast. In 2002, ten tijde van het sluiten van het contract, luidde die formule anders dan in 2015 toen de WWZ van kracht werd. Als partijen kiezen voor een formule die in de toekomst moet worden toegepast ligt het voor de hand dat de laatste versie daarvan wordt toegepast. Wat de elementen van de formule betreft wordt rekening gehouden met de bonus over de jaren 2014 t/m 2016. Het jaar 2017 wordt vanwege het reeds gerezen geschil onvoldoende representatief geoordeeld. Nu de bonus over het jaar 2014 niet is vermeld wordt als grondslag voor de berekening een bedrag van Eur 15.000,- aangenomen (rekening houdend met de hierna opgenomen zin). Ten slotte wordt de compensatie afgetopt pensioen niet meegerekend omdat pensioenpremie niet in de berekening van de B-factor wordt meegenomen. APG heeft voldoende toegelicht waarom deze compensatie als pensioenpremie moet worden aangemerkt voor deze berekening. Dat levert een contractuele vergoeding op van Eur 277.500,- en een transitievergoeding van Eur 102.500,-.
11. Voor wat betreft de omvang van de billijke vergoeding heeft [verweerster] enerzijds gewezen op de algemeen bekende gevolgen van een ontslag en anderzijds heeft zij aangevoerd dat een afschrikwekkende sanctie passend zou zijn vanwege de reputatieschade die zij heeft geleden door de wijze waarop APG deze zaak heeft behandeld. Geoordeeld wordt dat met de contractuele vergoeding en de beoordeling van deze zaak daarmee voldoende rekening is gehouden. Andere elementen voor schadetoekenning zijn niet genoemd althans onvoldoende toegelicht. Dat betekent dat naast de contractuele vergoeding geen verdere (billijke) vergoeding wordt toegekend. Over de bovenwettelijke ww-uitkering en over de variabele beloning wordt verder geen uitspraak gedaan omdat dit, mede gezien hetgeen onder 3. al is opgenomen, onvoldoende is toegelicht.
12. De kosten worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2018 onder toekenning aan [verweerster] van de contractuele vergoeding van Eur 277.500,- ten laste van APG tenzij [verweerster] binnen 4 weken na heden schriftelijk afstand doet van deze vergoeding in welk geval APG een transitievergoeding van Eur 102.500,- aan [verweerster] dient te betalen;
veroordeelt APG tot betaling van de onder I. genoemde (contractuele of transitie-) vergoeding;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Aldus gegeven door C.von Meyenfeldt, als kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter