Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6990804 EA VERZ 18-510
beschikking van: 17 augustus 2018
func.: 33494/MVU
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam
gevestigd te Amsterdam
verzoekster, nader te noemen: MSA
gemachtigde: mr. I.A. Hoen
t e g e n
[verweerster]
wonende te [woonplaats]
verweerster, nader te noemen: [verweerster]
gemachtigde: mr. R. El-Hankari (FNV)
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
MSA heeft op 31 mei 2018 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 24 juli 2018. MSA is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en twee belangstellenden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende:
1.1.
MSA is een samenwerkingsverband van 4 Amsterdamse scholen: Montessori Lyceum Amsterdam (MLA), Metis Montessori Lyceum (Metis), IVKO-school (IVKO) en Montessori Lyceum Oost (MCO).
1.2.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1965, is sedert 1 juli 1987 in dienst van MSA, laatstelijk in de functie van algemeen medewerker. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 2.382,00 per maand exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Voortgezet Onderwijs (verder de CAO) van toepassing. [verweerster] was oorspronkelijk werkzaam op de locatie MLA.
1.3.
Het arbeidsverleden van [verweerster] bij MSA kent diverse langere perioden van aaneengesloten, volledige en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Midden jaren ’90 is [verweerster] voor het eerst, langer aaneengesloten arbeidsongeschikt geworden. Toen heeft [verweerster] een WAO uitkering toegekend gekregen, die in 2000 is beëindigd omdat zij niet langer arbeidsongeschikt werd geacht. In 2007 kon [verweerster] , na een nieuwe ziekteperiode van meer dan twee 2 jaar, wederom worden gere-integreerd in haar eigen functie. In 2011 en 2012 is [verweerster] gedurende langere tijd preventief voor 12% vrijgesteld van haar werkzaamheden. Na de preventieve vrijstelling in 2011 en 2012 heeft [verweerster] het werk volledig hervat.
1.4.
Gedurende de periodes van arbeidsongeschiktheid heeft [verweerster] meermaals afspraken bij de bedrijfsarts gemist, in ieder geval in 2009, 2010 en 2012.
1.5.
In 2015 zijn tussen [verweerster] en een (directe) collega problemen in de samenwerking ontstaan. [verweerster] verweet de betreffende collega discriminerende uitlatingen te hebben gedaan, nadat zij een hoofddoek was gaan dragen.
1.6.
Het geschil is voor MSA aanleiding geweest om [verweerster] in november 2015 tijdelijk over te plaatsen naar de locatie Metis. Rond de overplaatsing heeft [verweerster] tegenover een aantal - ook hoofddoekdragende - leerlingen gezegd dat zij werd overgeplaatst vanwege “haar nieuwe look” en dat zij werd gediscrimineerd.
1.7.
Tijdens de (tijdelijke) overplaatsing naar Metis in 2016 is gezocht naar een definitieve oplossing. Daartoe heeft tussen maart en juni 2016 mediation plaatsgevonden, waarin is afgesproken dat [verweerster] met ingang van 1 augustus 2016 zou worden geplaatst op de locatie MCO.
1.8.
[verweerster] heeft zich op 22 augustus 2016 100% ziek gemeld. Zij is opgeroepen voor een afspraak bij de bedrijfsarts op 31 augustus 2016. [verweerster] is daar niet verschenen. Daarop heeft MSA [verweerster] schriftelijk gewaarschuwd voor een loonopschorting. [verweerster] is opnieuw opgeroepen voor 7 september 2016.
1.9.
Op 7 september 2016 is [verweerster] bij de bedrijfsarts verschenen. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om [verweerster] aangepaste werkzaamheden voor het overeengekomen aantal uren te laten verrichten.
1.10.
[verweerster] heeft op 8 september 2016 MSA bericht dat zij geen passend werk zou verrichten en is op 9 september 2016 niet verschenen. MSA heeft [verweerster] vervolgens opnieuw gewaarschuwd voor een loonopschorting en haar opgeroepen op 12 september 2016 werkzaamheden te komen verrichten. [verweerster] heeft geen gehoor gegeven aan die oproep en is op 14 september 2016 ook niet op een oproep bij de bedrijfsarts verschenen, waarna MSA de loonbetaling met ingang van 15 september 2016 heeft gestaakt.
1.11.
Op 28 september 2016 heeft de bedrijfsarts [verweerster] ondezocht en heeft geadviseerd dat [verweerster] geen benutbare mogelijkheden had en op dat moment niet in staat was om een start te maken met haar re-integratie.
1.12.
MSA heeft [verweerster] vervolgens verzocht vóór 30 september 2016 twee medische machtigingen in te leveren bij de bedrijfsarts. Daaraan heeft [verweerster] op 3 oktober 2016 voldaan. Na inlevering van de (tweede) machtiging is de loonbetaling per 3 oktober 2016 hervat.
1.13.
Op 14 november 2016 hebben MSA en [verweerster] met elkaar een gesprek gehad en is uitgesproken dat er geen conflict meer tussen partijen was.
1.14.
Aan de hand van opvolgende adviezen van de bedrijfsarts is [verweerster] vervolgens per 2 december 2016 gestart met de re-integratie, beginnende met tweemaal 2 uur per week. Het re-integratieschema is op 11 januari 2017 aangepast waardoor [verweerster] tijdelijk geen werkzaamheden hoefde te verrichten.
1.15.
Met ingang van 17 april 2017 is de re-integratie hervat met aangepaste werkzaamheden op de repro-afdeling van MSA voor 2x2 uur per week. Vanaf 10 mei 2017 is het aantal uren met 2 uur per week opgebouwd.
1.16.
Voor de eerstejaarsevaluatie heeft [verweerster] op 7 juni 2017 de bedrijfsarts bezocht, die terugkeer in eigen werk binnen 3 maanden niet reëel achtte en verdere opbouw in aangepast werk heeft geadviseerd. Daarnaast werd een arbeidsdeskundigenonderzoek aangeraden.
1.17.
De arbeidsdeskundigenrapportage is op 29 juni 2017 uitgebracht en op 18 juli 2017 besproken met [verweerster] . Daarin staat, onder meer:
Werknemer is (…) nu niet in staat de volledige bedongen arbeid uit te voeren.
Werknemer is (…) nu niet in staat de volledige bedongen arbeid uit te voeren.
Het eigen werk kan niet structureel aangepast worden (…)
Het eigen werk kan niet structureel aangepast worden (…)
Werknemer is op basis van de huidige belastbaarheid niet in staat om in ander passend werk bij de eigen werkgever te hervatten, omdat dit niet beschikbaar is. Er zijn binnen de organisatie geen andere passende functies beschikbaar.
Werknemer is op basis van de huidige belastbaarheid niet in staat om in ander passend werk bij de eigen werkgever te hervatten, omdat dit niet beschikbaar is. Er zijn binnen de organisatie geen andere passende functies beschikbaar.
Werknemer is arbeidsgeschikt voor ander werk bij een andere werkgever. Een 2e spoortraject kan opgestart worden naast het lopende spoor 1 traject.
Werknemer is arbeidsgeschikt voor ander werk bij een andere werkgever. Een 2e spoortraject kan opgestart worden naast het lopende spoor 1 traject.
1.18.
Op 19 juli 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd de nadruk te leggen op spoor 2, wat ook terugkomt in de eerstejaarsevaluatie van 5 september 2017.
1.19.
[verweerster] is aangemeld bij 2e spoor re-integratiebureau De Talentenpool, waar op 25 juli 2017 de intake heeft plaatsgevonden. Het 2e spoor zou na de zomervakantie starten. Op 30 augustus 2017 heeft [verweerster] echter geweigerd om in te stemmen met het re-integratieplan van De Talentenpool, waarna het 2e spoor niet van start is gegaan.
1.20.
Per brief van 11 september 2017 heeft MSA de loondoorbetaling van [verweerster] gestaakt, onder verwijzing naar artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW. MSA verwijst daarbij naar eerdere voorvallen, het uitblijven van een handtekening voor akkoord of gezien van de arbeidsdeskundigenrapportage en een gespreksverslag, en de weigering het re-integratieplan van De Talentenpool te ondertekenen en te starten in het 2e spoor. MSA heeft gewezen op de mogelijkheid een second opinion aan te vragen.
1.21.
Op 13 september 2017 heeft [verweerster] de bedrijfsarts bezocht. Deze concludeerde dat de belastbaarheid van [verweerster] niet was afgenomen, en dat zij voldoende belastbaar was voor spoor 2.
1.22.
MSA heeft [verweerster] op 22 september 2017 opnieuw aangeschreven over de loonstop en [verweerster] aangeraden zich tot de casemanager van MSA te wenden voor de re-integratie.
1.23.
Op 4 oktober 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en De Talentenpool, waarin [verweerster] heeft aangegeven het re-integratieplan nog steeds niet te zullen ondertekenen omdat ze nog geen reactie heeft gekregen van de bond. Voor 18 oktober 2017 werd een nieuwe afspraak ingepland. Tussen 4 en 18 oktober 2017 heeft De Talentenpool (vruchteloos) getracht [verweerster] te bereiken.
1.24.
[verweerster] heeft zich op 17 oktober 2017 afgemeld voor de afspraak met De Talentenpool op 18 oktober 2017. Zij is opneiuw opgeroepen voor 25 oktober 2017.
1.25.
MSA heeft [verweerster] op 18 oktober 2017 een “Tweede herinnering stopzetten salaris” gezonden. Daarin wordt [verweerster] in de gelegenheid gesteld voor 30 oktober 2017 contact op te nemen met MSA, waarbij is gewaarschuwd dat als [verweerster] daaraan geen gevolg geeft, een ontslagverzoek zal worden opgesteld.
1.26.
Op de oproep voor 25 oktober 2017 bij De Talentenpool is [verweerster] niet verschenen.
1.27.
In een e-mail van 30 oktober 2017 aan MSA heeft [verweerster] gesteld dat ze niet had gereageerd omdat zij geen reactie had gehad op haar e-mail van eind augustus 2017 aan MSA en dat de ontstane situatie veroorzaakt is door MSA omdat [verweerster] steeds in een ander gebouw wordt gedumpt. Ook geeft [verweerster] aan dat ze spijt heeft van de mededeling dat zij tegen de 11 of 12 leerlingen heeft gezegd dat zij werd overgeplaatst door haar nieuwe look, maar dat ze de kans niet heeft gehad om dit terug te draaien. Daarnaast laat zij weten dat haar zaak door de bond is uitbesteed en dat de behandelaar 3 weken op vakantie is, waarna een nieuwe reactie zal komen.
1.28.
Na deze e-mail heeft MSA (vruchteloos) getracht contact op te nemen met [verweerster] , waarna MSA een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV over de door [verweerster] verrichtte re-integratie inspanningen.
1.29.
In het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 15 januari 2018 staat onder meer:
De inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt zijn niet redelijk, omdat naar mijn opvatting het werkneemster niet te verwijten is dat de re-integratie binnen Spoor 1 niet geleid heeft tot duurzaam herstel. De werkneemster heeft daarvoor juist medische redenen.(…)Naar mijn opvatting heeft werkgever met overgelegde stukken, zoals het arbeidskundige rapport, niet aannemelijk gemaakt dat voor werknemer in het kader van re-integratie er geen aangepast takenpakket aangeboden had kunnen worden.(…)Ook heeft naar mijn mening de werkgever niet plausibel gemaakt dat het verwijt over slechte communicatie alleen aan werkneemster ligt. (…)De werknemer mag naar mijn opvatting kritisch zijn over de sociaal-medische begeleiding naar passende arbeid of arbeidsinpassing buiten de eigen organisatie.In de wet verbetering Poortwachter staat niet vermeld staat dat de werknemer het eens dient te zijn met de voorstellen van werkgever of een Spoor 2 bureau en dus voor akkoord dient te tekenen.Werkgever heeft in de overgelegde stukken naar mijn opvatting onvoldoende plausibel gemaakt dat de werknemer te weinig inspanningen in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter zou hebben verricht en dat door toedoen van werknemer er vertraging in de re-integratie is opgetreden.
De inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt zijn niet redelijk, omdat naar mijn opvatting het werkneemster niet te verwijten is dat de re-integratie binnen Spoor 1 niet geleid heeft tot duurzaam herstel. De werkneemster heeft daarvoor juist medische redenen.(…)Naar mijn opvatting heeft werkgever met overgelegde stukken, zoals het arbeidskundige rapport, niet aannemelijk gemaakt dat voor werknemer in het kader van re-integratie er geen aangepast takenpakket aangeboden had kunnen worden.(…)Ook heeft naar mijn mening de werkgever niet plausibel gemaakt dat het verwijt over slechte communicatie alleen aan werkneemster ligt. (…)De werknemer mag naar mijn opvatting kritisch zijn over de sociaal-medische begeleiding naar passende arbeid of arbeidsinpassing buiten de eigen organisatie.In de wet verbetering Poortwachter staat niet vermeld staat dat de werknemer het eens dient te zijn met de voorstellen van werkgever of een Spoor 2 bureau en dus voor akkoord dient te tekenen.Werkgever heeft in de overgelegde stukken naar mijn opvatting onvoldoende plausibel gemaakt dat de werknemer te weinig inspanningen in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter zou hebben verricht en dat door toedoen van werknemer er vertraging in de re-integratie is opgetreden.
1.30.
Naar aanleiding van een advies van de bedrijfsarts van 21 februari 2018 heeft op 7 maart 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen MSA en [verweerster] . In het door MSA opgestelde gespreksverslag staat dat de loonbetaling wordt hervat zodra [verweerster] haar re-integratie in spoor 2 voortzet en zich weer meldt bij het re-integratiebureau.
1.31.
Bij dit gesprek heeft [verweerster] verzocht om een maand vakantie te mogen opne-men voor de verloving van [kind verweerder] in [land] . In het gespreksverslag, dat aan de gemachtigde van [verweerster] ter hand is gesteld, zijn twee voorwaarden opgenomen voor het opnemen van het gevraagde verlof: de re-integratie dient actief te lopen, ook in het 2e spoor, en de arbo-arts moet toestemming verlenen voor het verlof.
1.32.
Op 24 april 2018 is een nieuw arbeidsdeskundigonderzoek afgerond. Het advies was dat de re-integratie per direct in aangepast eigen werk (het zogenoemde spoor 0) diende te worden gestart, waarbij werd opgemerkt dat het onwaarschijnlijk is dat volledige terugkeer in uren en taken haalbaar is voordat de WIA-uitkering moet worden aangevraagd. Volgens de deskundige is er geen passend werk beschikbaar bij MSA. De arbeidsdeskundige overweegt dat onderzocht zou kunnen worden of [verweerster] geschikt gemaakt kan worden voor een (hogere) functie middels bijscholing. MSA heeft zulks gedaan, waarbij geldt dat eerst moet worden onderzocht of [verweerster] beschikt over het voor een hogere functie vereiste MBO werk- en denkniveau en dat [verweerster] - voor bijscholing - minimaal voor 16 uur belastbaar moet zijn.
1.33.
Per e-mail van 19 april 2018 heeft [verweerster] nogmaals toestemming voor het opnemen van verlof gevraagd. Per e-mail van 24 april 2018 heeft MSA de toestemming geweigerd, met als reden dat spoor 2 (nog) niet liep en dat MSA geen re-integratiekansen wilde missen. MSA heeft ook voorgesteld om op 14 of 15 mei 2018 een gesprek in te plannen over de arbeidsdeskundigenrapportage, en heeft bericht [verweerster] dat er op 16 mei 2018 een consult is gepland bij de bedrijfsarts waar zij haar verlofvraag zou kunnen stellen.
1.34.
Dezelfde dag bericht [verweerster] MSA dat zij de vakantie al heeft geboekt vanaf 14 mei 2018. Daarna wil zij nog een week vrij om bij te komen van de reis, zodat ze 20 juni 2018 weer beschikbaar is.
1.35.
Van 28 april tot 14 mei 2018 was MSA gesloten wegens de meivakantie 2018. Op 14 mei 2018 is [verweerster] met vakantie gegaan. MSA heeft daarop het ontbindings-verzoek ingediend.
1.36.
Op 5 juni 2018 heeft [verweerster] MSA verzocht aar vakantieverlof om te zetten in calamiteitenverlof, omdat haar ex-echtgenoot tijdens haar vakantie op 4 juni 2018 is overleden en haar zoon zijn verloving heeft uitgesteld.
1.37.
MSA heeft daarop laten weten dat zij dit verzoek niet zal inwilligen, omdat zij dit verzoek ziet als een verzoek om doorbetaling van loon terwijl het loon is stopgezet omdat [verweerster] niet meewerkt aan de re-integratie.
Verzoek MSA
2. MSA verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel e van het Burgerlijk Wetboek, subsidiair onderdeel g. Aan haar verzoek legt MSA - kort gezegd - ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerster] , zodat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing stelt MSA dat [verweerster] heeft geweigerd mee te werken aan de re-integratie, met name de re-integratie in spoor 2. MSA heeft de loondoorbetaling gestaakt per 11 september 2017, maar heeft [verweerster] heeft ook daarna niet haar medewerking verleend aan de re-integratie in spoor 2 en is voor MSA onbereikbaar geweest.
3. Na het deskundigenoordeel van januari 2018, waar MSA het overigens niet mee eens was, heeft MSA toch nog een nieuw arbeidsdeskundigenonderzoek laten uitvoeren. Dat bevestigde het eerdere onderzoek, omdat nogmaals werd vast gesteld dat er geen mogelijkheden waren voor passend werk bij MSA en dat de nadruk moest worden gelegd op re-integratie in spoor 2. Maar ook daarna heeft [verweerster] spoor 2 niet willen beproeven. [verweerster] is vervolgens, hoewel haar expliciet de toestemming was geweigerd, gedurende vijf weken buiten de schoonvakanties op vakantie gegaan en heeft niets gedaan aan de re-integratie.
4. Dit handelen van [verweerster] is ernstig verwijtbaar, reden waarom de arbeidsovereen-komst zo spoedig mogelijk behoort te eindigen, zonder toekenning van enige billijke vergoeding of transitievergoeding. Daarnaast is door het handelen van [verweerster] de arbeidsverhouding ernstig verstoord geraakt, aldus MSA.
Verweer [verweerster]
5. [verweerster] voert als verweer aan dat sprake is van een opzegverbod, nu sprake is van arbeidsongeschiktheid die nog geen twee jaar heeft geduurd en bovendien een loonsanctie te verwachten is. Het verzoek van MSA dient volgens [verweerster] reeds hierom te worden afgewezen. Voorts meent [verweerster] dat zowel de e-grond als de g-grond niet voldragen zijn.
6. [verweerster] voert aan dat de situatie vóór zij arbeidsongeschikt werd relevant is in onderhavige zaak. Zij heeft in de zomer van 2015 besloten een hoofddoek te gaan dragen en is vervolgens na samenwerkingsproblemen met een collega, die zich discriminerend had uitgelaten, overgeplaatst naar de locatie Metis, en een jaar later nogmaals nu naar het MCO. [verweerster] vermoedt dat de overplaatsingen zijn gelegen in haar religieuze uiting, nu de problemen zijn ontstaan direct nadat zij een hoofddoek is gaan dragen.
7. Op 22 augustus 2016 is [verweerster] ziek uitgevallen. Zij heeft daarna haar medewerking verleend aan de re-integratie, maar MSA heeft geen serieuze poging gedaan haar te re-integreren in spoor 1, terwijl er bij MSA passend werk (in de Mediatheek) voorhanden is. [verweerster] heeft volgens het deskundigenoordeel van het UWV van 15 januari 2018 voldoende gedaan aan haar re-integratie. De loonstop die op 11 september 2017 is ingegaan is daarom onterecht en had opgeheven moeten worden.
8. [verweerster] voert voorts aan dat zij volgens MSA eerst haar volledige medewerking in spoor 2 moest tonen, maar dat kan de loonstop niet rechtvaardigen. Ook heeft MSA na 15 januari 2018 de re-integratie niet goed opgepakt. Er kan dan ook geen sprake zijn van een ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten op grond van het niet meewerken aan de re-integratie van [verweerster] , noch van ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding.
9. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toeken-ning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW van een bedrag van € 600.000,- bruto en een transitievergoeding van € 42.835,- bruto. De billijke vergoeding komt [verweerster] toe omdat aan de zijde van MSA sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. MSA heeft [verweerster] onder druk gezet, krampachtig en tegen beter weten in vastgehouden aan re-integratie in Spoor 2 – waarbij zij het deskundigenoordeel van het UWV en adviezen van de arbeidsdeskundigen naast zich neer heeft gelegd – en ten onrechte een loonstop opgelegd, wat veel schade heeft veroorzaakt. MSA heeft bovendien spoor 1 onterecht beëindigd, haar re-integratie-verplichtingen geschonden en doelbewust toegewerkt naar een einde van de arbeidsovereenkomst, aldus [verweerster] .
Bijkomende vordering [verweerster]
10. Als bijkomende vordering maakt [verweerster] aanspraak op achterstallig salaris vanaf 11 september 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder verstrekking van deugdelijke loonspecificaties op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag. Ook heeft [verweerster] nog recht op de eindejaarsuitkering van 2017 van 7,4% en het vakantiegeld van mei 2018.
BEOORDELING
Verzoek MSA
11. Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan alleen worden toegewezen als daarvoor een redelijke grond is, en herplaatsing van de betreffende werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het verzoek van MSA is primair gebaseerd op de e-grond, wegens het niet meewerken aan de re-integratie en het zonder toestemming (buiten de vakantieperiode) op vakantie gaan, subsidiair op de g-grond.
Ontvankelijkheid
12. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de arbeid wegens ziekte. In geval echter vast komt te staan dat [verweerster] haar (re-integratie)verplichtingen van artikel 7:660a BW niet naleeft vervalt op grond van artikel 7:670a lid 1 BW het opzegverbod. Daar is het verzoek van MSA ook op gebaseerd.
12. In geval van een verzoek wegens het niet nakomen van re-integratieverplichtingen moet MSA in beginsel een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW overleggen. Dat heeft MSA niet gedaan, hetgeen uitsluitend verschoonbaar is in geval het overleggen van de deskundigenverklaring niet van MSA kan worden gevergd. Gezien het feit dat [verweerster] na het nieuw uitgebrachte arbeidsdeskundigoordeel in april 2018 geen gehoor heeft gegeven aan de oproep om re-integratiewerkzaamheden te komen verrichten en in plaats daarvan zonder toestemming van MSA op vakantie is gegaan, waarop MSA het verzoek heeft ingediend, is de kantonrechter van oordeel dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet van MSA gevergd kan worden.
12. Het zonder toestemming voor een lange periode op vakantie gaan wijkt ook niet ver af van het in de Memorie van Toelichting [1] gegeven voorbeeld van een werknemer die zich onbereikbaar houdt en aldus geen medewerking verleent aan het verkrijgen van een deskundigenoordeel. Immers het langdurig afwezig zijn van [verweerster] belet MSA om op korte termijn een deskundigenoordeel te verkrijgen. MSA kan derhalve in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden ontvangen.
Re-integratie
15. Met betrekking tot het door MSA gestelde niet meewerken aan de re-integratie heeft [verweerster] aangevoerd dat zij voldoende aan haar re-integratie heeft gedaan en dat dit is bevestigd door het deskundigenoordeel d.d. 15 januari 2018 van het UWV. Dit oordeel van de arbeidsdeskundige is, volgens de kantonrechter, in het licht van de overgelegde stukken echter onbegrijpelijk. Zoals ook het deskundigenoordeel vermeldt, is [verweerster] meermaals niet op een afspraak bij de bedrijfsarts geweest, is zij zich lange periodes onbereikbaar geweest voor zowel MSA als De Talentenpool, heeft zij geen gehoor gegeven aan de verzoeken om contact op te nemen en heeft zij geweigerd om haar medewerking te verlenen aan de re-integratie in spoor 2. Ook met betrekking tot de communicatie volgt uit het rapport dat MSA er alles aan heeft gedaan om contact te houden met [verweerster] , terwijl [verweerster] zich onbereikbaar hield voor MSA én De Talentenpool. Daarnaast heeft [verweerster] medische machtigingen te laat ingeleverd en het plan van aanpak geweigerd te tekenen. Hoe dan de re-integratiepogingen van [verweerster] toch als voldoende kunnen worden beoordeeld, valt niet goed te begrijpen.
15. Verder is in het arbeidsdeskundig onderzoek van 29 juni 2016 aangegeven dat binnen het bedrijf van MSA geen mogelijkheden zijn om een aangepast takenpakket aan te bieden en heeft ook de bedrijfsarts op 19 juli 2016 geadviseerd de nadruk te leggen op het spoor 2. Em hoewel een werknemer zich kritisch mag opstellen ten aanzien van de begeleiding naar passende arbeid of arbeidsinpassing buiten de eigen organisatie, betekent dat niet dat [verweerster] niet hoefde mee te werken aan het (ook door de arbeidsdeskundige geadviseerde) re-integreren in het 2e spoor, iets dat [verweerster] nog steeds weigert. Volgens de kantonrechter heeft [verweerster] ten tijde van dat deskundigenoordeel onvoldoende re-integratie inspanningen verricht, hetgeen ongewijzigd is gebleven na 15 januari 2018.
Vakantie
17. Voor dat oordeel is mede redengevend dat [verweerster] , ondanks dat haar daartoe de toestemming uitdrukkelijk was geweigerd en is aansluitend aan de schoolvakantie vijf weken met vakantie gegaan. Ter zitting is nog gebleken dat [verweerster] haar ticket pas ná het onthouden van de toestemming en de oproep van MSA voor het gesprek op 14 of 15 mei 2018 (en de oproep van de bedrijfsarts voor 16 mei 2018) heeft gekocht, namelijk in begin mei 2018. [verweerster] heeft derhalve welbewust de geweigerde toestem-ming en de oproep om passend werk te komen verrichten naast zich neergelegd en is vertrokken naar [land] . Dit terwijl MSA een goede reden had om het verlof te weigeren. Dat [verweerster] desondanks op vakantie is gegaan rekent de kantonrechter [verweerster] ernstig aan. De persoonlijke omstandigheden die maakten dat zij langer afwezig was dan aanvankelijk gepland, maken dat – hoe vervelend ook – niet anders.
Verwijtbaar handelen: de e-grond
18. Zowel het (bewust en herhaaldelijk) niet meewerken aan de re-integratie als het op vakantie gaan nadat de toestemming daarvoor (op goede gronden) was geweigerd, leveren afzonderlijk en in onderlinge samenhang verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:699 lid 3 sub e BW op en derhalve een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het ontbindingsverzoek wordt dan ook toegewezen, nu het opzegverbod ingevolge artikel 7:670a lid 1 BW is vervallen en herplaatsing niet in de rede ligt.
Datum ontbinding
19. Geoordeeld wordt dat het handelen van [verweerster] als
ernstigverwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Het verzoek van MSA zal dan ook worden toegewezen met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW, waardoor de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2018.
ernstigverwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Het verzoek van MSA zal dan ook worden toegewezen met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW, waardoor de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2018.
Transitievergoeding
20. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft [verweerster] in beginsel geen recht op een transitievergoeding. Het niet toekennen van een transitievergoeding wordt echter, gezien de persoonlijke omstandigheden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en de duur van het dienstverband van [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW zal, in afwijking van lid 7, onderdeel c van artikel 7:673 BW, [verweerster] een (gedeeltelijke) transitievergoeding van € 10.000,- bruto, worden toegekend.
Loonvordering
21. [verweerster] heeft verzocht MSA te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf 11 september 2017 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, omdat de loonstop onterecht zou zijn opgelegd. Daarbij baseert [verweerster] zich onder meer op het deskundigenoordeel van het UWV en de adviezen van de arbeidsdeskundigen.
21. Met name gezien de weigering van [verweerster] om haar medewerking te verlenen aan de re-integratie in het 2e spoor, oordeelt de kantonrechter dat de loondoorbetaling terecht is gestaakt. De loonvordering en de vordering tot het verstrekken van specificaties van [verweerster] worden dan ook afgewezen.
21. Voor wat betreft het gevorderde vakantiegeld en de eindejaarsuitkering geldt dat MSA de verschuldigdheid daarvan niet heeft weersproken. Dit verzoek zal derhalve worden toegewezen, voor zover verschuldigd, de wettelijke verhoging (gematigd tot 25%) en de wettelijke rente daaronder begrepen.
Billijke vergoeding
24. Een billijke vergoeding is niet aan de orde, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijdens MSA, nog daargelaten dat het gevraagde bedrag door [verweerster] onvoldoende is onderbouwd.
Intrekking verzoek
25. Aangezien bij de ontbinding op grond van artikel 7:673 lid 8 BW een (gedeeltelijke) transitievergoeding wordt toegekend, zal MSA met inachtneming van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
Proceskosten
26. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval de werkgever het verzoek intrekt, in welk geval MSA met de proceskosten zal worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2018;
kent aan [verweerster] een (gedeeltelijke) transitievergoeding toe ten laste van MSA ter hoogte van € 10.000,- bruto;
veroordeelt MSA tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt MSA tot betaling van de eindejaarsuitkering over 2017 van 7,4% en het vakantiegeld tot en met mei 2018, beide voor zover verschuldigd en beide vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, beperkt tot 25%;
bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door MSA uiterlijk op 31 augustus 2018 wordt ingetrokken;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval MSA haar verzoek intrekt, in welk geval zij wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op
€ 600,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
€ 600,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
Griffier Kantonrechter