ECLI:NL:RBAMS:2018:4353

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/637067 / HA ZA 17-1066

Vonnis van 20 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [plaats] ,

eiseres,

advocaat mr. H.C.W. Geffroy,

tegen

de naamloze vennootschap

AMLIN INSURANCE SE,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde,

advocaat mr. W.A.M. Rupert.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Amlin worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 21 maart 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2018, met de daarin vermelde stukken en de vermindering van eis,
de brief van de raadsman van [eiseres] van 28 mei 2018 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal;
de brief van de raadsman van Amlin van 30 mei 2018 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] verkoopt en levert onder meer leghennen aan pluimveehouders. [eiseres] ontvangt van zijn leverancier bevruchte eieren die in broedkasten uitkomen. De kuikens worden de dag dat zij uit het ei komen, geleverd aan door een door [eiseres] ingeschakeld extern opfokbedrijf. Na zeventien weken levert [eiseres] de kuikens, rechtstreeks vanuit het opfokbedrijf, aan haar afnemers.

2.2.

[eiseres] heeft via Aon, als assurantietussenpersoon, een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Amlin (hierna: de AVB).

2.3.

In een e-mail van 28 december 2011 van de verzekeringsmakelaar van [eiseres] aan [naam 1] van ABNAMRO, staat:

“Hoi [naam 1] ,

Het wordt als volgt:

Aan de kuikens/eieren wordt toegevoegd: leghennen

Aan de uitsluitingen wordt toegevoegd:

- vermogensschade bestaande uit verminderde leg van geleverde leghennen.

Amlin wil geen “garantie” geven opde geleverde hennen.

Kan ik de polis opmaken? (…).”

2.4.

In het op de AVB van toepassing zijnde clausuleblad is onder meer bepaald:

“(…)

VS036 Leveringsvoorwaarden niet dwingend

Het staat verzekerden vrij, zowel bij het aanvaarden van een opdracht als ook later, ook na het voorvallen van een schade, zich niet te beroepen op eventuele aansprakelijkheidsbeperkende leveringsvoorwaarden.

(…)

VV227 Vermogensschade

In aanvulling op het bepaalde in artikel 1.5 van Algemene Voorwaarden alsmede in afwijking van artikel 6.9 van de Algemene Voorwaarden dekt deze verzekering eveneens andere schade aan personen en schade aan zaken (hierna te noemen Vermogensschade) voor zover deze schade geleden wordt door opfokkers/vermeerderaars van verzekerde.

In aanvulling op het bepaalde in artikel 1.5 van Algemene Voorwaarden alsmede in afwijking van artikel 6.9 van de Algemene Voorwaarden dekt deze verzekering eveneens andere schade dan schade aan personen en schade aan zaken (hierna te noemen Vermogensschade) voor zover deze schade geleden wordt door afnemers van verzekerden doch uitsluitend voor zover de vermogensschade het gevolg is van een bacteriële en/of virusbesmetting.

De dekking zoals vermeld onder sub 1 en 2 geldt uitsluitend voor de levering van eieren/kuikens/leghennen.

In aanvulling op artikel 6 van de Algemene Voorwaarden is tevens niet verzekerd de aansprakelijkheid van verzekerde voor vermogensschade

(…)

- bestaande uit verminderde leg van geleverde leghennen. (…).”

2.5.

In de op de AVB van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden is, voor zover van belang, bepaald:

“(…)

1.4

Derden:

Iedereen met uitzondering van de aansprakelijk gestelde verzekerde.

1.5

Schade:

Schade aan personen en zaken.

(…)

1.7

Schade aan zaken:

1.7.1

Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken, waaronder dieren, en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit.

(…)

1.8

Aanspraak:

Een door een derde tegen verzekerden ingestelde aanspraak tot vergoeding van schade voortvloeiende uit een handelen of nalaten. (…)

1.1

Handelen of nalaten:

Een gedraging van verzekerden waaruit een aanspraak voortvloeit.

Met een gedraging van verzekerde wordt gelijkgesteld een schadevoorval dat uitsluitend vanwege een aan verzekerden toebehorende hoedanigheid krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van verzekerden komt.

(…)

Artikel 2. Omvang van de verzekering

2.1

Dekkingsomschrijving:

Verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade aan derden met inachtneming van de in de polis van toepassing verklaarde rubrieken.

(…)

Artikel 6. Uitsluitingen

Niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor:

(…)

6.9

Vervanging, herstel en dergelijke:

Schade en/of kosten die betrekking hebben op:

6.9.1

Vervanging, verbetering of herstel van zaken die (op-)geleverd zijn door of onder verantwoordelijkheid van verzekerden;

(…)”

2.6.

Op 4 juli 2014, 8 juli 2014 en 10 juli 2014 heeft [eiseres] aan [naam 2] en Maatschap [maatschap] (hierna: gezamenlijk de afnemers) koppels leghennen geleverd van respectievelijk 31.330, 70.300 en 29.100 leghennen.

2.7.

Een deel van de door [eiseres] aan de afnemers geleverde leghennen, leed aan schijnleg. Schijnleg wordt veroorzaakt door het infectieuze bronchitis virus, variant IB-D388. Bij schijnleg vertoont een leghen alle kenmerken van een leggende hen maar produceert zij geen ei. Het virus dat schijnleg veroorzaakt, wordt verspreid door de lucht. Besmetting met dit virus vindt in de regel plaats in de eerste veertien dagen na geboorte van de leghen. Schijnleg openbaart zich op het moment dat de leghen oud genoeg is om eieren te leggen, maar dat niet doet. Genezing is niet mogelijk.

2.8.

De afnemers hebben [eiseres] bij brieven van 20 november 2014 en 24 oktober 2014 aansprakelijk gesteld voor de door hen ten gevolge van schijnleg geleden en nog te lijden schade.

2.9.

In een e-mail van [naam 3] , Specialist Underwriter General Liability van Amlin van 27 november 2017 staat het volgende vermeld:

“De vermogensschade dekking voor [eiseres] is als volgt tot stand gekomen:

- AON Zwolle had destijds (dan spreken we over tweede helft 2011) een aantal (pluimvee)Broederijen waar men dekking zocht naar een aansprakelijkheidsdekking;

- Destijds (nu nog steeds overigens) was dat voor twee types Salmonella (entiritidis en typhimurium) (…)

Op grond daarvan is een mogelijke dekkingsuitbreiding gezocht voor de Broederijen (dat waren destijds Broederijen voor leghennen en Broederijen voor slachtpluimvee).

- Een vermogensschade uitbreiden voor alleen de beide types Salmonella vond AON te krap; daarom is gezocht naar een breder pallet aan bacteriele en virale besmettingen. Insteek is nimmer geweest om een garantiedekking op de geleverde kippen te geven en is ook nadrukkelijk de verminderde leg (ook zijnde het niet leggen van eieren) uit te sluiten.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, na vermindering van eis ter comparitie, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart

i. dat Amlin, wanneer in rechte vast staat dan wel komt te staan dat [eiseres] aansprakelijk is jegens een of meerdere afnemers voor geleden schade als gevolg van schijnleg, op basis van de tussen partijen besloten AVB gehouden is tot het verlenen van dekking;

ii. dat [eiseres] , behoudens indien in een individueel geval zou blijken van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat de schijnleg niet aan [eiseres] kan worden toegerekend op de voet van artikel 6:75 BW, aansprakelijk is voor de door haar afnemers geleden schade als gevolg van schijnleg.

3.2.

Amlin voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen zijn in de kern verdeeld over twee vragen, te weten of [eiseres] aansprakelijk is jegens haar afnemers voor de schade die is ontstaan door de met schijnleg geïnfecteerde leghennen en zo ja, of deze schade dan is verzekerd onder de AVB.

Aansprakelijkheid [eiseres] ?

4.2.

Op grond van artikel 7:17 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek dient de afgeleverde zaak (in dit geval de leghennen) aan de overeenkomst te beantwoorden. Ingevolge het tweede lid beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Aangezien sprake is van geleverde leghennen, mogen de afnemers van [eiseres] verwachten dat deze hennen eieren leggen. Die leghennen die als gevolg van schijnleg geen enkel ei leggen, voldoen derhalve niet aan hetgeen de afnemers mochten verwachten en zijn dus, kort gezegd, non-conform in de zin van artikel 7:17 lid 1 BW. Op grond van de wet is derhalve sprake van een tekortkoming van [eiseres] jegens haar afnemers.

4.3.

Op grond van artikel 6:74 lid 1 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Bewijslast en bewijsrisico rusten daarbij op de partij die zich op de gevolgen van overmacht beroept. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de tekortkoming van [eiseres] jegens haar afnemers krachtens de verkeersopvattingen aan [eiseres] kan worden toegerekend. Amlin betwist dat, omdat [eiseres] niet wist of kon weten (of verhinderen) dat er leghennen werden geleverd die met schijnleg waren besmet. [eiseres] is daarvoor jegens haar afnemers dan ook niet aansprakelijk, zodat er geen dekking bestaat onder de AVB, aldus Amlin.

4.4.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2001 (NJ 2002/213,
[partij 1] / [partij 2]) geldt bij verkoop van een industrieel vervaardigde zaak door een professioneel handelende verkoper die de zaak niet zelf heeft geproduceerd, dat de tekortkoming bestaande in een gebrek van het verkochte product dat geheel buiten toedoen van de verkoper is ontstaan en dat hij kende noch behoorde te kennen, in beginsel krachtens verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Dat is slechts anders in bijzondere omstandigheden.

4.5.

In dit geval is, zoals Amlin terecht heeft aangevoerd, geen sprake van een industrieel vervaardigd product, het gaat immers om levende have. Niettemin acht de rechtbank de maatstaf van [partij 1] / [partij 2] analoog van toepassing. Daarbij slaat de rechtbank acht op het feit dat de leghennen in het onderhavige geval worden geproduceerd en worden verkocht voor uitsluitend industriële doeleinden, te weten om gedurende circa 72 weken eieren te produceren. Schijnleg is een in de branche bekend fenomeen. [eiseres] en haar afnemers zijn professionele partijen en konden derhalve rekening houden met de (kleine) kans dat met schijnleg besmette leghennen zouden worden geleverd. Onbetwist is gebleven dat bij de verkoop van leghennen wordt uitgegaan van een gemiddelde eiproductie per leghen en dat besmetting met schijnleg plaatsvindt bij de leverancier. Tegen die achtergrond is het in de branche kennelijk gebruikelijk om het risico van schijnleg te leggen bij de leverancier van de leghennen. Tussen [eiseres] en haar afnemers is immers niet in geschil dat de tekortkoming vanwege de besmetting met schijnleg aan [eiseres] toerekenbaar is. Amlin heeft daartegenover geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die (mede gelet op het feit dat de toepasselijkheid van artikel 7:17 BW op zich zelf een indicatie voor toerekenbaarheid oplevert) tot de conclusie zouden moeten leiden dat de tekortkoming niet aan [eiseres] toerekenbaar is. Dat betekent dat de non-conformiteit van de leghennen die zijn getroffen door schijnleg krachtens verkeersopvattingen voor rekening komt van [eiseres] als professioneel verkoper van de aan de afnemers geleverde non-conforme leghennen.

4.6.

Amlin heeft verder aangevoerd dat onduidelijk is wat de contractuele afspraken tussen [eiseres] en haar afnemers zijn, bij gebreke waarvan niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre daarin van de wettelijke aansprakelijkheid is afgeweken. De rechtbank begrijpt dat Amlin doelt op mogelijk door [eiseres] met haar afnemers overeengekomen garanties en/of uitsluitingen van aansprakelijkheid. Uit de stellingen van [eiseres] maakt de rechtbank echter op dat tussen [eiseres] en haar afnemers geen van de wet afwijkende contractuele afspraken zijn gemaakt. Maar wat van die afspraken ook zij: in de verzekeringspolis is overeengekomen dat het [eiseres] vrijstaat om ook na het voorvallen van een schade zich niet te beroepen op eventuele aansprakelijkheidsbeperkende leveringsvoorwaarden (zie 2.4). Gelet daarop kan de inhoud van eventuele afspraken tussen [eiseres] en haar afnemers verder in het midden blijven.

4.7.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de onder ii) gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Dekking onder de AVB

4.8.

Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van (uitsluiting van) dekking komt het aan op uitleg van de clausule VV227 (zie 2.4). Bij die uitleg dient de Haviltexnorm te worden toegepast: de betekenis die aan een beding kan worden toegekend wordt niet alleen bepaald door de tekst maar ook door hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij wordt in dit geval meegewogen dat over de inhoud van clausule VV227 tussen Amlin en Aon (als assurantietussenpersoon van onder meer [eiseres] ) is onderhandeld, hetgeen ook blijkt uit de door Amlin in het geding gebrachte e-mails van 27 november 2017 (zie 2.9) en 28 december 2011 (zie 2.3). In de e-mail van 27 november 2017 staat dat met voornoemde clausule nadrukkelijk bedoeld is de verminderde leg
“ook zijnde het niet leggen van eieren”van dekking uit te sluiten. De e-mail van 27 november 2017 is echter van ruim na totstandkoming van de polis en is opgesteld nadat [eiseres] aansprakelijk is gesteld door zijn afnemers. De e-mail van 27 november 2017 zegt dus niets over hetgeen partijen destijds bij het afsluiten van de polis hebben begrepen en over en weer hebben mogen begrijpen. De e-mail van 28 december 2011 geeft geen uitleg over hetgeen in clausule VV227 is opgenomen. In die e-mail is alleen toegevoegd dat Amlin geen garantie wil geven op de geleverde hennen. Daaruit blijkt echter – anders dan Amlin betoogt – niet dat het de bedoeling van partijen was om met de clausule omtrent verminderde leg van de geleverde leghennen ook het geheel niet leggen van eieren uit te sluiten van verzekeringsdekking. Ter comparitie is gebleken dat geen van de ter comparitie aanwezige personen betrokken is geweest bij de totstandkoming van de verzekering. De huidige directeur van [eiseres] is pas nadien aangetreden. Geen van partijen heeft voldoende concreet bewijs aangeboden om hun standpunt ten aanzien van de uitleg van de clausule aan te tonen. Aldus rest de rechtbank niets anders dan de bewuste clausule uit te leggen in het licht van de bewoordingen en systematiek van de polis en met inachtneming van de onder 2.3 weergegeven bedoeling van Amlin om geen garantie te geven op de geleverde hennen.

4.9.

In dat verband is van belang dat een besmetting van een leghen met een ziekte tot gevolg kan hebben dat die leghen minder eieren legt. Daardoor kan schade ontstaan, zoals de waarde van de eieren die verwacht mochten worden, maar niet gelegd zijn. Begrijpelijk is dat Amlin niet het risico wil verzekeren dat leghennen minder eieren leggen dan verwacht wordt of minder dan de norm en in die zin geen verzekering biedt voor het behalen van een bepaalde opbrengst. Tussen partijen is ook niet in geschil dat niet beoogd is dat Amlin een garantie van die strekking zou afgeven. Een andere situatie is echter de situatie die zich hier voorgedaan heeft, namelijk dat leghennen in het geheel geen eieren leggen en dus als leghen volledig waardeloos zijn, maar ook schade veroorzaken zoals bijvoorbeeld tevergeefs gemaakte kosten voor voeding en huisvesting, terwijl zij in het geheel geen opbrengst opleveren. Dit soort schade, te weten gevolgschade die is ontstaan door een gebrek in het geleverde product is het soort schade waarvoor een verzekering als de onderhavige dekking pleegt te bieden. Daar komt bij dat op grond van de tekst van clausule VV227 twee uitleggingen mogelijk zijn. Enerzijds kan de clausule uitgelegd worden als een beperking van de dekking voor de gevallen dat de geleverde hennen weliswaar eieren leggen, maar minder eieren dan mocht worden verwacht. Anderzijds is ook de uitleg mogelijk dat onder ‘verminderde leg’ wordt verstaan: minder of in het geheel geen leg. Bij de uitleg van de clausule kan het zogenaamde ‘contra proferentem’ gezichtspunt meewegen. Dit betekent dat nu de verzekeraar de clausule heeft opgesteld, bij twijfel over de betekenis daarvan de voor de wederpartij (te weten [eiseres] ) gunstigste uitleg prevaleert, te weten de hierboven als eerste genoemde uitleg. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de uitsluiting van clausule VV227 in dit geval niet van toepassing is.

4.10.

Nu schijnleg wordt veroorzaakt door een virus valt de schade die [eiseres] lijdt onder de insluiting van clausule VV227 (zie 2.4), het betreft immers schade (het niet leggen van eieren door met schijnleg geïnfecteerde leghennen) geleden door afnemers van [eiseres] die het gevolg is van een virusbesmetting. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de onder i. gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad verklaring, proces- en nakosten

4.11.

Amlin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op

€ 1.704,00. Dit bedrag bestaat uit griffierecht van € 618,00 en een bedrag van € 1.086,00 (2 punten x tarief II voor vorderingen van onbepaalde waarde) aan salaris advocaat.

4.12.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum is vermeld.

4.13.

Nu Amlin ambtshalve in de proceskosten is veroordeeld en verklaringen voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard, zal het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat dat Amlin, wanneer in rechte vast staat dan wel komt te staan dat [eiseres] aansprakelijk is jegens een of meerdere afnemers voor geleden schade als gevolg van schijnleg, op basis van de tussen partijen besloten AVB gehouden is tot het verlenen van dekking,

5.2.

verklaart voor recht dat [eiseres] , behoudens indien in een individueel geval zou blijken van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat de schijnleg niet aan [eiseres] kan worden toegerekend op de voet van artikel 6:75 BW, aansprakelijk is voor de door haar afnemers geleden schade als gevolg van schijnleg,

5.3.

veroordeelt Amlin in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.704,00,

5.4.

veroordeelt Amlin in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Amlin niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, rechter, bijgestaan door de griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018.