Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 5913832 CV EXPL 17-9331 / 6265372 CV EXPL 17-20006
vonnis van: 8 mei 2018
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
in de hoofdzaak
de besloten vennootschap Gustav B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres
nader te noemen: Gustav
gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser
t e g e n
de besloten vennootschap Nedstede Retail B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: Nedstede
gemachtigde: mr. P.C.J. Twaalfhoven
in de vrijwaring
de besloten vennootschap Nedstede Retail B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres
nader te noemen: Nedstede
gemachtigde: mr. P.C.J. Twaalfhoven
t e g e n
de besloten vennootschap G&S Vastgoed B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: G&S
gemachtigde: mr. R.G. Pop
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
in de hoofdzaak:
- dagvaarding van 11 april 2017, met producties;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
- conclusie van antwoord in incident;
- vonnis van 1 augustus 2017 in het incident, waarbij Nedstede is toegestaan G&S in vrijwaring op te roepen;
- conclusie van antwoord, met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.
in de vrijwaring:
- dagvaarding van 29 augustus 2017, met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.
in de hoofdzaak en de vrijwaring:
Op 8 maart 2018 heeft in de hoofdzaak en de vrijwaring een gezamenlijke comparitie plaatsgevonden. In de hoofdzaak zijn voor Gustav verschenen de heer [naam bestuurder] (bestuurder), de heer [naam makelaar 1] (makelaar Gustav) en de heer [naam aandeelhouder] (aandeelhouder), vergezeld door de gemachtigde. Namens Nedstede zijn verschenen de heer [naam financial controller] (financial controller) en de heer [naam installatieadviseur 1] (installatieadviseur), vergezeld door mr. W.J.M. Sengers als gemachtigde in de hoofzaak en mr. M. Mijnke als gemachtigde in de vrijwaring. In de vrijwaring zijn voor G&S verschenen de heer [naam installatieadviseur 2] (installatieadviseur), de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] .
Partijen zijn - achtereenvolgens in de hoofdzaak en de vrijwaring - gehoord, hebben pleitaantekeningen voorgedragen en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten in de hoofdzaak
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
Nedstede is eigenaar van de appartementsrechten die recht geven op de bedrijfsruimten in de plint van het gebouw [naam gebouw] aan de [adres] te [plaats] . Het gehele complex waar deze bedrijfsruimten deel van uitmaken is ontwikkeld door en is deels in eigendom van G&S. G&S heeft de bedrijfsruimten op 31 mei 2016 aan Nedstede opgeleverd.
1.2.
Gustav huurt van Nedstede de bedrijfsruimte unit [nummers] met terrasmogelijkheid bij unit [nummer] gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde). Tussen partijen is een schriftelijke huurovereenkomst opgemaakt met 1 juni 2016 als ingangsdatum. Voorts is vermeld dat het gehuurde is bestemd om als ‘sportschool, wellness, alsmede horecagelegenheid in unit [nummer] met terras’ te worden gebruikt.
1.3.
Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (model ROZ 30 januari 2015) van toepassing (hierna: de algemene bepalingen).
1.4.
Op 29 maart 2016 heeft er een overleg plaats gevonden waarbij G&S, haar installatieadviseur [naam installatieadviseur 3] (hierna: [naam installatieadviseur 3] ) en Gustav vertegenwoordigd waren. Voorts was namens Nedstede makelaar [naam makelaar 2] (hierna: [naam makelaar 2] ) van B &O Retail (hierna B&O) aanwezig. Tijdens de bespreking hebben partijen gesproken over het afbouwen van de installatie voor warmte en koude door Gustav. Duidelijk was toen dat Gustav zelf een installatie zou moeten (laten) ontwerpen en plaatsen die zou worden aangesloten op een tegenstroomapparaat (TSA) van Nedstede, welke TSA weer zou worden aangesloten op het netwerk en de installatie van Nuon.
1.5.
Bij e-mail van 2 mei 2016 heeft de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) van G&S aan onder andere [naam makelaar 2] (de makelaar van Nedstede, zie onder 1.4) en de heer [naam 4] van Heeren Makelaars, de makelaar van Gustav, Nuon-voorschriften met betrekking tot de koude- en warmteaansluitingen toegezonden. Het betreft de Richtlijn Klantinstallaties voor aansluitingen op warmte en/of koude (hierna: de richtlijn klantinstallaties), van kracht sinds 1 januari 2014. In artikel 1.3 van die richtlijn is vermeld dat - kort gezegd - klantinstallaties die worden aangesloten op het distributienet Nuon Warmte moeten voldoen aan de in de richtlijn vermelde eisen. Voorts is vermeld dat Nuon Warmte daarnaast beschikt over gerelateerde richtlijnen, waaronder een richtlijn over te verstrekken informatie bij aanvraag van een nieuwe aansluiting (in artikel 1.6 van de richtlijn klantinstallaties aangehaald als de Richtlijn Informatieverstrekking nieuwe aansluiting, hierna: de richtlijn informatieverstrekking), die bij de projectverantwoordelijke van Nuon kunnen worden opgevraagd. In artikel 4 en 5 van de richtlijn klantinstallaties zijn eisen opgenomen ten aanzien van koelinginstallaties respectievelijk gecombineerde verwarming- en koelinginstallaties. Onder 3 van artikel 4.1 is als eis opgenomen:
In de koelinginstallatie is een warmtewisselaar opgenomen die de koudeaansluiting hydraulisch scheidt van de rest van de koelinginstallatie. De warmtewisselaar wordt kort na de koudeaansluiting geplaatst.En onder 6 van artikel 5.1:
De gecombineerde verwarming- en koelinginstallatie is uitgevoerd met twee warmtewisselaars, één voor koeling en één voor verwarming. De warmtewisselaar voor koeling is gedimensioneerd op een temperatuur (LMTD) van 1,5 K.
In de koelinginstallatie is een warmtewisselaar opgenomen die de koudeaansluiting hydraulisch scheidt van de rest van de koelinginstallatie. De warmtewisselaar wordt kort na de koudeaansluiting geplaatst.En onder 6 van artikel 5.1:
De gecombineerde verwarming- en koelinginstallatie is uitgevoerd met twee warmtewisselaars, één voor koeling en één voor verwarming. De warmtewisselaar voor koeling is gedimensioneerd op een temperatuur (LMTD) van 1,5 K.
Ook zijn bij de e-mail van 2 mei 2016 technische gegevens warmtelevering en technische gegevens koudelevering van Nuon gevoegd. Onder 2 (tabel technische gegevens) van de warmtelevering is opgenomen:
Ontwerp aanvoertemperatuur 70 ºC
Ontwerp aanvoertemperatuur 70 ºC
Ontwerp retourtemperatuur 40 ºCEn in die van de koudelevering:
Ontwerp aanvoertemperatuur 6,0 ºC ± 0,5 ºC
Ontwerp aanvoertemperatuur 6,0 ºC ± 0,5 ºC
Ontwerp retourtemperatuur 16,0ºC
1.6.
De onder 1.2 genoemde huurovereenkomst is op 10 mei 2016 namens Gustav en op 20 mei 2016 namens Nedstede ondertekend.
1.7.
In artikel 11 van de huurovereenkomst is opgenomen dat het gehuurde wordt opgeleverd in casco staat alsmede conform bijgaande technische omschrijving. De technische omschrijving, die is afgedrukt op briefpapier van B&O en door beide partijen is geparafeerd, is als bijlage aan de huurovereenkomst gehecht. In de technische omschrijving is onder meer bepaald dat huurder voor eigen rekening en risico zorg dient te dragen voor de verdere afwerking inclusief de installaties en de aansluiting daarvan op de basisvoorzieningen. Voorts is in de technische omschrijving opgenomen dat huurder ten behoeve van de verwarming en eventuele koeling een aansluiting dient aan te vragen bij Nuon-warmte en dat hij verplicht is de behoefte aan warmte en koude vanaf dit netwerk te betrekken.
1.8.
In artikel 12 van de huurovereenkomst is bepaald dat huurder na schriftelijke goedkeuring van de verhuurder - die de verhuurder niet op onredelijke gronden zal weigeren - de mogelijkheid heeft tot het aanpassen van de inrichting van het gehuurde en dat huurder vooraf een verbouwings- c.q. inrichtingsplan aan verhuurder zal voorleggen.
1.9.
In de toepasselijke algemene bepalingen zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:
5.2 Huurder zal zich gedragen naar de bepalingen van (…) de nutsbedrijven (…)
5.2 Huurder zal zich gedragen naar de bepalingen van (…) de nutsbedrijven (…)
12.1
Huurder zal Verhuurder te allen tijde tijdig tevoren schriftelijk informeren over iedere verandering of toevoeging. Hieronder vallen onder meer doch niet uitsluitend alle wijzigingen die een effect zouden kunnen hebben op de op het gehuurde toepasselijke vergunningen. (…)
12.2
Zonder toestemming van Verhuurder is Huurder bevoegd veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde aan te brengen, die voor de exploitatie van het bedrijf van Huurder nodig zijn, mits de veranderingen en toevoegingen niet de (bouwkundige) constructie van het gehuurde en/of (technische) voorzieningen die deel uitmaken van het gehuurde of het complex van gebouwen waarvan het gehuurde deel uit maakt betreffen of beïnvloeden.
12.3
Voor alle veranderingen en toevoegingen anders dan bedoeld in artikel 12.2 behoeft Huurder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Verhuurder.
1.10.
[naam makelaar 2] heeft de onder 1.5 genoemde informatie op 1 juni 2016 en vervolgens op 17 juni 2016 nogmaals per e-mail doorgestuurd naar de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) van Geelronitz Bouwgoep B.V. (hierna: Geelronitz), de aannemer van Gustav. De e-mail van 17 juni 2016 betreft een geforward bericht. In de oorspronkelijke e-mail van 15 juni 2016 van [naam installatieadviseur 3] aan [naam makelaar 2] en [naam 3] is het volgende vermeld:
Hierbij de aansluitvoorwaarden van de Nuon zoals we bij G&S Vastgoed op kantoor hebben besproken. Wellicht heb je deze voorwaarden al in je bezit. De installatie van huurders dienen te voldoen aan deze uitgangspunten. Het lijkt mij raadzaam dat zij hun installatietekeningen ter beoordeling aanleveren aan de Nuon. De projectmanager van dit werk is:[naam projectmanager]ProjectmanagerNuon Heat(…)Mobiel + [telefoonnummer]
Hierbij de aansluitvoorwaarden van de Nuon zoals we bij G&S Vastgoed op kantoor hebben besproken. Wellicht heb je deze voorwaarden al in je bezit. De installatie van huurders dienen te voldoen aan deze uitgangspunten. Het lijkt mij raadzaam dat zij hun installatietekeningen ter beoordeling aanleveren aan de Nuon. De projectmanager van dit werk is:[naam projectmanager]ProjectmanagerNuon Heat(…)Mobiel + [telefoonnummer]
1.11.
De oplevering van het gehuurde door Nedstede aan Gustav heeft plaatsgevonden op 10 juni 2016, na ondertekening door Gustav van een proces-verbaal van oplevering op 8 juni 2016.
1.12.
Op 22 augustus 2016 heeft er in het gehuurde een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [naam 6] van [naam 6] Adviesbureau Installatietechniek (hierna: [naam 6] ), de installatieadviseur van Nedstede, en Gustav dan wel diens aannemer Geelronitz. [naam 6] heeft Gustav er daarbij op gewezen dat voor de door Gustav te plaatsen installatie niet de aansluitvoorwaarden 6-16 ºC voor koude gelden.
1.13.
Bij e-mail van 26 augustus 2016 aan Technisch Adviesbureau [naam adviesbureau] , naar de kantonrechter begrijpt de installateur van Gustav, heeft [naam 6] onder meer de richtlijn informatieverstrekking en de richtlijn klantinstallaties (zie 1.5) toegezonden alsmede een tekening van een installatie. Op de tekening zijn de volgende aansluitwaarden vermeld:
10-18 ºC(voor koude - ktr) en
70-40 ºC(voor warmte - ktr)
.In zijn begeleidende e-mail schrijft [naam 6] :
Hierbij de informatie van de nuon.
10-18 ºC(voor koude - ktr) en
70-40 ºC(voor warmte - ktr)
.In zijn begeleidende e-mail schrijft [naam 6] :
Hierbij de informatie van de nuon.
Let op: de temperaturen van de nuon wijken af van die op de afgegeven tekening, de waarden op de tekening aanhouden.
1.14.
In artikel 3.3 respectievelijk 5 van de hiervoor onder 1.5 en 1.13 genoemde richtlijn informatieverstrekking is het volgende vermeld:
3.3 InstallatiegegevensDe installateur moet informatie aanleveren met betrekking tot de klantinstallatie. De aan te leveren informatie staat vermeld in hoofdstuk 5. Deze gegevens dienen 4 weken voor de start van de aanleg van de installatie in bezit te zijn bij de projectverantwoordelijke van Nuon.
3.3 InstallatiegegevensDe installateur moet informatie aanleveren met betrekking tot de klantinstallatie. De aan te leveren informatie staat vermeld in hoofdstuk 5. Deze gegevens dienen 4 weken voor de start van de aanleg van de installatie in bezit te zijn bij de projectverantwoordelijke van Nuon.
5 InstallatiegegevensIn te zenden documenten en/of gegevens:
(…)
(…)
principeschema’s van de klantinstallatie;
principeschema’s van de klantinstallatie;
(…)
(…)
1.15.
Bij brief van 20 september 2016 heeft Gustav Nedstede geschreven dat - samengevat - tijdens een gesprek op 22 augustus 2016 in het gehuurde tussen [naam 6] en Gustav is gebleken dat er andere dan de gecommuniceerde aansluitvoorwaarden gelden en dat deze dusdanig afwijken van de eerder doorgegeven voorwaarden dat de reeds door Gustav bestelde installatie niet kan worden aangesloten. Voorts schrijft Gustav dat de oorzaak daarvan gelegen lijkt te zijn in de omstandigheid dat namens Nedstede een ander type TSA in het gehuurde is geplaatst waardoor de aansluitwaarden zijn gewijzigd. Omdat de installatie toen al was besteld, dient er volgens Gustav een ander type TSA te worden geplaatst of dient het ontwerp en de installatie te worden gewijzigd. Volgens Gustav is sprake van een gebrek - omdat Nedstede het gehuurde heeft geleverd met verkeerde aansluitwaarden - dat door Nedstede dient te worden hersteld. Gustav heeft Nedstede gesommeerd om binnen vijf dagen de noodzakelijke installatie te bestellen met aansluitwaarden die passen bij de geplaatste TSA en deze uiterlijk 26 september 2016 aan Gustav ter beschikking te stellen.
1.16.
Bij brief van 27 september 2016 heeft de gemachtigde van Nedstede Gustav geschreven dat Nedstede het standpunt van Gustav niet deelt en daar op korte termijn op terug zal komen. Voorts is in de brief vermeld dat [naam 6] Gustav op 22 augustus 2016 uitdrukkelijk heeft verzocht het ontwerp van de installatie van Gustav (inclusief principeschema’s) aan te leveren en dat aan dat verzoek geen gehoor is gegeven. Nedstede verzoekt Gustav nogmaals aan het verzoek van [naam 6] te voldoen omdat het ontwerp van de installaties met principeschema’s noodzakelijk is voor het verkrijgen van goedkeuring van Nuon, bij gebreke waarvan de installatie niet kan worden geplaatst.
1.17.
Nadien hebben partijen nog verder gecorrespondeerd en hebben zij overleg gevoerd over de ontstane situatie, maar daarbij zijn zij niet tot een oplossing gekomen en hebben zij hun standpunten - kort gezegd - herhaald.
1.18.
Bij brief van 3 februari 2017 aan Nedstede en [naam makelaar 2] , welke brief [naam makelaar 2] heeft doorgeleid aan Gustav, heeft G&S zich op het standpunt gesteld dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de meerkosten van Gustav. G&S schrijft het volgende, voor zover hier van belang:
“Bovenstaande houdt in dat zowel B&O Retail/Nedstede als [naam 7] tijdig op de hoogte is gesteld van de aansluitvoorwaarden voor koude en warmte en dientengevolge de betrokken adviseurs en installateurs de nodige informatie had kunnen verstrekken. De toepassing van een warmtewisselaar kan effect hebben op temperatuur van het watertraject voor het koelen. De installateur en adviseur(s) van [naam 7] zijn echter in hun berekeningen uitgegaan van de waarden die Nuon levert. Daarnaast zijn - voor zover ons bekend - de installatietekeningen voor plaatsing van de installaties niet aan Nuon ter goedkeuring voorgelegd. Ons inziens is dus op eigen risico overgegaan tot aanschaf en montage van een ongecontroleerde en niet-goedgekeurde koude- en warmte-installatie.”
“Bovenstaande houdt in dat zowel B&O Retail/Nedstede als [naam 7] tijdig op de hoogte is gesteld van de aansluitvoorwaarden voor koude en warmte en dientengevolge de betrokken adviseurs en installateurs de nodige informatie had kunnen verstrekken. De toepassing van een warmtewisselaar kan effect hebben op temperatuur van het watertraject voor het koelen. De installateur en adviseur(s) van [naam 7] zijn echter in hun berekeningen uitgegaan van de waarden die Nuon levert. Daarnaast zijn - voor zover ons bekend - de installatietekeningen voor plaatsing van de installaties niet aan Nuon ter goedkeuring voorgelegd. Ons inziens is dus op eigen risico overgegaan tot aanschaf en montage van een ongecontroleerde en niet-goedgekeurde koude- en warmte-installatie.”
1.19.
Bij brief van 7 april 2017 heeft [naam 5] onder meer het volgende geschreven:
“Installatietechnisch heeft de huurder (Gustav) specificaties op gekregen vanuit de verhuurder waaraan minimaal moet worden voldaan. Dat werd nogmaals benadrukt door de projectmanager die voor gebouweigenaar Nedstede werkzaam was. Deze specificaties zijn criteria opgelegd door de leverancier NUON.
Een onderdeel hiervan is het voldoen aan de waarden die aangegeven zijn voor de te leveren temperatuur en de temperatuur die weer retour gaat. Dit wordt de TSA (tegenstroomapparaat) ook wel warmtewisselaar genoemd. (…)
Op basis van deze specificaties is een ontwerp gemaakt. Tijdens de uitvoering medio augustus werd door de installatie adviseur van verhuurder aangegeven dat de aangegeven uitgangswaarden qua temperatuur niet meer kloppen, omdat er een ander type TSA is geplaatst dan oorspronkelijk bedacht. De geplaatste TSA is een goedkopere variant dan degene die oorspronkelijk was bedoeld om toe te passen. Mogelijk heeft de gebouweigenaar dit vanuit financieel oogpunt gewijzigd. Echter nu kan de huurder met het bedachte ontwerp niet de gewenste koeling en warmte leveren, zoals dat nodig is voor de functie die de ruimte heeft (fitness/sporten). (…)
In de situatie die nu is ontstaan werd de huurder praktisch verplicht om een veel duurdere en bijna noodoplossing toe te passen om te voldoen aan alle gestelde eisen. (…) Als de gebouweigenaar zich had gehouden aan het oorspronkelijke plan en dus de uitgangswaarden voor temperatuur, dan waren deze aanvullende kosten niet nodig.”
“Installatietechnisch heeft de huurder (Gustav) specificaties op gekregen vanuit de verhuurder waaraan minimaal moet worden voldaan. Dat werd nogmaals benadrukt door de projectmanager die voor gebouweigenaar Nedstede werkzaam was. Deze specificaties zijn criteria opgelegd door de leverancier NUON.
Een onderdeel hiervan is het voldoen aan de waarden die aangegeven zijn voor de te leveren temperatuur en de temperatuur die weer retour gaat. Dit wordt de TSA (tegenstroomapparaat) ook wel warmtewisselaar genoemd. (…)
Op basis van deze specificaties is een ontwerp gemaakt. Tijdens de uitvoering medio augustus werd door de installatie adviseur van verhuurder aangegeven dat de aangegeven uitgangswaarden qua temperatuur niet meer kloppen, omdat er een ander type TSA is geplaatst dan oorspronkelijk bedacht. De geplaatste TSA is een goedkopere variant dan degene die oorspronkelijk was bedoeld om toe te passen. Mogelijk heeft de gebouweigenaar dit vanuit financieel oogpunt gewijzigd. Echter nu kan de huurder met het bedachte ontwerp niet de gewenste koeling en warmte leveren, zoals dat nodig is voor de functie die de ruimte heeft (fitness/sporten). (…)
In de situatie die nu is ontstaan werd de huurder praktisch verplicht om een veel duurdere en bijna noodoplossing toe te passen om te voldoen aan alle gestelde eisen. (…) Als de gebouweigenaar zich had gehouden aan het oorspronkelijke plan en dus de uitgangswaarden voor temperatuur, dan waren deze aanvullende kosten niet nodig.”
Vordering en verweer in de hoofdzaak
2. Gustav vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Nedstede wordt veroordeeld om aan Gustav te voldoen € 145.109,00 te vermeerderen met btw ter vergoeding van door Gustav gemaakte herstelkosten, met veroordeling van Nedstede in de kosten van het geding.
3. Aan deze vordering legt Gustav ten grondslag dat sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 Burgerlijk Wetboek (BW) doordat Nedstede haar het gehuurde heeft geleverd met verkeerde aansluitwaarden. Gustav stelt daartoe - kort gezegd - dat Nedstede heeft gekozen voor een ander type TSA dan bij de oplevering was beoogd en in verband daarmee de aansluitwaarden voor koudelevering heeft gewijzigd. Terwijl Nedstede Gustav aanvankelijk de aansluitwaarden 6/16 voor koude heeft gecommuniceerd, als opgenomen in de richtlijn klantinstallaties (zie 1.5), is eerst op 22 augustus 2016 (zie 1.12) gebleken dat het gehuurde over andere aansluitwaarden beschikte, namelijk 10/18 graden (zie 1.13). Volgens Gustav voldeed het gehuurde daarmee niet aan de door Nedstede geschepte verwachtingen. Het begrip ‘gebrek’ dient ruim uit te worden gelegd en in dit geval leveren de aansluitwaarden of de wijziging daarvan een ‘staat of eigenschap’ als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW op, waardoor het door Gustav verwachte huurgenot is aangetast.
4. Gustav stelt voorts dat de installatie die zij op basis van de door Nedstede gecommuniceerde aansluitwaarden door haar onderaannemer Koelselect heeft laten ontwerpen bij de huidige aansluitwaarden tot grote klimaatproblemen zouden hebben geleid. Daarbij geldt dat het klimaat in een high-end sportschool van groot belang is. Bij haar brief van 20 september 2016 (zie 1.15) heeft Gustav Nedstede op de hoogte gesteld van het gebrek en haar in de gelegenheid gesteld dit te herstellen door ofwel een nieuwe TSA te plaatsen ofwel een installatie met de juiste aansluitwaarden ter beschikking te stellen. Omdat Nedstede in reactie daarop heeft laten weten niet tot herstel van het gebrek over te gaan, heeft Gustav zelf een andere installatie besteld. Als Gustav het gebrek zelf niet zou hebben verholpen, zou zij het gehuurde niet hebben kunnen gebruiken vanwege een veel te hoge temperatuur en luchtvochtigheid. Gustav betwist dat zij een verplichting had de tekeningen van de installatie op voorhand aan Nuon voor te leggen. Indien Nedstede dat had gewild, had zij Gustav daar expliciet op moeten wijzen. Bovendien zou het voorleggen van het ontwerp aan Nuon niet tot een andere situatie hebben geleid omdat dit voldeed aan de aansluitwaarden van Nuon. Nedstede wist of behoorde te weten dat de door haar gekozen en geplaatste TSA een wijziging in de aansluitvoorwaarden meebracht en heeft haar mededelingsplicht jegens Gustav geschonden door dit niet aan Gustav mee te delen. De herstelkosten van € 145.109,00 exclusief btw (waarop de kosten van de eerst ontworpen installatie van € 65.000,00 exclusief btw in mindering zijn gebracht) dienen op grond van artikel 7:206 lid 3 BW voor rekening van Nedstede te komen omdat Nedstede in verzuim was, aldus steeds Gustav.
5. Nedstede betwist primair dat er sprake is van een gebrek omdat noch de huurovereenkomst noch de technische omschrijving (zie 1.7) melding maken van de aanvoer- en retourtemperatuur voor warmte of koude, zodat de wijziging daarvan geen staat of eigenschap is als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. Subsidiair, voor zover de kantonrechter anders zou oordelen, stelt Nedstede zich op het standpunt dat Gustav, althans haar adviseurs, niet mochten verwachten dat de aanvoer- en retourtemperatuur voor koude 6-16 ºC zou zijn. Zij voert daartoe aan dat het verplicht moeten toepassen van een TSA met zich brengt dat aan de secundaire zijde van de TSA (de kant waaraan Gustav als gebruiker haar installatie aansluit) een ander temperatuurtraject geldt dan aan de primaire zijde (de kant waarop de installatie van Nuon is aangesloten) omdat een TSA geen 0 ºC temperatuurverschil kent. Gustav had bij het ontwerpen van haar installatie dan ook rekening moeten houden met het verschil in temperatuur. Nedstede ontkent ook dat de aansluitwaarden zijn gewijzigd. De TSA is meerdere keren vervangen maar dat heeft volgens Nedstede geen invloed gehad op de aanvoer- en retourtemperatuur.
6. Daarnaast voert Nedstede aan dat Gustav op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst (zie 1.8) en artikel 12.1 en 12.2 van de algemene bepalingen (zie 1.9) haar schriftelijke toestemming nodig had voor de warmte-koudeinstallatie omdat dit een aanpassing van het gehuurde betreft. Gustav had haar ontwerp dan ook ter goedkeuring aan haar moeten voorleggen, waartoe in ieder geval op 22 augustus 2016 (zie 1.12) door [naam 6] namens haar om is gevraagd. Bovendien diende ook Nuon het ontwerp van Gustav op grond van artikel 5 van de richtlijn informatieverstrekking (zie 1.14), waarnaar in paragraaf 1.6 van de richtlijn klantinstallaties (zie 1.5) is verwezen, goed te keuren. Had Gustav dit gedaan, dan had dit zeker uitgemaakt omdat de installatie van Gustav vanwege het feit dat geen rekening was gehouden met het temperatuurverschil, niet voldeed aan de eisen van Nuon. Tot slot betwist Nedstede dat er sprake is van schade en betwist zij de hoogte van de schade alsmede het causaal verband tussen het gebrek en de schade.
Beoordeling in de hoofdzaak
7. Tussen partijen is naar de kern genomen in geschil of er sprake is van een gebrek doordat Nedstede Gustav verkeerde aansluitwaarden heeft gecommuniceerd.
8. Ingevolge artikel 7:204 lid 2 BW is een gebrek een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.
9. Als onweersproken staat vast dat gebruik door Gustav van een installatie met de aansluitwaarden 6/16 voor koude tot klimaatproblemen zou hebben geleid in de sportschool die zij houdt. Indien zou komen vast te staan dat Nedstede inderdaad verkeerde aansluitwaarden heeft verstrekt aan Gustav en deze later heeft gewijzigd, zoals door Gustav is betoogd, zou dit op zich kwalificeren als een ‘andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid’, als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. Gustav zou dan immers een niet goed functionerende installatie - en dus niet het huurgenot dat zij bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten - hebben gehad, veroorzaakt door een omstandigheid die niet aan haar toe te rekenen viel, namelijk een verkeerde mededeling van Nedstede. Dat de door Gustav gestelde verkeerde aansluitwaarden niet in de huurovereenkomst of de technische omschrijving zijn vermeld, doet hieraan niet af. De aansluitwaarden waar Gustav zich op beroept, zijn bij e-mail van 2 mei 2016 (zie 1.5), en derhalve voor het sluiten van de huurovereenkomst (zie 1.6) aan haar makelaar toegezonden en vormen derhalve een invulling van de huurovereenkomst en de verwachtingen van Gustav.
10. Dient vervolgens de vraag beantwoord te worden óf Nedstede verkeerde aansluitwaarden heeft gecommuniceerd aan Gustav en in het verlengde daarvan of Gustav mocht verwachten dat zij 6-16 graden voor koude aan moest houden bij de door haar te ontwerpen installatie. Bij de beoordeling daarvan is van belang dat Gustav werd bijgestaan door haar aannemer Geelronitz en haar installateur Technisch Adviesbureau [naam adviesbureau] .
10. Vaststaat dat Gustav ruim voor het sluiten van de huurovereenkomst, tijdens een bespreking op 29 maart 2016, is meegedeeld dat zij een installatie moest ontwerpen die zou worden aangesloten op een TSA van Nedstede, die op haar beurt op het netwerk van Nuon zou worden aangesloten (zie 1.4) en daarmee ook dat Gustav niet rechtstreeks warmte en koude van Nuon zou afnemen. Vervolgens heeft Gustav op 2 mei 2016 - nog steeds voor het ondertekenen van de huurovereenkomst - via haar makelaar de richtlijn klantinstallaties toegezonden gekregen met als begeleidende tekst:
“Bijgaand de voorschriften van de Nuon m.b.t. de koude en warmte aansluitingen.”In die richtlijn is, zoals onder 1.5 weergegeven, vermeld dat de warmtewisselaar voor koude is gedimensioneerd op een temperatuur (LMTD) van 1,5 K. Naar het oordeel van de kantonrechter diende een redelijk bekwaam aannemer/installateur hieruit op te maken dat er sprake zou zijn van een temperatuurverschil en dat de eveneens bijgesloten technische gegevens koudelevering van Nuon met daarin de bewuste aanvoer- en retourtemperatuur
6-16 ºC niet één-op-één op de situatie van toepassing waren. Anders dan Gustav stelt, waren deze aansluitwaarden ook niet verkeerd, maar ging het om de algemene Nuon waarden die bij een rechtstreekse aansluiting bij Nuon van toepassing zouden zijn geweest. Dit blijkt niet alleen uit de tekst van de hiervoor aangehaalde e-mail, maar ook uit de op Nuon-papier afgedrukte technische gegevens koudelevering. Mede gelet op het karakter van een warmtewisselaar (namelijk dat die warmte wisselt) had de aannemer/ installateur van Gustav redelijkerwijs uit de toegezonden informatie moeten begrijpen dat er in dit geval andere aansluitwaarden zouden (kunnen) gelden en door moeten vragen naar de voor Gustav toepasselijke waarden. Anders zou dit zijn indien Nedstede Gustav expliciet zou hebben geïnstrueerd om de door haar te ontwerpen installatie te baseren op 6-16 ºC, maar een dergelijke verkeerde mededeling is gesteld noch gebleken. In ieder geval kan die niet uit de hiervoor bedoelde, zoals gezegd algemene, stukken worden afgeleid. De verklaring van [naam 5] (zie 1.18) en de vermelding in de brief van G&S (zie 1.17) dat een warmtewisselaar effect
kanhebben op de temperatuur van het watertraject, leiden niet tot een ander oordeel omdat daarin slechts standpunten worden weergegeven en dat standpunt bovendien bevestigt dat Gustav vragen had moeten stellen omtrent de voor haar geldende aansluitwaarden.
“Bijgaand de voorschriften van de Nuon m.b.t. de koude en warmte aansluitingen.”In die richtlijn is, zoals onder 1.5 weergegeven, vermeld dat de warmtewisselaar voor koude is gedimensioneerd op een temperatuur (LMTD) van 1,5 K. Naar het oordeel van de kantonrechter diende een redelijk bekwaam aannemer/installateur hieruit op te maken dat er sprake zou zijn van een temperatuurverschil en dat de eveneens bijgesloten technische gegevens koudelevering van Nuon met daarin de bewuste aanvoer- en retourtemperatuur
6-16 ºC niet één-op-één op de situatie van toepassing waren. Anders dan Gustav stelt, waren deze aansluitwaarden ook niet verkeerd, maar ging het om de algemene Nuon waarden die bij een rechtstreekse aansluiting bij Nuon van toepassing zouden zijn geweest. Dit blijkt niet alleen uit de tekst van de hiervoor aangehaalde e-mail, maar ook uit de op Nuon-papier afgedrukte technische gegevens koudelevering. Mede gelet op het karakter van een warmtewisselaar (namelijk dat die warmte wisselt) had de aannemer/ installateur van Gustav redelijkerwijs uit de toegezonden informatie moeten begrijpen dat er in dit geval andere aansluitwaarden zouden (kunnen) gelden en door moeten vragen naar de voor Gustav toepasselijke waarden. Anders zou dit zijn indien Nedstede Gustav expliciet zou hebben geïnstrueerd om de door haar te ontwerpen installatie te baseren op 6-16 ºC, maar een dergelijke verkeerde mededeling is gesteld noch gebleken. In ieder geval kan die niet uit de hiervoor bedoelde, zoals gezegd algemene, stukken worden afgeleid. De verklaring van [naam 5] (zie 1.18) en de vermelding in de brief van G&S (zie 1.17) dat een warmtewisselaar effect
kanhebben op de temperatuur van het watertraject, leiden niet tot een ander oordeel omdat daarin slechts standpunten worden weergegeven en dat standpunt bovendien bevestigt dat Gustav vragen had moeten stellen omtrent de voor haar geldende aansluitwaarden.
12. De kantonrechter acht van belang dat Gustav op 17 juni 2016 door (de adviseurs van G&S) is geadviseerd om haar installatietekeningen ter beoordeling aan te leveren aan Nuon. Dit is in de geforwarde e-mail aan [naam 5] vermeld met daarbij de naam en contactgegevens van de betrokken projectmanager van Nuon (zie 1.10). Alhoewel dit na de ondertekening van de huurovereenkomst is gebeurd, staat vast dat Gustav, indien zij dit advies ter harte zou hebben genomen, het tij nog tijdig had kunnen keren. Gustav heeft immers ter zitting verklaard dat zij eerst na 17 juni 2016 opdracht heeft gegeven voor het (ontwerp van de) installatie. Gustav heeft echter nagelaten haar ontwerp op voorhand aan Nuon voor te leggen en heeft de installatie zonder overleg besteld op basis van een onjuiste interpretatie van de informatie van 2 mei 2016.
13. Concluderend luidt het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een gebrek omdat de ongeschiktheid van de installatie aan Gustav kan worden toegerekend. De vordering van Gustav zal daarom worden afgewezen.
14. Gustav wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van Nedstede belast.
Beoordeling in de vrijwaring
15. Nu de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, wordt aan de vordering in vrijwaring niet toegekomen.
16. Gelet hierop zal Nedstede in de vrijwaring worden veroordeeld in de proceskosten van G&S.
BESLISSING
De kantonrechter:
in de hoofdzaak
wijst de vordering af;
veroordeelt Gustav in de proceskosten, aan de zijde van Nedstede tot op heden begroot op € 1.400,00 aan salaris gemachtigde;
veroordeelt Gustav tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Gustav niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaring
verstaat dat aan de vordering in vrijwaring niet wordt toegekomen;
veroordeelt Nedstede in de proceskosten, aan de zijde van G&S tot op heden begroot op € 1.400,00 aan salaris gemachtigde;
veroordeelt Nedstede tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Nedstede niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, en in het openbaar
uitgesproken op 8 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.