Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/648169 / KG ZA 18-483 MvdV/JvS
Vonnis in kort geding van 17 juli 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser ad 1] .,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser ad 2],
beide gevestigd te [woonplaats] ,
eiseressen bij dagvaarding van 22 mei 2018,
advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. K. Imaalitane-Koster te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [Eiseressen] en de Gemeente worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 3 juli 2018 heeft [Eiseressen] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ook heeft [Eiseressen] een akte technische toelichting op enkele producties in het geding gebracht. De Gemeente heeft een conclusie van antwoord ingediend met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. [Eiseressen] heeft producties in het geding gebracht en beide partijen een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van [Eiseressen] : mr. Klein Hofmeijer, [naam medewerker 1] ( [functie] ), [naam medewerker 2] ( [functie] ), [naam medewerker 3] ( [functie] ) en [functie] .
aan de zijde van de Gemeente: mr. Imaalitane-Koster, mr. E. van der Hoeven en [naam medewerker 4] ( [functie] ).
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het aangaan van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de levering en reiniging van bedrijfskleding. De aanbestedingsprocedure is verdeeld in drie percelen. De percelen twee en drie zijn in een eerder stadium aan een andere partij gegund. Het onderhavige geschil ziet op perceel één, ‘68408 Werk- en Veiligheidskleding incl. reiniging’.
2.2.
De Gemeente specificeert de te leveren artikelen in 1.4.1 van het Programma van eisen werk- en veiligheidskleding (hierna: PvE). In deze eis staat dat de leverancier verantwoordelijk is voor het leveren van alle kleding conform de bij die vraag behorende bijlagen. Eén van die bijlagen is de ‘artikelspecificaties perceel 1 werk- en veiligheidskleding’ waarin ten aanzien van de veiligheidskleding, meer in het bijzonder het poloshirt, het volgende staat:
2.3.
Paragraaf 7.5.2 van de norm EN ISO 20471 bepaalt:
‘
7.5.2 Washing
7.5.2 Washing
Wash in accorance with de manufacturer’s instructions.
Washing shall be carried out on a readymade garment. Alternatively, for domestic laundering, three background material specimens(..) shall be prepared (..). For industrial laundering, see Annex B.
The test samples shall be washed in accordance with de manufacturer’s instructions.
A wash cycle consists of washing and drying.’
2.4.
Onderdeel van de aanbestedingsprocedure is een kwaliteitsbeoordeling die werd uitgevoerd door Tüv Rheinland en Citeve Technologica Textil (hierna: Citeve). In 1.3.4 van het PvE is opgenomen op welke wijze de inschrijvers de gevraagde kledingmonsters moeten overleggen. Voor een omschrijving van de beoordelingsprocedure heeft de Gemeente verwezen naar de ‘Toelichting beoordeling kledingmonster perceel 1 werk- en veiligheidskleding gemeente Amsterdam’. In deze toelichting staat – voor zover van belang – het volgende:
2.5.
[Eiseressen] heeft tijdig ingeschreven. Het betreft een combinatie-inschrijving waarbij [Eiser ad 1] . als leverancier van de kleding zal optreden. [Eiser ad 2] zal de reiniging van de kleding op zich nemen.
2.6.
De veiligheidskleding waarmee [Eiseressen] inschreef bevat het volgende waslabel:
2.7.
De Gemeente heeft [Eiseressen] op 19 april 2018 het volgende bericht:
2.8.
[Eiseressen] heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde ongeldigverklaring.
2.9.
De Gemeente heeft [Eiseressen] op 15 mei 2018 bericht dat de door haar gemaakte bezwaren tegen de ongeldigverklaring niet worden gehonoreerd. Zij heeft de aanbestedingsprocedure ingetrokken.
3.Het geschil
3.1.
[Eiseressen] vordert – samengevat – het volgende:
I.
Primair: de Gemeente te gebieden om binnen tien werkdagen na dit vonnis:
Primair: de Gemeente te gebieden om binnen tien werkdagen na dit vonnis:
- het besluit tot intrekking van de onderhavige aanbestedings-procedure in te trekken en de huidige aanbestedingsproce-dure te continueren;
- de gunnings-, althans afwijzingsbeslissing richting [Eiseressen] van 19 april 2018 in te trekken;
- alsnog in ieder geval ten aanzien van de inschrijving van [Eiseressen] de test van Eis 1.3.4 PvE uit te laten voeren door een ander geaccrediteerd beoordelingslaboratorium dan Citeve, althans door Citeve, waarbij de kleding wordt voor-behandeld (gewassen) conform de norm voor industrieel wassen (ISO 15.797) én de HV-kleuren worden vastgesteld op basis van de norm EN ISO 20417;
- nieuwe (gunnings)beslissingen te nemen binnen de huidige aanbestedingsprocedure.
II.
Subsidiair: een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [Eiseressen]
Subsidiair: een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [Eiseressen]
III.
In alle gevallen: een en ander op straffe van verbeurte van een dwang-som van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de Gemeente in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.
In alle gevallen: een en ander op straffe van verbeurte van een dwang-som van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de Gemeente in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.
IV.
Bij afwijzing van het primair, subsidiair en/of meer subsidiair gevorderde: de Gemeente te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen aan welke partij dan ook en wel totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is getreden, dan wel dit vonnis is bekrachtigd door het Gerechtshof Amsterdam en het betreffende arrest in kracht van gewijsde is getreden, zulks op straffe van een dwangsom op overtreding van dit verbod van € 500.000,00.
Bij afwijzing van het primair, subsidiair en/of meer subsidiair gevorderde: de Gemeente te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen aan welke partij dan ook en wel totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is getreden, dan wel dit vonnis is bekrachtigd door het Gerechtshof Amsterdam en het betreffende arrest in kracht van gewijsde is getreden, zulks op straffe van een dwangsom op overtreding van dit verbod van € 500.000,00.
V.
In alle gevallen: de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In alle gevallen: de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[Eiseressen] legt hieraan ten grondslag dat de instituten die de testen hebben uitgevoerd de polo’s niet volgens een ‘huishoudelijke wascyclus’ hadden mogen reinigen. Door dit toch te doen is er gewerkt met andere chemicaliën (blekende middelen) dan waarmee zij bij inschrijving rekening behoefde te houden. Deze blekende middelen hebben de kleurechtheid van de testpolo’s zodanig aangetast dat deze de kleurentest niet meer konden doorstaan. Indien de testpolo’s volgens de uit de aanbestedingsdocumenten afgeleide ‘industriële wascyclus’ zouden zijn gereinigd dan zouden ze de test van kleurechtheid wel hebben doorstaan, omdat blekende middelen dan achterwege waren gebleven. Voorts zouden de instituten niet de juiste methodiek c.q. norm gehanteerd hebben bij het vaststellen van de kleurwaardes. De bezwaren van [Eiseressen] komen er in de kern op neer dat de testen niet goed zijn uitgevoerd.
3.3.
De Gemeente heeft daartegen aangevoerd dat de reiniging van de testpolo’s niet behoefde te geschieden conform de norm van een industriële wascyclus. In paragraaf 7.5.2 van de norm EN ISO 20471 is immers bepaald dat het kledingstuk dient te worden gewassen conform de instructies van de fabrikant, dat een voor de wascyclus klaar gemaakt kledingstuk gewassen dient te worden en dat – in het geval van huishoudelijke was – ook gekozen kan worden voor het wassen van een stofstaal. Deze paragraaf laat uitdrukkelijk de keuze open voor een huishoudelijke wascyclus of een industriële wascyclus. De Gemeente geeft aan dat zij uit praktisch oogpunt (trommelbelading) voor huishoudelijk wassen heeft gekozen, hetgeen ook een milder proces is dan industrieel wassen. Dit heeft volgens haar dus enkel in het voordeel van de inschrijvers gewerkt en niet in hun nadeel. Ook heeft zij aangevoerd dat uit het label van de poloshirts niet volgt dat er een speciaal programma gevolgd had moeten worden tijdens het wassen. Zo geeft het label niet aan dat de poloshirts enkel industrieel gewassen mogen worden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2.
Het onderhavige kort geding betreft een geschil in het kader van de aanbestedingsprocedure van de Gemeente voor de levering en reiniging van werk- en veiligheidskleding van ca. 1.700 medewerkers. De Gemeente heeft de inschrijving van [Eiseressen] terzijde gelegd, omdat een aantal door haar aangeleverde kledingmonsters van polo’s een test op kleurechtheid niet hebben doorstaan. De gemeente heeft de aanbesteding wegens het ontbreken van geldige inschrijvingen ingetrokken en wenst spoedig tot heraanbesteding over te gaan.
4.3.
Er bestaat discussie over de wijze waarop de reiniging van de testpolo’s had moeten plaatsvinden, en wel of uitsluitend een zogenaamde industriële wascyclus mocht worden toegepast om het kleurbehoud te toetsen of dat reiniging ook door middel van een huishoudelijke wascyclus mocht plaatsvinden, zoals de Gemeente heeft laten uitvoeren. Daarnaast is in geschil of de Gemeente de zogenaamde luminance factor bij haar beoordeling had mogen betrekken.
4.4.
Op de aanbestedingsprocedure zijn onder meer het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel van toepassing. Dit brengt mee dat de aanbestedende dienst voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken moet opnemen wat de procedurevoorschriften zijn. Deze voorschriften dienen gedurende de hele aanbestedingsprocedure op een logische en consistente wijze te worden toegepast, teneinde bij de gunning van de opdracht bevoordeling of willekeur te voorkomen (zie o.a. Succi di Frutta, HvJ EU 29 april 2004, C-496/99P). Van belang is dat het voor een inschrijver voldoende duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht, dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk en consistent toegepast systeem worden beoordeeld, en de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
Wijze van reiniging
4.5.
Niet in geschil is dat de Gemeente heeft voorschreven dat de testpolo’s dienden te worden gewassen met inachtneming van de norm EN ISO 20471. Evenmin wordt betwist dat de Gemeente zich hiermee in principe de keuze heeft voorbehouden om de polo’s ‘huishoudelijk’ te laten reinigen dan wel ‘industrieel’ .
Die keuzevrijheid is evenwel niet duidelijk genoeg in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking gebracht. In plaats daarvan is bij [Eiseressen] de indruk ontstaan dat de polo’s alleen industrieel gereinigd zouden worden.
Daarover wordt het volgende overwogen. In de specificatie (zie 2.2) is bij het kopje ‘reiniging’ vermeld: ‘industrieel (chemisch/wassen), temperatuur 60 graden, zonder vermelding van de huishoudelijke reinigingsmogelijkheid. In de toelichting onder punt 3. in de bijlage bij 1.3.4 van het PvE (zie 2.4) wordt die keuzevrijheid evenmin genoemd. De omschrijving ‘10x wassen op 60 graden - tumbler drogen’ duidt niet op huishoudelijk wassen. De toe te passen wascyclus is, zoals de Gemeente heeft bevestigt, niet vergelijkbaar met een wascyclus in een regulier huishouden, omdat deze in een laboratorium plaatsvindt. Dit staat ook in het antwoord op vraag 124 van de nota van inlichtingen. Daarbij komt dat in de antwoorden op vragen in de nota van inlichtingen (52, 89, 124) de indruk wordt gewekt dat de testkleding industrieel gereinigd zal worden.
Tenslotte geldt dat de aan te besteden opdracht mede ziet op de reiniging van de te leveren bedrijfskleding. Ter zitting heeft [Eiseressen] onbetwist aangevoerd dat zij die reiniging uitsluitend industrieel uitvoert, en dat dit bij de Gemeente bekend is, althans mag worden verondersteld. Het is begrijpelijk dat [Eiseressen] er vanuit gingen dat de wastests zouden aansluiten bij de wijze waarop Mauritz aan de opdracht uitvoering zou gaan geven.
Indien de Gemeente de vrijheid had willen behouden om te kunnen kiezen voor wastesten op basis van de normen van een huishoudelijke wascyclus dan had het op haar weg gelegen om dit in haar antwoorden voldoende duidelijk kenbaar te maken. Dit heeft zij nagelaten.
Dat het onder 2.5. opgenomen label niet expliciet een industriële wascyclus voorschrijft doet hieraan niet af, nu [Eiseressen] er niet op bedacht hoefde te zijn dat de kleding huishoudelijk zou worden gewassen.
De conclusie is dat [Eiseressen] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er vanuit mocht gaan dat de testpolo’s op basis van een industriële wascyclus zouden worden gereinigd.
4.6.
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat industrieel reinigen niet tot een ander resultaat zou hebben geleid dan de huishoudelijke wassing. Als argument hiervoor heeft zij – desgevraagd – naar voren gebracht dat Citeve telefonisch heeft meegedeeld dat een industriële wascyclus een kansloze route zou zijn, omdat dit een veel zwaarder wasproces zou zijn. [Eiseressen] heeft dit uitdrukkelijk weersproken door te stellen dat bij industrieel wassen veel gerichter gereinigd kan worden, de wasmiddelen specifiek worden afgestemd op het betreffende product, zowel in stofsamenstelling als gebruik en mate van vervuiling, en (waar mogelijk) zelfs op de betreffende kleur en bovendien bij een industriële reiniging op basis van norm ISO 15797 geen gebruik wordt gemaakt van bleekmiddelen.
De wasserij kan volgens [Eiseressen] aldus het wasproces volledig toespitsen op het betreffende te reinigen product, waardoor de totale belasting van dat product gemiddeld genomen minder is dan bij een huishoudelijke wascyclus.
4.7.
De Gemeente heeft – gelet op de onderbouwde weerspreking – niet voldoende hard kunnen maken dat een industriële wascyclus tot hetzelfde of een voor [Eiseressen] nog ongunstiger resultaat had geleid.
Luminantie factor
4.8.
Bij de beoordeling van de polo’s na wassing is het kleurbehoud van de high visibility (HV) kleuren getoetst aan de norm EN ISO 20471. In paragraaf 5.1.2 van die norm is een minimum luminantie factor opgenomen. Dat de Gemeente zichzelf een belangrijke restrictie zou hebben opgelegd door alleen een beoordeling van de kleursoort in plaats van de luminantie van de kleur te willen beoordelen, blijkt niet. Dit kan in ieder geval in redelijkheid niet worden afgeleid uit de toevoeging “
o.b.v. bepaling kleur coördinaten volgens EN ISO 20471”. In tegendeel: uit de ‘Toelichting beoordeling ingediende kledingmonsters, testrapporten en stofstalen’ is duidelijk aangegeven dat het kleurbehoud van de HV kleuren als gevolg van wassen zullen worden beoordeeld. Zo al enige twijfel mocht zijn ontstaan, dan had [Eiseressen] hierover nadere vragen moeten stellen.
o.b.v. bepaling kleur coördinaten volgens EN ISO 20471”. In tegendeel: uit de ‘Toelichting beoordeling ingediende kledingmonsters, testrapporten en stofstalen’ is duidelijk aangegeven dat het kleurbehoud van de HV kleuren als gevolg van wassen zullen worden beoordeeld. Zo al enige twijfel mocht zijn ontstaan, dan had [Eiseressen] hierover nadere vragen moeten stellen.
4.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering van [Eiseressen] voor toewijzing gereed ligt met dien verstande dat Citeve de test – zoals weergegeven in 1.3.4 PvE – nogmaals dient uit te voeren conform de norm voor industrieel wassen (ISO 15797) én zij de HV-kleuren dient vast te stellen op basis van de norm EN ISO 20417. [Eiseressen] dient daartoe testpolo’s beschikbaar te stellen die overeenkomen met de eerder aangeleverde exemplaren.
4.10.
Er wordt vanuit gegaan dat de Gemeente gevolg zal geven aan de in dit vonnis gegeven bevelen zodat de vordering tot het opleggen van een dwangsom zal worden afgewezen.
4.11.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [Eiseressen] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- Dagvaarding € 81,00
- Griffierecht € 626,00
- Salaris advocaat € 980,00
--------------
+
+
Totaal € 1.687,00
4.12.
De door [Eiseressen] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
beveelt de Gemeente om binnen tien werkdagen na dit vonnis:
- het besluit tot intrekking van de onderhavige aanbestedings-procedure ongedaan te maken en de huidige aanbestedingsprocedure te continueren;
- de afwijzingsbeslissing richting [Eiseressen] van 19 april 2018 in te trekken;
- ten aanzien van de inschrijving van [Eiseressen] de test van Eis 1.3.4 PvE uit te laten voeren door Citeve, waarbij de kleding wordt gewassen conform de norm voor industrieel wassen (ISO 15.797) én de HV-kleuren worden vastgesteld op basis van de norm EN ISO 20417;
- naar aanleiding daarvan een nieuwe (gunnings)beslissing te nemen binnen de huidige aanbestedingsprocedure,
5.2.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [Eiseressen] tot op heden begroot op € 1.687,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018. [1]