Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/642782 / KG ZA 18-116 CB/TF
Vonnis in kort geding van 22 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDM RAIL B.V.,
gevestigd te Ammerzoden,
eiseres bij dagvaarding van 7 februari 2018,
advocaat mr. R.M. Sluijter te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GVB INFRA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Groningen.
Partijen zullen hierna VDM en GVB worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 7 maart 2018 heeft VDM gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. GVB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van VDM: [naam 1] (directeur), [naam 2] (aandeelhouder) met mr. Sluijter en zijn kantoorgenoot mr. F. de Groot,
aan de zijde van GVB: [naam 3] (jurist), [naam 4] (inkoper) met mr. Van Heeswijck.
2.De feiten
2.1.
GVB heeft een openbare Europese aanbesteding “Lassen & Slijpen Metro- en Trambaan” gehouden. De aanbesteding is op 17 oktober 2017 gepubliceerd op TenderNed. De opdracht betreft het uitvoeren van las- en slijpwerkzaamheden aan het tram- en metrospoor te Amsterdam. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 van toepassing. De gunning van de opdracht vindt op grond van paragraaf 1.4.5 van de Aanbestedingsleidraad plaats op grond van het criterium “beste prijs- kwaliteitverhouding”, waarbij het onderdeel prijs voor 30% meeweegt en het onderdeel kwaliteit voor 70%.
GVB heeft voor deze aanbesteding gebruik gemaakt van het online inschrijfsysteem Negometrix.
2.2.
In paragraaf 1.2.3 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald welke documenten bij de inschrijving moet worden ingediend. Het gaat onder andere om “Bijlage D: Prijzenblad; Ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Bijlage 5”.
In paragraaf 1.4.6. staat voor zover van belang het volgende:
(..) Voor het indienen van uw prijzen maakt u gebruik van het overzicht als ter beschikking gesteld onder “Prijslijst” waar bijlage 5 “Prijzenblad” is te downloaden en te uploaden. (..)
Als productie 5 heeft VDM een screenshot van de module “Prijslijsten overgelegd waaruit blijkt dat Bijlage 5 Prijzenblad V03.xlsx te downloaden is. Bij de toelichting wordt nogmaals bevestigd dat voor het indienen van de prijzen gebruik moet worden gemaakt van Bijlage 5.
2.3.
In paragraaf 1.2.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de antwoorden op vragen en wijzigingen in de aanbestedingsdocumenten middels Nota’s van Inlichtingen (in enkelvoud NvI) bekend worden gemaakt en dat de NvI integraal onderdeel uitmaakt van de Aanbestedingsleidraad. In paragraaf 1.2.10 is bepaald dat GVB op eigen initiatief wijzigingen kan aanbrengen in de aanbestedingsdocumenten die niet wezenlijke van aard zijn en dat deze wijzigingen uitsluitend door middel van een NvI aan alle inschrijvers in Negometrix worden gecommuniceerd,
2.4.
In de module “Vraag & Antwoord” staat vermeld dat de NvI in Negometrix wordt verstrekt door middel van het publiceren en beantwoorden van de gestelde vragen in deze module. Binnen deze module is onder de kop “Gepubliceerde Vragen en Antwoorden” voor alle inschrijvers de gehele NvI te zien. Onder de kop “Mijn vragen” zijn de antwoorden op de vragen van de betreffende individuele inschrijver te zien. Alle inschrijvers krijgen per e-mail een notificatie wanneer door GVB in deze module een vraag wordt beantwoord.
2.5.
Op 17 november 2017 heeft GVB een nieuwe versie van het Prijzenblad, V04, toegevoegd in de module “Vraag & Antwoord” in Negometrix bij vraag 8 met als vraagtitel “Vragenlijst VolkerRail”. In de toelichting staat voor zover van belang het volgende:
(..) Daarnaast is bijgevoegd een concept “wachtkamerconstructie” en een nieuw prijzenblad, zijnde bijlage 5 prijzenblad versie V04. Hierin zijn onder 1C:MVP Tramverbindingslasse (..) enkele regels tussengevoegd. U dient deze bijlage versie V04 te gebruiken bij inschrijving.
2.6.
In een e-mail van 17 november 2017 van GVB aan VDM, en aan alle andere inschrijvers staat voor zover van belang het volgende:
Geachte geïnteresseerde / gegadigde,
Voor onderhavige tender zijn alle gestelde vragen overeenkomstig de planning beantwoord. Wij verzoeken u kennis te nemen van de vraag- en antwoordmodule in Negometrix, waar tevens enkele bijlagen zijn gevoegd die van belang zijn voor de inschrijving. (..)
2.7.
Op 18 november 2017 heeft GVB de onder 2.4 vermelde notificatiemail aan de inschrijvers gestuurd. In die e-mail staat voor zover van belang het volgende:
(..) Hierbij willen we u informeren dat er antwoorden of vragen (zonder antwoord) zijn gepubliceerd in de Vraag en Antwoord module van de bovenstaande tender. Om de exacte inhoud weer te geven kunt u op de bovenstaande (tender)link klikken. (..)
2.8.
In totaal hebben drie partijen voor de opdracht ingeschreven, waaronder VDM op 28 november 2017. VDM heeft bij haar inschrijving Prijzenblad V03 als bijlage D ingediend.
2.9.
In een brief van 12 januari 2018 heeft GVB aan VDM meegedeeld dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In de brief staat voor zover van belang het volgende:
(..) Na vaststelling van de score op de kwalitatieve beoordelingen heeft GVB de prijsopgave vanuit Negometrix geopend voor de partijen die een voldoende of hoger hebben gekregen op de individuele kwalitatieve onderdelen.
Bij het openen van de prijsopgave van VDM (..) heeft GVB helaas moeten constateren dat VDM (..) de verkeerde versie van het gevraagde prijzenblad “Bijlage 5 Prijzenblad V03” heeft aangeleverd. Op 17 november 2017 is in antwoord op openbare vraagnummer 8 van 10 november in de “Vraag & Antwoord”-module van Negometrix een nieuwe versie gevoegd, zijnde “Bijlage 5 Prijzenblad V04”, welke bij de inschrijving gebruikt moet worden. (..)
Het prijzenblad versie 04 verschilt inhoudelijk wezenlijk van versie 03. Derhalve moeten wij uw inschrijving helaas als niet-geldig aanmerken. (..)
2.10.
In een brief van 16 januari 2018 heeft VDM GVB verzocht haar beslissing te herroepen en de opdracht alsnog aan haar te gunnen.
2.11.
In een brief van 19 januari 2018 heeft GVB aan VDM meegedeeld dat zij bij haar standpunt blijft en de inschrijving van VDM als ongeldig aanmerkt.
2.12.
In paragraaf 17.1 van de Aanbestedingsleidraad staat voor zover van belang het volgende:
(..) Inschrijvingen, die niet voldoen aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aanbestedingsstukken en de nota van inlichtingen, zijn ongeldig, tenzij herstel van een hiervoor bedoeld gebrek in de inschrijving is toegestaan. (..)
2.13.
Hoewel GVB voornemens is de aanbestedingsprocedure stop te zetten, heeft zij dat tot op heden nog niet gedaan.
3.Het geschil
3.1.
VDM vordert samengevat - GVB op straffe van een dwangsom:
a. te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing om niet te gunnen en de aanbesteding te beëindigen, in te trekken,
b. te gebieden de inschrijving van VDM geldig te verklaren en de opdracht alsnog aan haar te gunnen.
Tot slot vordert VDM GVB te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
VDM stelt hiertoe het volgende.
GVB had haar inschrijving niet ongeldig mogen verklaren omdat zij in plaats van met Prijzenblad V04 heeft ingeschreven met Prijzenblad V03. GVB heeft immers nagelaten de wijziging van het Prijzenblad conform de regels in de Aanbestedingsleidraad te communiceren aan de inschrijvers. Het Prijzenblad is niet op de formeel juiste wijze gewijzigd.
GVB had om het prijzenblad te wijzigen:
- de wijziging moeten vastleggen in een NvI;
- deze NvI moeten plaatsen in Negometrix;
- in Negometrix alle versies V03 moeten vervangen door versie V04;
- alle inschrijvers van de wijziging op de hoogte moeten stellen.
Dit is allemaal niet gebeurd.
Het enkele feit dat GVB op 17 november 2017 een nieuw Prijzenblad (versie V04) heeft toegevoegd in de module “Vraag & Antwoord” is niet voldoende. GVB heeft verzuimd een mededeling van algemene aard daarover aan alle inschrijvers te richten. Zij heeft slechts in de beantwoording van vraag 8 met als vraagtitel “Vragenlijst VolkerRail” aangegeven dat een nieuw prijzenblad is bijgevoegd.
Dit betrof een specifieke reactie en niet een mededeling aan alle inschrijvers gezamenlijk. Bovendien is op de voorpagina van de module “Vraag & Antwoord” niet zichtbaar (bijvoorbeeld met een attachmentsymbool) dat bij het antwoord op vraag 8 een nieuwe bijlage is gevoegd. Ook in het antwoord op vraag 6 is niet verwezen naar Prijzenblad V04 terwijl het onderwerp van die vraag ook betrekking had op het uitvoeringstijdstip van de werkzaamheden van het zogenaamde “Verbindingslassen” op welk onderdeel het Prijzenblad is gewijzigd. De notificatiemail van 18 november 2017 voldoet evenmin aan de wijze waarop in de Aanbestedingsleidraad is bepaald hoe wijzigingen naar buiten toe dienen te worden gecommuniceerd. In dit bericht wordt niet specifiek vermeld dat sprake is van een wijziging van een document. Nagelaten is om in de module een bericht te plaatsen waarin inschrijvers worden gewezen op de nieuwe prijzenlijst en in de overige aanbestedingsstukken waarin naar het Prijzenblad wordt verwezen, is de versie niet aangepast. GVB heeft in strijd gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door de wijziging op deze ondoorzichtige wijze door te voeren.
Tot slot geldt subsidiair dat GVB VDM in de gelegenheid had moeten stellen alsnog Prijzenblad V04 in te dienen.
3.3.
GVB voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van VDM vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door GVB ook niet bestreden.
4.2.
Vast staat dat VDM in plaats van met Prijzenblad V04 heeft ingeschreven met Prijzenblad V03 en haar inschrijving om die reden ongeldig is verklaard. De vraag is of GVB in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen. Hiervoor dient te worden beoordeeld of GVB de wijziging van het Prijzenblad op de in de Aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze heeft uitgevoerd en op correcte wijze kenbaar heeft gemaakt aan de potentiële inschrijvers.
4.3.
Uit paragraaf 1.2.2 van de Aanbestedingsleidraad blijkt dat een wijziging in de aanbestedingsstukken via een NvI moet worden bekendgemaakt. Uit paragraaf 1.2.10 van de Aanbestedingsleidraad blijkt voorts dat een dergelijke wijziging uitsluitend schriftelijk door middel van een NvI aan alle inschrijvers via Negometrix mag worden gecommuniceerd. In deze aanbesteding diende dit te gebeuren via de module “Vraag & Antwoord” in Negometrix waarin GVB antwoord gaf op vragen van inschrijvers.
4.4.
GVB heeft in de module “Vraag & Antwoord” bij de beantwoording van vraag 8 “Vragenlijst VolkerRail” een nieuw Prijzenblad V04 aan de aanbestedingstukken toegevoegd. Aannemelijk is geworden dat zij dat op de juiste wijze heeft gedaan. Dat de wijziging via een NvI in module “Vraag & Antwoord” in Negometrix op een vraag van één van de inschrijvers is gedaan is daartoe voldoende.
De omstandigheden dat op de algemene voorpagina van de module niet zichtbaar was dat bij het antwoord op vraag 8 bijlagen waren gevoegd, er geen apart bericht in de module stond dat bij de inschrijving een nieuwe Prijzenblad diende te worden gehanteerd en dat in het antwoord van vraag 6 (met een soortgelijk onderwerp) niet naar het nieuwe Prijzenblad is verwezen, doet hier niet aan af. GVB hoefde immers slechts te voldoen aan de paragrafen 1.2.2 en 1.2.10 en bij notificatiemail van 18 november 2017 is aan alle inschrijvers meegedeeld dat er antwoorden en vragen zijn gepubliceerd in de module “Vraag & Antwoord”. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moest begrijpen dat een wijziging via een antwoord op een vraag, ook al was het een vraag van een andere inschrijver, kon plaatsvinden en dat het zaak was de module en alle vragen en antwoorden te raadplegen. Dit geldt ook voor onderhavige wijziging van het Prijzenblad. Niet gebleken is dat aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid zijn geschonden. Bovendien heeft GVB (onverplicht) bij separate e-mail van 17 november 2017 (r.o. 2.6.) de inschrijvers nog gewezen op de nieuwe bijlagen.
4.5.
Dat in de module “Prijslijsten” inschrijvers nog werden verwezen naar het oude Prijzenblad V03 maakt niet dat wijziging niet juist is doorgevoerd. In de aanbestedingsstukken staat immers niet dat als via de NvI een wijziging wordt doorgevoerd, dit eveneens moet worden doorgevoerd in alle aanbestedingsstukken.
Tot slot vormt het gegeven dat bij het indienen van de offerte door VDM een groene percentagebalk met de vermelding 100% op het beeldscherm verscheen geen aanwijzing dat zij op juiste wijze had ingeschreven, nu deze vermelding slechts ziet op het “ingediend zijn” van de inschrijving en niet op de materiële beoordeling daarvan.
4.6.
De voorlopige conclusie is dat de wijziging op correcte wijze is door gevoerd en dat GVB de inschrijving als ongeldig kon aanmerken.
4.7.
GVB is voorts niet gehouden VDM in de gelegenheid te stellen om alsnog het juiste Prijzenblad V04 in te dienen.
GVB doet een beroep op paragraaf 17.1 (de ongeldigverklaring) van de Aanbestedingsleidraad en stelt voorts dat voor herstel van het gebrek geen plaats is omdat het een inhoudelijke wijziging van het Prijzenblad betreft, die invloed heeft op de totale fictieve prijs, die meeweegt bij de bepaling van de inschrijving met de “beste prijs-kwaliteitverhouding”. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt. Los van de vraag of herstel überhaupt wel is toegestaan, zou herstel ertoe leiden dat VDM feitelijk een nieuwe inschrijving zou doen en dat is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. De omstandigheid dat volgens VDM slechts sprake is van een klein verschil in de totaalprijs maakt dat niet anders. VDM heeft nog betoogd dat bij het oordeel of herstel is toegestaan, kan meewegen dat de wijziging in het Prijzenblad onnodig was. Dit betoog slaagt niet. GVB heeft kennelijk - na voortschrijdend inzicht - aanleiding gezien een nadere precisering in het Prijzenblad aan te brengen en was daartoe bevoegd.
4.8.
De voorlopige conclusie is dat geen sprake is van een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel.
4.9.
Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen.
4.10.
VDM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GVB worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.442,00
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt VDM in de proceskosten, aan de zijde van GVB tot op heden begroot op € 1.442,00,
5.3.
veroordeelt VDM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018. [1]